完善非公有制林业林权交易制度的法律思考 黄锡生* 宋海鸥** 摘要：非公有制林业林权是指建立在土地属于国家或集体所有基础之上的，权利人享有的对国有或集体森林、林地、林木的使用权以及通过承包等方式取得林地使用权后种植的林木的所有权。非公有制林业的迅速发展使完善该项林业的林权交易制度成为必要。非公有制林业林权交易在坚持自愿、公平的原则下进行，可以采取拍卖、协议转让、转租、转包和入股等多种方式实现。同时，完善交易制度的相关制度建设，将有利于林权交易的进一步发展。 关键词：非公有制林业 林权 交易 央视《新闻调查》栏目2002年8月10日播出了一期节目——《石光银的选择》：石光银，陕西定边县人，1984年成立治沙公司，营造了60000多亩树林，林木经济价值高达3000多万元。在林木的成长已经达到砍伐的年限时，国家将其种植的林木定性为防护林从而切断了石光银通过交易获得收益的途径。直到今天，石光银不仅没有拿到一分钱，反而欠银行几百万元贷款。继续种植的资金困难和交易之禁止限制资金的补给使石光银陷入进退两难的境地。石光银的两难选择是我国非公有制林业发展过程中出现的诸多问题的生动体现。 在国家实行天然林保护工程之后，非公有制林业得以迅猛发展，在林业发展中的比重也逐年增加。但是，现有的制度已经成为非公有制林业进一步发展的桎梏。其中，最为急迫的是林权交易制度的完善问题。 一、非公有制林业林权的界定 （一） 林权概述 “林权”由来已久，但我国法律并未明确使用，因此它只是一个法学概念，而非法律概念。对 于林权的定义，学界有较为同一的认识，即林权是森林、林木、林地的所有权和使用权 。也有学者认为林权是为对森林、林木或者林地的所有权、经营权 。 我国《森林法》第3条规定：“森林资源属于国家所有，由法律规定属于集体所有的除外。国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。……森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。” 我国《土地管理法》规定我国土地属于国家和集体所有，林地属于土地的种类之一。而通常情况下，国家和集体不可能直接作为经营管理和利用所有的森林、林木和林地的主体，需要以一定的形式提供个单位和个人，因而出现了所有权和使用权不同的实现形式。因此，笔者认为，林权是森林、林地和林地所有权和使用权，包括国家和集体的森林、林地和林地所有权和使用权、个人和组织对森林、林地和林地的使用权以及林木的所有权。 （二） 非公有制林业林权的内涵 公有制林业是指根据 《宪法》、《森林法》等法律规定，由国有林场、国有森林工业企业、农村集体直接对属于国家或集体所有的森林、林地和林木进行管理的林业经营方式。非公有制林权是与之相对应的概念，包括个体林业、私营林业和外资林业，是指建立在土地属于国家所有和集体所有的基础之上，由个体、私营和外资经济利用森林和林木，依法获取收益，并依法自主处分其经营的森林和林木资产的一种林业经营方式。 根据我国《宪法》、《土地管理法》等法律规定，土地所有权只有国家所有（即全民所有）和集 体所有两种形式，也就是说，我国不存在私人土地所有权。这就决定了我国非公有制林业存在的基础是土地的国家所有和集体所有。据此，笔者认为，非公有制林业林权是指建立在土地属于国家或集体所有基础之上的，权利人享有的对国有或集体森林、林地、林木的使用权以及通过承包等方式取得林地使用权后种植的林木的所有权（下文如未特别说明，“林木所有权”均指通过承包等方式取得林地使用权后种植的林木的所有权）。具体包含如下内容： 1. 森林、林地、林木使用权 森林、林地、林木的使用权是林权人对国家或集体所有的森林资源使用、收益的权利，属于用 益物权。所谓用益物权是指对他人所有的物使用、收益的权利，是从所有权中分离出来的他物权。 我国法律中并无用益物权的提法，但将我国《民法通则》第81条规定的自然资源使用权视为用益物权早已成为学界的共识。 2. 林木所有权 我国《农村土地承包法》规定农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地，国家实行农村土地承包经营制度。 