水权若干问题探析 许开华 王胜伟 （南昌大学法学院，江西，2002级经济法学硕士研究生） 【内容提要】 水资源是我国的重要经济资源，水市场是我国社会主义市场的重要组成部分。随着社会经济的发展，水权问题日益突出。本文着重论述水资源所有权的界定及水权分配、交易等相关问题，期望在我国早日建立完善的水市场，实现水资源的可持续开发与利用。 【关 键 词】 所有权 水权取得 水权交易 水市场 水资源是人类生存与发展过程中至为关键的，不可替代的一种基本自然资源和财富。我国是一个水资源十分短缺且分布严重不均衡的国家。随着社会的不断发展，水资源供需矛盾日益加剧，因而，水资源市场配置问题已成为影响整个社会经济生活的重要问题，如何解决此问题已成为摆在我们面前的一个十分重要而紧迫的课题。科斯定理认为，当交易费用为零时，法律权利的任何分配都是有效益的；当交易费用不为零时，法律权利如何分配就会对资源配置产生重要影响。物权法律制度直接影响到资源能否有效配置，所以本文拟从物权角度探讨水权有关问题，期望以此对解决水资源问题有所帮助。 一 水权（water rights），按照现代各国水法的一般规定，即为依法对于地表水和地下水取得使用或收益的权利①。笔者认为，以上为狭义的水权（新型的用益物权），广义的水权应当而且必须包括水资源的所有权。 笔者将狭义的水权定性为一种用益物权，是因为其具有与传统用益物权相同的法律属性，例如，同样以对标的物的使用、收益为主要内容，同样属于他物权、限制物权和有期物权。然而，“民法对用益物权之规定，可谓几乎完全系对土地而发” ②，而水权的权利客体并非土地，而是水。可见，水权与矿业权等此类自然资源的使用或收益权与传统的用益物权不完全相同，应该属于民法上一类新型的用益物权③。与传统民法的用益物权相比，它具有以下主要特征：（注：本文所指水权属狭义上的水权） （一）水权的客体不具有用益物权客体物的一般特征。 用益物权的标的物为不动产，且仅限于土地和建筑物④。而水权的客体是水或者水体，按照民法对于不动产的界定，水权的客体应该属于民法上的动产。但是，它又区别于民法上一般的动产，表现在：其一，自然状态的水一般以土地为载体而存在，与土地不可分离,所以，在开发和利用水资源的过程中，总是要经常发生使用他人土地的问题，这就需要就水权与土地所有权或使用权之间的关系作出相关的规定，以协调他们之间的冲突。其二，作为水权客体的水一般以液态形式存在，具有流动性，难以特定化，按照传统的民法理论，它不能作为物权的客体。因之，在确定具体的水权客体时，必须采取一定的技术手段使其达到特定的要求。其三，水权客体的水在形式上是作为集合物而存在的。然而，依人为的区分，可以划分为不同的水域面积而独立存在，在其上设立内容迥然不同的水权。 （二）水权在性质上属于具有公权性的私权。 在当代德国，“用水权是一种既有私法权利的性质，也有公法权利的性质的权利。” ⑤而法国学者将调整包括水的利用为内容的地役权称为“行政地役权”⑥。史尚宽先生认为“水权为跨公私法之独特权利” ⑦。从现有资料看，在水权属于一种公权性私权的判断上几乎达成共识。为什么会形成此共识？究其原因，主要可能在于三方面：其一，由于水权客体的不同属性所致。一方面，水权作为对水资源的使用和收益权，它建立在水资源的效用性、稀缺性、可控制性之上，水权人可以将水资源作为财产私人品⑧，对它进行排他性的支配，从而为自己创造财富。所以水权于水权人而言，首先是一种私权。另一方面，因为水资源之上又附存着不具有竞争和独占性的生态环境功能以及社会公共利益，使之同时又成为公共品⑨，需要由政府采取非市场手段来加以提供和保护,而且，因为水资源的生存保障和生态环境价值大于其财产价值，所以，水资源的私人品用途应该受制于其公共品用途，因之作为财产性权利的水权应该受到公共利益的限制。可见，水权的双重性是水权客体的不同属性特征所致。其二，源于调整水权的法律制度的性质。水权制度产生于水资源市场配置的目的需要，而作为水资源市场配置工具的水权制度，只有以政府调节为主的水资源分配体系之中的一个必要的组成部分，应该受到水行政管理机关规划计划权、总量控制权、供水分配权、审查监督权等行政权力的制约。