对水权交易的几点思考 浙江财经学院法学院 杨琴 内容提要：随着水资源紧缺问题的出现，合理配置水资源成为当务之急，而实现准市场化的水权交易是一条正在全球范围内探索和实践的道路。什么是可以交易的水权，水权交易合同的主要内容，政府在水权交易中应发挥什么作用等，这些都是水权交易发展中需要面对的问题。本文对此作了一些探讨。 关键词：水权 水资源使用权 水资源经营权 水权交易合同 监管 长期以来，我国自然资源实行的是行政授权下的无偿、无期限使用制度，没有相应的进行合理流转的制度。水资源的使用权和经营权也主要由国家垄断配置，这对水资源的有效合理利用带来障碍。在实现水资源初始配置合理化的基础上，通过平等主体之间的交易行为实现水权的流转，形成市场手段和政府宏观调控相结合的水市场，将有利于水资源优化配置目的的实现。 一、 水权交易中的水权界定 什么是水权，理论界的说法不一。根据一般的观点，水权体系包括以下几种权利：（1）水资源的所有权；（2）水资源的用益权或使用权，包括取水权、水运权、水电权、放木权、养殖权、旅游观光权等各种开发利用水域、水体、水资源的权利；（3）水资源经营权；（4）水资源行政管理权。 我国《水法》明确规定：“水资源归国家所有”，即国家作为水资源的唯一主体，享有对水资源的占有、使用和收益的权利，同时也意味着水资源所有权不存在转让的问题。国家作为抽象的政治主体，不可能对水资源进行直接的占有、使用、收益，主要是通过许可特定主体使用水资源（即进行水资源配置）、征收有关税费来实现其所有权，这些并不是平等主体之间的法律关系，不能以水权交易的方式来规范。 一旦水资源的使用权从所有权中分离出来，其权利主体就不再是抽象的国家，而是具体的使用者。水资源使用权，是指权利主体按水资源的性能对其进行利用的权利，包含两个层次：生活使用权和生产使用权。生活使用权是公民生活用水的权利，又可以分为二个层次：一是基本生活用水使用权，生存权是人类的最基本权利，公民基本生活的水需求属于公民最低生活保障的范畴，应由政府无偿提供保障，这部分权利无从交易；二是其他生活用水，包括娱乐、享受用水。生产使用权是法人、自然人在生产、服务活动中用水的权利，根据权利义务相对等原则和商品经济的客观规律，该使用权带有商品的根本特性，权利主体应该在支付水资源管理经营的合理成本及政府税负的基础上才能使用。 这里值得注意的是水资源使用权中的社会公益性水资源使用权，即在防火、抢险、救灾、治病、疗养、卫生、体育、文化、科研、教育、划界、国防、军事等社会公益事业中用水的权利，这对人类生存和发展有着不可替代的意义，故不能纳入水权交易体系。 此外，单位或个人已通过各种活动获得的已经与原有水体分离的一定质和量的水的所有权，如装在桶的中纯净水、矿泉水，与一般意义的财产无明显差别，其交易应遵循一般财产买卖合同的要求。 在实践中，由于水资源的特殊性，作为个体或群体的使用者，通常不能或难以直接使用水资源，而需要靠专门从事供水的企业为其提供服务，这就出现了水资源的经营权。 所谓水资源的经营权，是指法人、自然人基于政府授权或合同约定，通过自身的投入，利用市场手段获得收益的权利。水资源的管理经营主要有水资源的开发（如修建水库、打井）、输送（渠、涵）、加工（净水厂）和配水（管网）、节水服务、水体治理、保护等。水资源经营权的交易，有助于引入竞争，提高经营效率和服务水平，这在市场经济国家中是普遍存在的，这也是水权交易的重点所在，近年来在我国也开始起步，并得到进一步的发展。 当然，由于水资源与人类生存息息相关，其开发经营的投入主体是多样的，包括政府投入、企事业法人投入与自然人投入。政府投入方向主要为重点工程投入，包括防洪排洪工程、供水工程、排污治污工程等；企事业法人和自然人投入方向主要是利用参股、买断等形式对中小型水利工程进行的经营性投入。