我国《森林法》指出，国家所有和集体所有的宜林荒山荒地可以由集体或者个人承包造林；集体或者个人承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地造林的，承包后种植的林木归承包的集体或者个人所有；同时规定，国家保护承包造林的集体和个人的合法权益，任何单位和个人不得侵犯承包造林的集体和个人依法享有的林木所有权和其他合法权益。 上述法律规定了个人和组织主要是通过承包方式获得林地使用权。 所有权作为一种重要的民事权利，是所有权人对其财产依法享有的独占支配权。权利人通过对其财产的占有、使用、收益、处分并排除他人对于其所有物的非法干涉而实现该独占支配权。林权所有权同样应当受民法和森林法的调整和保护。 二、完善我国非公有制林业林权交易制度的必要性 （一）交易制度的完善是促进林业的发展的现实选择 “天然林保护工程”的实行以及防护林的禁伐制度的出台扩大了非公有制林业的发展空间。但 是，林权流转制度的不畅制约着林业的进一步发展。我国《森林法》确立了商品林和林地使用权的交易制度，但过于原则的规定不利于林权交易的发展，完善林权交易显得尤为必要。发展林业应当重视的是非公有制林业与公有制林业的区别，两者的差异不仅仅在于所有制性质的不同，还在于两者承担的责任的差异：公有制林业更重要的是承担保持生态效益的责任，而非公有制林业重在保持经济效益——如果未能体现经济效益，则难以集聚民间资本投入林业，继而影响林业的发展。 民间资本投资的主要领域有育种育苗、经济林、速生丰产林、花卉、森林旅游、林产品加工、野生动植物繁育等，其投资需求较大。但林业是一项需要较大资金投入的产业，因其投资回收期长（一般用材林需20 年以上），风险大，对投资者缺乏足够的吸引力。而且林权交易的不完善使得非公有制林业通过银行筹集资金存在困难，主要原因有：一方面，银行以为森林经营风险过大，林业贷款的还款期长，不愿意贷款给林业；更为重要的是另一方面是林权交易制度的不畅。虽然《担保法》规定了林木的抵押权问题，但是在抵押权的实现环节中由于林权交易制度的不完善使不少银行望而却步。这使许多企盼兴林致富的农民也因得不到投资支持而无用武之地。 （二）交易制度的完善是林权产权完善的必然要求 《牛津法律大辞典》将“产权”界定为：产权也称为财产所有权，是指存在于任何客体之中或之上的完全权利，包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利。马克思关于产权的理论所定义的产权是一种可以进行市场交易并在交易运动中不断增值的财产权。西方经济学家，从亚当·斯密到罗纳德·科斯，以及张五常，在研究产权时均将交易权作为产权的核心内容加以研究。新制度经济学事实上就是交易成本经济学。事实上无论是马克思产权理论范式，还是西方经济学产权理论范式，都把产权认为是交易的前提和基础，是交易的一种工具，交易权是产权束里不可缺少的权能。制度经济学家之所以热衷于产权的研究，是因为他们认为一个合理的产权制度安排能有效地节省交易费用。缺少交易权的产权在市场经济的今天难以发挥其应有的作用。 我国《森林法》第15条规定了森林、林木、林地使用权转让制度，具体包括该条款的三项内容，即（1）用材林、经济林、薪炭林的森林使用权转让制度；（2）用材林、经济林、薪炭林的林木使用权转让制度；（3）用材林、经济林、薪炭林的林地使用权转让制度；（4）用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权转让制度。该条未规定林木所有权的转让制度。但是，森林法第27条指出，集体或者个人承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地造林的，承包后种植的林木归承包的集体或者个人所有；承包合同另有规定的，按照承包合同的规定执行。据此，私人享有承包后种植的林木的所有权。所有权是包含了占用、使用、处分、受益四项权能的完全物权，林木所有权概不能外。私人承包宜林荒山荒地造林的目的在于对林木的受益，依法转让所有的林木是权利人的合法权利，可以也应当受我国民法和森林法的保护。 （三）交易制度的完善是转变非公有制林业经营模式的前提条件 非公有制林业的投资主体是个人或私营企业，投资的目的是为收益。2003年召开的全国林业工作会议指出“要充分运用市场机制和利益法则，放活林业经营权，引导各种生产要素向林业领域聚集，创造多种所有制经济成份共同建设、共同发展的环境”。市场机制、利益法则、放活林业经营权充分认可了对投资效益回报，这是非公有制林业发展的源动力。