生物遗传资源的保护利用与惠益分享* 吴丽涵* 黄明健** 摘要：随着地球上物种资源的不断减少和生物技术迅猛发展对生物遗传资源需求的不断增加，发达国家加紧对生物遗传资源的控制和掠夺，而我国生物遗传资源流失的情况严重，急待加强对生物遗传资源的保护、利用及惠益分享。 关键词：生物遗传资源 保护与利用 惠益分享 知识产权制度 1．定义 生物遗传资源是指包括在全部或部分植物、真菌、细菌或动物，以及衍生于上述生物活体的新陈代谢和上述生物体的以分子和物质形式存在的活体或死体萃取物标本中遗传起源信息1，是生物科学研究的重要基础、人类生存和社会经济可持续发展的战略性资源。 2．保护生物遗传资源的紧迫性 2．1 地球上的物种急剧减少 在地球上生存的物种繁多，长期的繁衍、进化和生存竞争中保留下许多物种，蕴藏着丰富多样的遗传资源。但近几百年来，这种和谐开始被打破，人类社会现代文明的发展使全球生态环境受到极大破坏，许多物种面临灭顶之灾。 物种的灭绝不仅意味着一个物种的消失，更重要的是这些物种所携带的基因资源，也随之永远消失。物种的生存能力与其遗传多样性成正比，物种急剧减少的结果，会导致各个生态系统的脆弱。人类也是生物界生命链中的一环，每一次平衡被打破，每一个生态系统遭破坏，大自然满足人类需求的能力就会大打折扣，人类就不可避免遭受一个又一个灾难的打击。2 2．2 发达国家大肆掠夺和控制生物遗传资源 近年来，随着生物技术的迅猛发展，利用生物遗传资源有目的地改良生物的性状与品质，为人类解决粮食、健康和环境等21世纪重大问题提供了诱人的前景。由于生物遗传资源分布和生物技术开发与应用存在着明显的国际差异，物种相对贫乏的西方发达国家采取各种手段，不断从发展中国家搜集、掠夺生物遗传资源，并通过对世界生物遗传资源的控制，进而加速对发展中国家的市场占有和经济垄断。国际上已将对生物遗传资源的占有情况作为衡量一个国家综合国力的重要指标之一。 发达国家凭借自身雄厚的经济和科技实力，采取合作研究、出资购买、甚至偷窃的方式，大肆掠夺和控制发展中国家的生物遗传资源，利用先进技术，开发出新的药品或作物品种，再申请专利保护，并将成果以专利技术和专利产品的形式高价向发展中国家兜售，获取高额利润。发展中国家因此蒙受了巨大的经济损失，许多生物遗传资源的原产国、提供国成了无偿提供者。 据统计，美国通过各种途径获取的生物遗传资源占其总量的90%，日本占85%。3 3．有关生物遗传资源保护与管理的国际公约 3．1 《生物多样性保护公约》 1992年在巴西里约热内卢召开的，由各国首脑参加的联合国环境与发展大会上签署的《生物多样性公约》是第一项生物多样性保护和可持续利用的全球协议，150多个国家在里约大会上签署了该文件，此后共175个国家批准了该协议。4生物多样性公约有3个主要目标：保护生物多样性，生物多样性组成成分的可持续利用，以公平合理的方式共享遗传资源的商业利益和其它形式的利用。 公约涵盖了所有的生态系统、物种和遗传资源，把传统的保护努力和可持续利用生物资源的经济目标联系起来，公约建立了公平合理地共享遗传资源利益的原则。其中，公约第15条明确规定了遗传资源的取得，确认了遗传资源的国家主权原则。 3．2 《波恩准则》 2001年生物多样性公约第五次缔约方大会成立了遗传资源获取和惠益分享特设工作组，专门研究如何实现遗传资源的获取及惠益分享。同年，该特设小组召开第一次会议并起草了《关于取用遗传资源并公平及公正分享其利用所产生惠益的波恩准则》草案。2002年召开的第六次缔约方大会通过了《波恩准则》，准则包括适用范围、遗传资源提供国和使用国的责任与义务、遗传资源获取和事先知情程序以及惠益分享、知识产权相关事项的双方协议等原则，准则将指导和协助各国制定遗传资源和惠益分享的国家政策和法律，以及国家之间关于遗传资源获取和惠益分享协议的签署和实施，但其并不具有法律效力。5 3．3 《吉隆坡部长宣言》 生物多样性公约第七次缔约方大会于2004年2月9日至20日在马来西亚首都吉隆坡举行，大会最后通过了33项决议，并发表了《吉隆坡部长宣言》。《宣言》呼吁各国政府把生物资源的保护和可持续利用，同各国的社会、经济发展有机结合起来，要求各国政府建立更多的陆地和海洋保护区。《宣言》将推动生物资源利用和合理分享利益的国际机制的建立，增加对发展中国家和经济转型国家在环保方面的援助。