跨流域、跨地区的重要供水工程、防洪工程、排污治污工程的管理经营权事关国计民生，不能成为交易性质的水权，而区域性、局部性地方供水工程、防洪工程、排污治污工程、中小型农田水利工程的管理经营权则可进入市场。 最后，对水权进行管理的水资源配置权、水管理监督权等权力作为国家权力的一部分是不可以交易的。   在我国目前正在形成的水市场上，正在进行交易探索的主要有 ：（1） 直接从地下、江河或者湖泊取水的取水权；（2）水资源开发利用权，主要指兴建水电站、供水等工程；（3）各行政区域的水量，在国家对各省、自治区、直辖市进行省际水权初始分配的基础上进行下一层次的水量分配，水量分配完成后，具有富余水资源的行政区域可以将富余水权转让给其他行政区域。 要保持水权交易合同标的的相对稳定性，要对其进行定量化，如总量、流量过程、水质界定等，并在支配方式上通过取水方式、流量限制、用水效率、用水目的等加以限定，在时空范围上通过利用引水地点、用水范围等加以限定。 二、关于水权交易合同的定价 考虑到我国水权市场的刚则起步，水权价格应在考虑社会承受能力的基础上，保持相对稳定和动态渐进。 水权交易价格可以从以下方面考虑确定：（1）资源价格，又称为水资源费、水权费，这部分价格是作为水资源所有者的国家的权益体现，其表现就是以水资源税或费的形式作为水权价格的一部分，由卖方负责向政府缴纳；（2）工程价格，即水权的生产成本和产权收益，这部分属于水资源所有者与经营者的共同权益，由水商品的卖方收取与政府之间进行合理的利益分成；（3）服务价格，这是对水资源管理经营者管理经营投入成本的补偿及服务活动的回报；（4）环境价格，又称水资源环境保护基金，这是对水资源环境保护、治理形成投入的补偿，由卖方收取，存入政府管理下的专门基金。 在确定水权定价和分配时，要充分考虑水权的功能和自然条件的影响，如水量丰欠不同的年份，水价应有所差异；由高水能耗的产业向低水能耗的产业，由高污染的产业向低污染的产业，由消费性的用水向非消费性的用水转移时，可适当提高卖方收益，反之，则应提高国家作为资源所有者的收益。 此外，合同的期限也会对定价产生影响。号称我国第一笔水权交易的义乌——东阳水权交易合同的标的为永久性使用权，这是不合法律规定的。水资源有偿使用原则决定了水权交易合同必须确定合理的期限。如果水资源使用无限期，水资源使用效益和费用就是一个未知数，转让的水资源使用权和经营权就在实际上转变为转让水资源所有权。而且，经济社会在不断发展变化，一定终身的合同只会为双方纠纷不断打下伏笔。 三、水权交易合同的随附义务 水资源的特殊性决定了水权交易合同的特殊性，表现在合同的随附义务上至少应包括以下几项： 1、不得损害水环境权。水环境权作为环境权的一种，包括：获得安全、无污染、无害、清洁的水环境的权利；享受、亲近、欣赏、体验适宜的水生态环境的权利；利用水环境资源或水环境功能以维护其自身基本生活、生存发展需要的权利，包括利用水体的自净功能而排放适量污染物的资格和自由；要求维持河流流量和湖泊正常水位的权利。与水环境权有关的还有保护水生物的权利，即水生物基本用水的权利，以保护水生物的正常生长和维持水生态系统的生态平衡。水权交易必须以对河流的生态可持续性和对其他用户的影响最小为原则，生态和环境用水必须绝对地得到保证。 2、严格遵守水资源利用规划。水资源的利用必须遵循生态系统的物质循环规律，每条江河的流域都是一个生态系统，它所包含的各种生物群体，只有通过相对稳定的物质循环和能量流动才能为人类提供适宜的环境条件和稳定的物质资源。具体而言，水权转让不得改变水功能区划。从水功能区看，目前我国的水功能区划分为两级体系。水功能一级区分为保护区、保留区、开发利用区和缓冲区四类。二级水功能分为饮用水源区、工业用水区、农业用水区、渔业用水区、景观娱乐区、过渡区、排污控制区等七类。