完善林权交易制度，尤其是完善林地使用权和林木所有权的交易制度在转变非公有制林业经营模式中的作用非同小可。 林业的生产周期长，一般在20年以上，投资回收慢。长期以来，非公有制林业经营模式的单一，使得营林者的投资收益不能充分体现。各地的非公有制林业营林者也在积极探索新的经营方式，但林权交易制度的不完善阻碍了这一探索的进程。以托管合作经营模式为例，所谓托管合作是指投资林业的法人或自然人，先依法按森林、林地和林木使用权合理流转形式购买一定单位的林木，再以合同方式委托专业公司进行管护，并就双方责、权、利签订正式的《林地林木委托管护合同》，公司对服务结果做出明确承诺的林业经营模式。 托管合作经营模式发展的前提是林权的二次交易，而我国林权二次交易的不完善使得该模式的发展缺乏必要的制度支持。 三、建立非公有制林业林权交易制度的若干设想 （一）内涵 林权交易也称林权的流转。非公有制林权交易分为初次交易和二次交易。初次交易是国家或集 体将其所有森林、林木、林地的使用权转让给非所有人使用的行为。二次交易则是指国有或集体森林、林木、林地的使用权人和林木所有权人转让其权利给受让人并获得一定对价的行为。 按林地使用权的性质来划分，林地使用权可分为国有林地的使用权和集体林地的使用权两种。国有林地的使用权，是指依照法律规定的方式取得的对国有林地依法开发、利用的权利。如全民所有制单位经营管理国有林地、个人承包经营国有宜林荒山获得的国有林地使用权。集体林地的使用权，是指依照法律规定的方式取得的对集体林地依法开发、利用的权利。如农民对自留山、自留地的使用权。在我国，林地的所有权属于国家或集体所有，除了未开发的宜林荒山以外，林地的使用权一般已由森林或林木的经营者依法无偿取得。 根据我国《农村土地承包法》，非公有制林业林权的初次交易主要通过承包的方式取得。鉴于现行法律已经对此问题予以规范，故在此不作赘述。本文所称的林权交易是指林权的二次交易，并以林地使用权和林木所有权的交易为分析对象。 （三） 交易原则 在市场经济条件下，商品服务等市场上的一切交易活动必须按照一定的规则，遵守一定的秩序。这种规则和秩序的根据，就是市场交易的原则。林权交易应遵循如下原则： 1.自愿原则 林权交易是平等主体之间的民事法律关系。民事法律关系的主体在进行民事活动时有权以自己 独立的真实的意志表示表达自己的意愿。交易中的当事人地位平等，任何一方当事人不受任何他方当事人意志的支配。 自愿原则体现了林权交易主体从事林权交易时的意志自由，包括：（1）当事人有依法进行林权交易和不进行林权交易的自由。他方不得对这种自由进行干预，不得强迫林权交易主体为或不为一定行为；（2）林权交易人有选择行为的相对人、行为的内容和行为方式的自由。 2.公平原则 作为市场交易灵魂的公平原则，是衡量市场交易活动是否有序、是否规范的试金石。如果缺乏公平，市场上就会出现种种违反市场交易原则的行为，交易当事人的利益就无法保障。以李刚事件为例：河北承德的李刚1984年承包了3443亩荒山，植树造林。到1998年，李刚承包的山林发生毁灭性的虫灾，眼看20年的心血就要被虫子吃掉，李刚多次向省、市、县林业部门请求治虫，最后县林业局以三十万元的低价收购李刚的林木为条件，否则无法治虫，李刚明知自己林子价值三百多万，在万般无奈的情况下只得违心在合同上签字，最后林业部门实际只支付了25万元。李刚之所以违心交易是因为他别无选择。 公平原则从本质上是道德规范在法律中的体现。从经济利益角度看，公平的衡量应以人们公认的市场正常的价值为标准。在李刚事件当中，交易公平的原则遭到了严重的冲击。 （四） 交易的形式 《森林法》以及相关法律并未对林权的交易方式作出具体规定，对于林地使用权和林木所有权 的转让，笔者认为可采用如下交易方式： 1. 拍卖：在一定的交易场所通过合法的拍卖程序，价格高者将成为新的林权受让人。拍卖的 方式可让转让人获得相对高的收益。 2. 协议转让：双方当事人通过平等协商，对林木的价值以及其他相关事宜达成合意即可。转 让人已经在交易前已经获得的林木采伐许可证同时转让。 3. 互易：为了发展规模效应，林地使用权人可以通过缔结互易合同来满足对林地使用的需求。 所谓互易合同，在此是指双方约定以各自的林地使用权进行交换的协议。 4. 转租：如果林地使用权人是通过租赁国有或集体的林地而获得林地使用权，则林地使用权 人可以将获得的权利转租，以收取租金的形式来实现收益。