6 4．我国生物遗传资源的流失 我国生物遗传资源流失的确切数量难以统计，据估计，引进和输出的比例为1：10。大豆的原产于我国，世界上90％以上的野生大豆资源分布在我国。美国作物基因库中保存的大豆资源已达20000多份，使其成为仅次于中国的大豆资源大国，很多原产我国的大豆资源成了美国的专利产品。美国孟山都公司利用我国的野生大豆品种，研究发现了与控制大豆高产性状密切相关的“标记基因”，向美国和包括我国在内的100个国家提出了64项专利保护申请。其申请范围涵盖了所有含有这些“标记基因”的大豆及其后代、具有相关高产性状的育种方法及所有引入该“标记基因”的作物。孟山都公司这一作法被绿色和平组织称为“生物海盗”行为，并遭到抗议。猕猴桃原产于我国，其资源流失到新西兰后，新西兰培育出优质高产的新品种，已畅销全世界，并源源不断地销售到中国市场。又如北京市场上90％北京烤鸭为英国品种“樱桃谷”，而“樱桃谷”正是中国传统“北京鸭”在国外杂交的后代。7 5．我国生物遗传资源的管理保护现状 5．1 有关立法 我国制定的一些与生物遗传资源保护有关的法律法规：在中国宪法的第9条和第26条分别规定，国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵动植物。禁止任何组织和个人利用任何手段侵占或破坏自然资源。在刑法中，增加了破坏环境资源罪。8另外，中国制定了一些生物遗传资源保护的相关法律，主要有： 5．1．1 环境保护法 于1989年颁布实施的《环境保护法》所指的环境范围很广，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等，不仅对动植物种类，而且对动植物赖以生存的空间都给予明确的保护。《海洋环境保护法》是为了保护海洋环境这一特殊类型区域及资源而制定的，其中的第46条规定，兴建海岸工程建设项目，必须采取有效措施，保护国家和地方重点保护的野生动植物及其生存环境和海洋水产资源。 5．1．2 与陆栖野生动植物栖息地保护有关的法 由于野生生物资源广泛分布与各类生态环境中，与野生动植物栖息地保护有关的法律也就包括在相关的法律规定中。涉及到野生动植物栖息地保护的法律有：《森林法》《草原法》《农业法》《水土保持法》等。这些法律明确野生动植物及其栖息地等自然资源的所有权为国家或集体所有，野生动植物是森林资源的组成部分；具体规定禁止毁林开荒、烧山开荒、围湖造田；因工程建设造成植被破坏的，必须采取措施恢复表土层和植被；严格保护草原植被，防止过度放牧；建立保护区，为野生动植物提供生存空间。 5．1．3 与物种保护有关的法律法规 由于近代以来人类活动的干扰已经造成大量的物种灭绝事件，在降低物种多样性的同时，也给生物遗传资源多样性和水土系统多样性带来威胁。我国目前还没有制定濒危物种保护法，只是在《野生动物保护法》《渔业法》《进出境动物检疫法》等法律法规中为物种保护提供了法律依据。 为有效实施这些法律，加强对生物遗传资源的保护与管理，保护生物遗传资源的安全，我国政府亦相继颁布了一系列涉及遗传资源保护和利用的政策法规。国务院于1994年4月颁布了《种畜禽管理条例》，1995年颁布了《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施细则》，1996 年9月颁布了《野生植物保护条例》，1997年3月颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》。 为了与全国人大、全国人大常委会和国务院颁布的法律法规相配套，农业部于1998年1 月颁布了《种畜禽管理条例实施细则》，1999 年4月颁布了《植物新品种保护条例实施细则》（农业部分）和《农业植物新品种保护名录（第一批）》；国家林业局于1999年8月颁布了《植物新品种保护条例实施细则》（林业部分），并分别于1999年4 月和2000 年2 月发布《林业植物新品种保护名录（第一批）》和《林业植物新品种保护名录（第二批）》等法规和条例。