后者，就难以确保水资源保护与可持续开发利用协调发展以及兼顾公平与效率两大水资源市场配置原则的实现。故此，调整水资源关系的水法，在性质上属于具有行政色彩的公法，而脱胎于水法的水权难免不打上公权的烙印。其三，由于水权在设立、变更、转让以及行使等各个方面受到法律更严格的限制。因为水资源开发利用涉及到防洪、水污染防治、水土保护等诸多方面的利害关系，采用强制性规定的方式对水权予以规制，有利于防止水权人滥用权利。水权的公权性也由此可见一斑。 二 我国水法第3条明确规定：“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。”由此可见，我国的水资源实行的是国家所有及实质上的各级政府分级所有的制度。 实行水资源国家所有存在以下弊端： （一）所有权主体虚位。 在我国，国家所有即为全民所有，也就是说国家所有权的主体是全体人民，笔者由此引发以下疑问： 疑问之一：人民不同于公民，亦不同于自然人。人民这一概念是特定的，有其历史的、抽象的内涵。人民作为一个集合体，不具有法律所言的人格。不同历史时期，人民的界定是不同的，如何来准确定位国家所有权的主体？ 疑问之二：全体人民作为所有权的主体，其对所有权的行使，是由具体的某些人抑或某些组织来落实？因为实践中由全体人民亲自行使所有权是完全不可能的。 《水法》第3条之规定，实质上肯定了国家的主体地位。但“全民所有”却导致理解上的混乱。国家作为一个抽象的法律人格，要参与到民事关系之中，行使其所有权，必须由一定的意思机关和执行机关来具体行使，政府机构由此担负了行使国家所有权的职责。 （二）导致水资源利用的低效率。由于政府代表国家行使所有权，其仅为权利的行使者，而非享有者。政府行使的不是自身的权利，只是在履行对国家所有权主体承担的义务。同时由于政府机构及其工作人员独立人格的存在、以及经济人特性的存在，或多或少会造成国家利益和其管理与执行者的利益差异，一旦后者的利益追求成为主导，将在实际操作中分割和模糊国家的所有权主体地位，造成对水资源管理和利用的低效率，甚至和国家主体的利益背道而驰。 （三）水资源归国家所有，虽然有利于水资源的保护和统一管理、调配，但随之却带来了另一难题，这就是：水资源因此成为一种禁止流通物，不能在市场上自由流转。这样，水资源所有人根本无法通过市场交易去追求和获得水资源的最大价值，水资源的市场配置因此亦难以进行。虽然2000年11月24日在浙江省的东阳市与义乌市实践了首次水权交易，但并不意味着水资源的市场配置问题得以彻底的解决。 三 笔者认为，要解决水资源问题，首先应界定所有权。为什么说所有权是重要的？对这个问题的回答，R﹒科斯的解释就是众所周知的交易成本理论，也即科斯定理。在《社会成本问题》一文中，R﹒科斯通过一个广为人知的牧场主养牛妨害农场主种植谷物的例子推导出著名的科斯定理：在零交易成本的条件下，法律权利的任何界定都是有效率的；在有交易成本的条件下，法律权利的初始界定就十分重要。因为在零交易成本的条件下，无论一方有无实施某种行为的法律权利，双方总能通过合作找到对双方都有利的解决方案，从而达到资源的有效配置。但是，如果存在实在的交易成本或者交易成本很高，以致使交易得不偿失，那么，把法律界定给谁就显得十分重要。在现实的世界中，交易成本几乎总是为正的，把法律权利界定给甲或界定给乙，其经济后果是大不一样的，一种界定方式可能会刺激人们的积极性，使财富不断增值，从而能使资源配置达到最优化，带来高效率；而另一种界定方式则相反。之所以要界定财产所有权，就是为了在有交易成本的条件下，通过对法律权利的合理界定，更多地促进有效益的结果产生。尤其是财产权利归属的确定，对于促进财产及所有权权能的转移，使主体更有效地利用各种资源更有决定性意义。 针对目前我国水资源国家所有存在的种种弊端，笔者认为应当弱化水资源的国家所有，仅对具有公益性的水资源保留为国家所有，而让其他的水资源进入水市场，自由交易。这也与现今大陆法系“重使用，轻所有”之潮流相适应，同时也有利于水资源效益最大化的实现，只有这样，可持续发展的战略才可能得以实现。 四 水作为商品具有其特殊性，即资源的稀缺性、可再生性以及时空分布上的差异性⑩。