水权转让，非经法定程序批准，不得改变原有水功能区的类型，如不能将保护区的水资源转让为工业用水。 3、切实保护第三方水权。根据用途，可将水权可分为消费性用水水权和非消费性用水水权。前者指从一个河系或地下水流域获取而未返回河流（或回流后不能用于其他用途）的总水量，包括家庭用水、市政用水、工业用水、灌溉用水等。反之，称为非消费性用水水权，包括水力发电、航运、渔业、生态环境、娱乐和其他美学目的的河道内用水。消费性水权交易基本不受限制，而非消费性水权只有在不剥夺其他用水户水权的情况下才能交易，因非消费性水权除了对第三方的水文条件产生影响外，还可能对第三方产生经济影响，如进行交易，应给予经济补偿。如墨西哥一些地区规定，当水从一条渠系售给另一条渠系，可能造成这条渠系的收入损失，买主必须向原来的用水户协会支付70%的水费，向新的用水户协会支付30%的水费 。 4、防治水污染。水市场的建立应坚持可持续发展的原则，切实保障水资源的可持续利用。水权交易应该有利于防治水的污染、破坏和浪费，有利于保护和改善水环境资源，应该鼓励节约用水。水资源开发、利用和消耗的速度必须与水资源恢复、再生的速度相适应，向水环境排放废弃物的量必须与水环境的容量和自净能力相适应。 四、水权交易纠纷的处理和法律责任 对于用水纠纷的解决，我国目前的法律依据主要是《水法》，该法第35条的规定：“地区之间发生的水事纠纷，应当本着互谅互让、团结协作的精神协商处理；协商不成的，由上一级人民政府处理。在水事纠纷解决之前，未经各方达成协议或者上一级政府批准，在国家规定的交界线两侧的一定范围内，任何一方不得修建排水、阻水、引水和蓄水工程，不得单方面改变水的现状。”该法第36条规定，对于上一级政府处理决定不服的，可以向法院起诉。这些条款规定了三种解决纠纷的方法，一是协商处理；二是协商不成，由共同的上一级政府处理；三是诉讼，值得注意的是我国《水法》并没有明确规定地区间水事纠纷必须先经上一级政府处理然后再向法院起诉，所以在水权交易合同主体也可以直接向法院提起民事诉讼。此外，水权交易合同属于民事合同的一种，双方主体为平等民事主体，所涉水权纠纷为财产权益纠纷。由此，根据我国仲裁法的规定，如合同双方能达成仲裁协议，也应可提交仲裁机构裁决。   水权交易合同的违约行为，于卖方来讲，主要是水权的不予交付或交付延期，于买方而言，主要是费用的支付违约，这些均可采用合同法的违约责任方式，如要求继续履行、在合同中约定违约金的，要求支付违约金、赔偿损失等，违约情形严重危及合同目的本身的，可以解除合同。 此外，双方在履行中也都可能存在违反合同的随附义务情形，如有污染水环境的行为出现。这时，就可以采用《环境保护法》、《水法》的有关责任形式了。如限期治理，应不限于完成达标排放，还包括投资治理污染，使被污染的水体恢复到污染前的状态。根据我《环境保护法》第39条的规定，对于限期治理不能达到要求者，可加收排污费、罚款、责令停业或者关闭，当然这些措施须由法定机构依法采用。 五、水权交易的管理 影响水权交易的因素很多，首先必须具备有效的水市场，即市场的普遍性、信息的完全性、收益的递减性和市场的完全性，并制定合适的政策法规，以保证水权交易的公平、公开和公正进行。影响水权交易的因素可归纳为 ：（1）可交易水权的优先权等级；（2）交易双方及第三方的利益和兴趣；（3）交易地区水输送的灵活性；（4）交易的规模和经济价值；（5）交易水权的可靠性；（6）买、卖双方的特征；（7）可交易的水量大小；（8）区域经济模式的变化；（9）水管理体制与法规；（10）交易中基础设施的可利用程度；（11）对环境的影响等． 水利部长汪恕诚认为水市场是“准市场”，因为：（1）水资源交换受时空等条件的限制；（2）多种水功能中只有能发挥经济效益的部分，才能进入市场；（3）资源水价不可能完全由市场竞争来决定；（4）水资源的开发利用和经济社会紧密相连，不同地区、不同用户之间的差别很大，难以完全进行公平自由竞争。