此外，农业部于1991 年6 月颁布了《中华人民共和国种子管理条例》和《农作物种子管理实施细则》，于1997年3 月颁布了《进出口农作物种子（苗）管理暂行办法》，1997年颁布了《外商投资农作物种子企业审批和管理规定》，1998年4 月颁布了《农作物种子生产经营管理暂行办法》，2001 年2 月颁布了《主要全国农作物品种审定办法》等管理法规；林业部在1987 年就颁布了《野生药材资源保护管理条例》；国家出入境检疫局也于1999年12月颁布了《进境植物繁殖材料检疫管理办法》。这些法规对生物遗传资源的管理和保护措施、对生物遗传资源拥有者的权利和利益以及遗传资源的对外交流与合作都作了比较明确的规定，维护国家、企事业单位以及科技人员的合法权益，促进农业、林业和医药生产。9上述法律法规的颁布和实施，对我国遗传资源的收集、保存、交换和利用等方面起到重要的促进作用。 5．2 存在的问题 5．2．1 已有的遗传资源保护和管理的法律法规体系尚不完善。首先，我国目前缺乏综合的遗传资源管理法，现有的遗传资源管理规定是在其他法律法规下附带作出的，内容很不完善，也不具体。其次，现有的法规也没有涵盖遗传资源的所有内容，如尚未制定渔业、海洋等遗传资源管理法规10，对微生物遗传资源的立法保护更是一片空白。第三，我国现有的与遗传资源管理相关的法规，很少涉及遗传资源经济开发所获得利益的分享机制方面的内容。 5．2．2 缺乏与国际规则接轨的法律法规。我国加入《生物多样性公约》和WTO后，许多法律法规已不能适应履行《生物多样性公约》和WTO规则的需要。特别是如何正确处理WTO关于贸易与环境问题的规定和如何执行公约关于惠益共享的规定。 5．2．3 在生物遗传管理体制方面，我国亦存在许多问题和不足之处。首先，在机构设置上不合理，没有明确国家一级的牵头主管部门及相应的管理机构，政出多头，各部门间缺乏有机配合；其次，主管机构专业化不强，往往是综合性部门，不是专门化的组织机构，既负责开发利用资源，又负责保护管理资源，缺乏有效的制约机制；最后，由于我国在生物遗传管理上没有专门的生物遗传资源管理机构，遗传资源的输入输出缺少统一的法定程序和渠道，致使我国遗传资源不断无偿流失。 6．加强生物遗传资源的保护和管理 6．1 建立完善的生物遗传资源法律法规体系。要加紧制定综合性的遗传资源保护管理法，对生物遗传资源的获取、传播、惠益分享加以规定。要明确生物遗传资源的管理机构和各机构间的权限划分；要明确生物遗传资源的获取和传播是否应取得“事先知情同意”，需取得哪个级别的管理机构的“事先知情同意”，哪些生物遗传资源需要取得“事先知情同意”；要明确哪些机构可以获取和转移生物遗传资源的保存或使用技术；要明确生物遗传资源获得和利益分享合同涉及的内容，保护我国生物遗传资源利益不受到侵害。11 6．2 建立和完善生物遗传资源知识产权的专利制度。现有的知识产权制度并不公平，它鼓励为商业目的盗用“集体的和世代相传的”生物遗传资源，但又没有为世代保存生物遗传资源而努力的土著提供公平的利益分享机制12。为此，要按照生物多样性公约中对遗传资源的获取和惠益分享的三项原则，即主权原则、知情原则和利益分享原则来完善和保护我国生物遗传资源的知识产权制度。要研究、整理我国地方社区，尤其是少数民族地区农民在创造、使用和保存地方土著优良品种方面的传统技术、知识和做法，并将它们列入知识产权保护范畴13；要进一步明确遗传资源的产权归属以及使用人和转让人的权利和义务；要建立和完善造成损失方和受损失方的协商机制，规定对遗传资源开发利用中所产生争议的协商调解办法，一般的限制条件，包括对将来利用的限制、对进出口的限制以及对环境无害的具体限制，明确违反“条例”有关规定的法律责任14。 6．3 建立和完善生物遗传资源保护与利用的市场化机制。长期以来生物遗传资源被视为可自由获取、非排它性和非竞争性的公共物品，没有形成相应的市场化体系和与此相联系的保护制度与组织的失效，从而造成生物遗传资源利用上的掠夺性行为和保护上的积极性下降15，在生物遗传资源供给减少的同时短期内，随着生物技术的发展，生物遗传资源的经济价值将因多样化需求而提高。因此，要按照市场需求，建立和完善遗传资源交换和服务机构的功能和作用，要按照市场需求，强化遗传资源中介服务的功能和作用，遗传资源中介服务要以遗传资源供求双方在资金补偿、技术合作和知识产权保护方面达成双边协议为目标，鼓励有关各方建立良好的行为规范和信赖关系，互相成为优先合作伙伴，促进国际合作，公平分享科研成果和经济利益。