需要指出的是，转租之后，原林地使用权人（出租人）同林地所有权人的法律关系依然存在，新的林地使用人（承租人）除了依照租赁合同享有相应的权利、承担义务之外，同时也受出租人同林地所有人签订的合同内容的约束。 5. 转包：即通过承包形式获得林地使用权的权利人，在承包期限内通过收取一定的费用将林 地使用权转包给其他人经营，原承包人与林地所有人的承包关系不变。转包解决了林地使用权人难于经营但又不愿失去使用权的两难境地的问题，对林地的持续发展有积极意义。 6. 作价入股：林地使用权和林木所有权可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林 木的出资、合作条件。 当然，对于任何一种交易方式的实行，均不能改变林地所有权性质和林地的用途（《农村土地承包法》第33条，《森林法》第15条）。 （五） 交易的实现 我国《森林法》第3条指出，国家所有和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。林地是一种特殊的资源，其所有权归国家或集体所有的性质使得林权交易必然要受到林业主管部门的监督。林权交易应当签署书面的合同，并向县级以上人民政府申请变更登记。根据我国《农村土地承包法》第37条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”因此，对于林地所有权归集体所有的前提下，林权交易当事人采取拍卖和协议转让方式进行林权交易的，应当经发包方（即土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组，下同）同意；采取互易、转租、转包或作价入股方式进行林权交易的，应当向发包方备案，以此来实现交易。 四、完善非公有制林业林权交易制度需要解决的问题 非公有制林业林权交易制度的完善还有赖于相关配套制度的建立健全。笔者认为，这些配套制度主要有： 1.建立健全森林资源资产评估机构和评估制度。森林资源资产评估除具备一般资产评估的共性外，又由于所评估的森林资源的特殊性而不同于一般的资产评估。森林资源资产评估必须以森林资源调查设计资料为基础，不熟悉森林资源调查技术规程，不熟悉林业生产经营和森林资源管理，即便掌握了一般资产评估方法或技术也难以承担森林资源资产评估。林权交易需要对林业资源进行资产评估，为交易的价格确定做指导。 2.规范林权登记工作及权属变更登记工作。目前我国林木产权在法律制度上是完备的，但存在的问题也是相当突出，即：林权登记工作跟不上，大量的活立木尚没有发放林权证。解决这一问题对非公有制营林者来说显得尤为重要和迫切。产权的确定是交易的基础，林权交易市场的建立首先要求交易的林地、林木的产权来源正当、界定清晰、长期稳定，具有法定性、排他性、可转让性。林权登记和变更登记同样也是国家对林业实施宏观调控的重要工具。 林权登记以及变更登记制度不规范的原因还同交易当事人的认知水平有关，国家有关部门应当采取措施宣传产权登记和变更登记的法律后果，增强当事人进行登记的主动性。 3.林业税费负担的减轻。国有林场在税收方面享有较大的优惠，即只缴纳农业特产税，其他税一律不征收。对此，非公有制林场应享有同等的税收优惠政策，这样才能最大限度地调动私人投资者的积极性。 4.完善非公有制林业林权交易限制的补偿措施。根据森林法，能够进行交易的是商品林的森林、林木和林地的使用权，而公益的林业如防护林、特种林等是不能进行交易的。本文伊始所提及的石光银在承包的沙地上种植林木，先后投入的资金上百万元，国家将其种植的林木定性为防护林从而切断了石光银通过交易获得收益的途径。我国《防沙治沙法》在第35条规定：“因保护生态的特殊要求，将治理后的土地批准划为自然保护区或者沙化土地封禁保护区的，批准机关应当给予治理者合理的经济补偿。”第33条规定：“国务院和省、自治区、直辖市人民政府应当制定优惠政策，鼓励和支持单位和个人防沙治沙。县级以上地方人民政府应当按照国家有关规定，根据防沙治沙的面积和难易程度，给予从事防沙治沙活动的单位和个人资金补助、财政贴息以及税费减免等政策优惠。单位和个人投资进行防沙治沙的，在投资阶段免征各种税收；取得一定收益后，可以免征或者减征有关税收。”但上述规定在实践操作中难以到位，因此出现了类似于石光银的无奈。因此，完善对非公有制林业交易限制的补偿机制，对于提高私人对林业投资的积极性，解决林业发展资金不足将有重要的现实意义。