因此在水权分配上既需要法律、行政管理，也仍旧需要继续投入资金建设水调配的基础设施。初始水权的取得和分配是成功建立功能齐全的水市场的关键，因为一旦拥有水权，即意味着拥有资产，而且随着时间的推移，该资产的价值还会升高。水权分配包含两层含义：水权的初始分配与初始分配之后的再分配，后者属于水权交易范畴。 笔者认为初始水权的分配应遵循下列的原则： 第一，生活用水优先原则。在分配水权时，为了维护社会安定，应使人们的基本生活用水得到保障。第二，可持续发展原则。水是国民经济发展的重要资源，是可持续发展的基础。水资源和环境遭到破坏，必然会影响自然界支持人类生存和发展的能力。因此，水权的分配必须坚持可持续发展原则，力图达到水资源利用和水环境保护的协调统一。第三，效率优先原则。在可持续发展的前提下，水资源使用权的分配应坚持效率优先的原则。在水权分配原则确立上两个问题是特别重要的： １．关于水权分配的优先权顺序 水权配置首先要考虑人的基本生活用水需求的水权，即人基本的生活需求的水量,这种水权不允许转让。其次是农业用水，再次是生态环境的基本需求用水，最后是工业等其他行业用水的水权。有人认为，水权分配优先权顺序的确立关键在于对用水户进行分类,对不同类型的用水需求分别采用不同的水权配置原则和管理办法。社会用水大体可分为生活用水、经济用水和公共用水，与其对应的分别是基本水权、竞争性水权和公共水权。其水权分配的优先顺序是：基本水权——公共水权——竞争性水权。这种通过对用水需求的性质进行分类进而确定水权优先顺序的研究思路是值得肯定的。 竞争性水权虽然优先等级最低，但它在三类水权中总量最大、流动性最强，是水权体系中最活跃、最能体现水资源与经济发展关系及市场调节机制的部分。因此，还需要对这部分水权确定优先权顺序。不少学者认为,应考虑下列原则：用水现状优先原则、水源地优先原则、有益用水优先原则、不影响第三方原则。 ２．关于水权配置的效率与公平的关系 笔者认为，水权配置要坚持效率与公平兼顾，公平优先的原则。在水权可交易的情况下，水权的初始分配对于效率不是很重要(前提是交易费用较低)，因为水会通过交易流向效率高的用途，但水权的初始分配涉及到公平问题。有的则认为，现代经济是货币经济，通过“效率优先、兼顾公平”的水权交易,在一定约束下，优化用水量在不同行业的配置份额，追求最佳的经济效益，从而促进用水向科学、良性和可持续的方向发展。显然，这里强调的是效率而不是公平。 实际上水权分配的公平与效率的关系离不开优先权顺序的确定。不同的用水需求具有不同的效率与公平的判断标准。基本水权、公共水权显然要强调公平优先，而竞争性水权则应以效率优先。 此外，初始水权的原始取得，应按照法律程序取得用水许可证并缴纳许可证费用，进行水权登记。而且，在取得使用水权许可后的若干期限内不使用则自动失效。 五 市场上的不同回报率是驱动交易发生的动机，而交易本身又有利于缩小这种回报率的差距，因此水权交易发生的基础是对总使用量的限制和回报率差距的存在。在具有产权属性的水权完成初始分配后，立即就具有价值，对不同的用途产生不同的使用价值，因此，从经济的角度来讲，同一立方米的水在不同的用途中产生的经济效益不同，对存在效益优势的用户希望进一步扩大生产规模或进行新的开发，则又超出初始分配水权的水量需求。由于总用水量受到限制，不可能得到进一步的水量分配，因此，便把目光转向市场，希望从水市场上寻找他们需要的水量。相反，低价值用途的水用户可能会由于产业结构的调整存在销售其多余水权的欲望，从而不同用户之间的互补性促进了水权交易的产生。目前，我国法律尚无水权交易的专门立法，应参照其他资源的相关立法，并结合水权的特殊性加快制定相应的立法，以适应实践不断发展的需要。水权交易的基本原则： １．水资源保护与可持续发展、利用协调发展的原则。所谓可持续的开发利用是多目标的开发和利用，即在开发利用中综合实现经济利益、社会效益和环境效益，平衡个人利益与公共利益、短期利益与长期利益、当代人利益与后代人利益。水资源的保护与可持续的开发利用互为因果、互相促进。应在水资源开发中注重保护，在保护中开发，将保护与可持续开发利用一并提出，并将保护作为可持续开发利用的前置目标。 ２．兼顾公平与效率的原则。水资源通过市场配置，就能使稀缺的水资源在市场的导向下，流向开发利用效益最大的部门、地方和企业，这样，水资源的经济效益就可以得到最大的发挥。但是，水资源的最优配置并不等于公平配置，水资源市场配置可能影响水资源社会分配的公平，不能轻言环境利益优先或经济利益优先，而应强调二种利益的共生协调和双赢。 ３．水资源所有权与使用权分离的原则。目前我国实行的是水资源国家所有制，对国有水资源而言，作为政治组织的国家和作为抽象概念的国家或全体人民都不可能去亲自开发利用水资源，只有具体的个人和由个人组成的实体才能开发利用水资源。在水资源公有制的情况下，水资源所有权与使用权分离是实现水资源有偿使用、水权转让和水资源市场的前提与条件。 ４．水资源有偿使用、又有期限使用的原则。水资源有偿使用原则，是指水资源使用者在取得使用权时必须付出一定的费用或代价。水资源有偿使用是在水资源所有权与使用权分离的情况下，应运而生的一项基本原则。在水资源所有权与使用权分离的情况下，使用别人所有或合法占有的水资源，大都实行水资源有限期使用的原则。水资源有限期使用原则，对于实行水资源有偿使用，水资源使用转让以及开放、搞活、管好水资源市场具有重要的意义。 ５．政企职责分开、政府行政调控机制与市场调控机制相结合的原则。在市场经济体制下，各国家都存在市场失灵和外部性问题，从而造成资源的浪费。由于水资源的公共性和政治经济体制方面的原因，我国的水权转让以及水资源完全由市场配置，在体制上还存在一些障碍，水资源市场很难成为一种完全的市场。只有将政府行政调控与市场调控结合起来，才能建立水权转让和交易的有效运转机制。 ６．统一监督管理的原则。我国应通过立法确定水资源市场的监督管理体制。 综上所述，水资源所有的界定、水权制度的创设和水权制度的完善是水资源市场配置所应具备的三个必要的前提条件，也是实现水资源经济价值的主要途径。而水资源生态和环境价值的保护以及水资源市场秩序的维护和监督是行政机关的主要职能。只有在政府的调控下辅之以市场，水资源可持续开发利用的终极目标才可望逐步实现。 参考文献： ①参见林纪东等编： 《新编六法全书》之《台湾水利法》第15条，台湾五南图书出版公司1986年版。 ②谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第50页。 ③有人称这类物权为“准物权”，参见张俊浩主编：《民法原理》，中国政法大学出版社1997年版，第334页；德国物权法理论称之为“附属物权”，参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第35页；在日本民法理论中，将矿业权、水利权等视为特别法或习惯法规定的物权，参见邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第100页。 ④钱明星：《论有益物权的客体》，载《中外法学》1998年第1期。 ⑤孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第36页。 ⑥尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第400～401页。 ⑦史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第93页。 ⑧私人品是可以分割、可以供不同人消费，并且对他人没有外部收益或成本的物品。私人品可以由市场进行有效的分配。参见[美]保罗﹒萨缪尔森：《经济学》（第16版），萧琛译，华夏出版社1999年版，第268页。 ⑨公共品是其效用扩展于他人的成本为零。如，灯塔是一种共用品，它向100只船发出警告的费用与向一只船发出警告的费用相同。参见[美]保罗﹒萨缪尔森：《经济学》（第16版），萧琛译，华夏出版社1999年版，第33页。 ⑩张仁田、金忠青、童利忠： 水资源的价值及全成本水价的制定，扬州大学学报［J］（自然科学版）2000年（水利工程科学研究专辑），77～84页。