因此，政府作为水市场的管理者和调控者，行使水行政管理和水行政执法职能，要加强对水权交易的审查监管。具体表现为： 1、 水权定价 对不同质的水资源（如江河湖水体、地下水、主水、客水等）、不同的用水（如生活用水、农业用水、工业用水、生态用水）、不同成本和效益的水利工程设施，确定一个指导性、前瞻性的价格体系，避免合同主体盲目定价。国家作为水资源的所有者，有权收取因水权转让产生的级差地租。 2、保证水权交易的公平性 这种公平首先是建立在可持续发展基础上的公平，政府在进行水权原始分配或出让水权时，要公平对待各种水权主体和水市场主体，兼顾供水者和用水者，上游和下游、左岸和右岸的用水者，当代人和后代人，生活用水者、经济用水者和生态用水者的利益。 这种公平又是建立在尊重水权优先权基础上的公平，保证时间上先占有水资源使用权的使用者优先（也即承认历史上已经形成的引水工程或用水户的优先取水权）、水源地区和上游地区水资源使用者优先、距离河流比较近的地区比距河流较远的地区使用者优先、本流域范围的地区比外流域的地区使用者优先、能够证明其合理用水、节约用水的地区或用水户用水优先。 要保障水权转让的程序公平，国有水资源使用权出让最好采用拍卖方式。 3、确保社会公共利益 有些水服务主要具有公共物品特征，比如防洪、河道治理、水文监测、水质保护等，具有非竞争性和非独占性，需要由政府来提供这些公共服务，以保障公共利益的实现。由于水资源的稀缺性、多目标性、公共性，水权人行使权利理应受到更为严格的法律限制。在因防洪、抗旱、战争等特殊情况下或者出于公共利益目的的考虑，水行政主管部门有权依法定程序对水权合同进行管制，修改、变更甚至解除水权交易合同，这也理应作为合同双方的免责事由。 国家也有必要监督转让者必须首先满足自身所需的基本生活和生产用水，防止在利益驱动下，不顾本区域内的用水需求，盲目追求短期利益。 4、对交易的管理、监督 水权交易活动必须在国家宏观调控下进行，国家应该通过立法建立水权市场的监督管理体制。国务院水资源行政主管部门依照国务院规定的职权，负责管理全国水权转让工作；县级以上地方人民政府水资源行政主管部门的机构设置及其职权由省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上人民政府水资源行政主管部门依法对水权转让进行监督检查和登记。 目前我国对水资源使用实施取水许可制度和水资源有偿使用制度。《水法》第32条规定“国家对直接从地下或者江河、湖泊取水的，实行取水许可制度”。《取水许可制度实施办法》规定：“一切取水单位和个人，利用水工程或机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水，都应当依照本办法申请取水许可证，并依规定取水。”除零星用水外，用水必须预先取得管理部门的许可，从某种意义上说，就是要取得相应的水资源经营权和水资源使用权，必须先通过取得取水许可证而取得取水权。 由此，水权交易要符合法定程序方为有效：一是水权人向水行政主管部门或其授权的组织申请进行水权转让，提交经双方签字的水权交易书面合同；二是水行政主管部门对水权合同进行审核评估，重大水权交易要在涉及地区以听证等形式，征求公众意见；三是进行水权变更登记，转让方变更或注销取水许可证，受让方办理取水许可证。 5、为水权市场的建立提供各方保障 这主要包括：一是建立相对完善的水权信息网；二是逐步建立培育水权交易中介机构，如专业的咨询机构、水银行等；三是完善有关法律规章制度，制定水权交易规则。 简言之，水权交易只有在市场调控和政府宏观调控的共同配合下，才能沿着可持续发展的良性循环目标迈进，适应我国经济经展需要的水市场才会得到发展！