试论土著民的环境权 郑少华* 无论是从人权法还是环境权变迁的角度探讨环境权问题，都无法绕开土著民（indigenous peoples） 权利问题。本文之目的就在于论证土著民的环境权不仅是生态权利谱系中重要的一环，而且对于循环型社会具有重要意义。 一、土著民在近代民族国家分析框架中的位置 关于土著民的定义主要有三：其一，联合国特别报告员科沃（J.Martinei Cobo）先生针对土著民的歧视问题进行的一项综合性研究。这份研究报告对土著民作了如下定义——“土著社群（communities）、人民（people）和民族（nations）是指那些在其领土上发展起来与先前被侵占和被殖民的社会具有历史连续性的社群。他们构成现行社会的非主宰性部分。自认为与这些全部或部分领土上占优势的社会的其他部分不同，并决定依其自己的文化模式、社会组织和法律制度，保护、发展和传承他们祖先的土地和民族认同，并以此为他们作为人民继续存在的基础。” 其二，联合国际劳工组织《第169号公约》。该公约将其适用的对象即“土著和部落人民”（indigenous and tribal peoples）界定为：“独立国家中的部落人民是指在社会、文化和经济条件上不同于民族社会中的其他部分的群体，其地位全部或部分地是由他们自己的习俗或传统或依据特别的法律或规章来规定的；独立国家中的土著民是那些在被征服、殖民或建立现时的国家疆域时居住在一个国家或一地理区域内的居民的后裔，无论其法律地位如何，他们还保留着其部分或全部自己的社会、经济、文化和政治制度。” 其三，J.安奈亚的《国际法上的土著民》一书。在该书中，J.安奈亚是在广义上使用“土著民”概念——“在土地为移民进入之前便世居于当地土著的后代，而现在为外来者所统治。土著民具有文化的独特性，但被移民社会所吞噬。相较于其他在当今社会中更有影响力的人们而言，土著民的根牢牢嵌于在他们所世居的土地上，或因被迫迁徙而想回去居住的祖居地。而且，他们因为认同于各自的群体，而与其祖先的社群、部落、民族产生联系。” 从上述三个对“土著民”最经典的定义来看，土著民的特征有：第一，他们作为一个族群，拥有自己独特的社会、文化和经济传统，也即拥有自己独特的生活方式；第二，他们的独特传统与生活方式源于他们的根牢牢嵌在他们所世居的土地及其他自然环境上；第三，他们有权决定自己的文化模式、社会组织与法律制度，有权决定自己的生活方式。 正是基于上述特征，因此，在近代民族国家框架上，土著民地位显得十分特殊： （一）在近代民族国家框架中，土著民处于少数人（minority）地位。 近代民族国家的框架之建构，其实质是以典型的西欧文明开始展开的，因此，近代资本主义的生产、生活方式、文化传统以及法律传统共同构成了近代民族国家的框架。在这种框架之下，资本主义社会开始其殖民的历程。而在殖民过程中，对于土著民来说，是一个浸透在血泪中的被征服过程——世居土地愈来愈少，人口也愈来愈少，世代相传的经济、社会与文化传统也被殖民者侵蚀。随着近代民族国家框架在全球范围内展开，土著民在一国的政治与经济、社会与文化、法律传统中则日益边缘化，成为一个“沉默”的少数族群。 （二）传统的政治理论尤其是社会契约论和代议制政府的民主理论未考虑到土著民的地位。 传统的政治理论，尤其是社会契约论和代议制政府的民主理论未能考虑到语言、文化、宗教等因素对于一国范围内人口在自我认同方面的巨大影响。土著与部落社会的人类群体通常并不仅仅依他们碰巧居住在某一确定的领土范围内这一事实就认为他们是一种国际法上所称的“人民”（people）。这些人口中的群体倾向于以具有相同特征诸如语言、文化和宗教等认同他们自己或者以此相区分。语言、文化和宗教在群体认同上起着基本的作用。民主的理论承认“主权在民”，国家权力的获得是基于人民的同意，国家制度设计的目标是要达到民有、民治、民享。但是，这些理论通常都是将国家社会中的个人原子化或将人民整体化，而无视其领域内居住的以语言、文化、宗教等认同组成的群体。其实，由于存在着这些认同的差异，人民主权的行使和代议政府的功用造成相当多的问题。例如，多民族国家人民主权的实施通常需要产生具有代表各种民族的成员的参与，一些族群由于不与领土上的其他人口相认同，他们可能不会接受民主仅仅是视他们为全部人口中的一部分时的“多数人的意志”的原则。这些群体认为“多数人”概念的确立不应是以该国的全部人口作为一个群体，而是以他们自己群体作为一个整体。在一国领土范围内族群之间的纷争不能通过多数人的意志来解决，因为这种多数人的意志只是反映该地域内人数最多的族群的立场。特定的族群会对不能控制影响其自身的政治事务产生不满，在某些情况下这种不满可能会特别强烈，以至于导致该群体分离并构建他们自己的民族国家。 （三）在民族国家的框架中，土著民处在政治、社会、经济与文化中受结构性歧视的地位。 在民族国家的框架下，行政区域的划分往往会造成某些土著民族在该区域中处于“少数人”地位，而实施所谓的“民族自治”往往是实施在该区域中占多数人地位的民族自治，从而忽略了“少数人”地位。这些“少数人”民族则受到政治、社会、经济与文化诸方面的结构性歧视：首先，民族国家在政治参与上实行民主多数决，而“少数人”通常成为“多数人”政治的牺牲品；其次，“少数人”的生产与生活方式往往被视为“落后”而被限制甚至淘汰； 最后，“少数人”由于不熟谙“多数人”的语言与社会文化策略而失去与“多数人”表达与沟通的权利，因而，整个社会建构策略对这些“少数人”民族显得极为不利。 二、超越民族国家框架，土著民环境权的正当性评论 在长期的民族国家框架下，土著民是处于被强制同化的地位。而从二十世纪下半叶开始，与土著民社群自治运动紧密相连的，出现了一些试图修正民族国家分析框架的学说，为土著民权利，特别是环境权，提供了正当性。 （一）环境正义论 二十世纪下半叶以来，人类自然与文化遗迹保护风潮遍及全球发达国家。其实践方式主要是成立自然保护区或国家公园等，通过政府的力量为国家保住最后一块净土，以作为生态保护、休闲游览、文化学术研究之用。然而这些国内少数尚未遭受工业开发与都市化破坏的地区，往往与境内维持传统性生活方式的原土著民生活空间相重叠，从而对于土著民族而言，长期以来与自然界的和谐关系，如今反而导致了“家园变公园”的种种限制，肩负了环保与生态维护理念的执行成本。这从环境正义理论角度来看，显然有失公平： 其一，长期以来因经济奇迹挂帅而牺牲环境原貌的主流社会，不仅不承担牺牲环境原貌之责，还通过其主导的政府力量，将土著民世居之地划为自然保护区或国家公园，供人们休闲游览与学术研究；其二，土著民在世居的家园中，长期与自然和睦相处，却反而要被驱逐出“家园”，失去祖居地，其世代相传的经济、社会文化、生活方式都受到相当重大改变。 其三，即使建立相当的补偿机制，使土著民用“家园”换“金钱”，但只要是强制性或半强制性的政策，都存在着对土著民权利的侵害问题。 （二）生态智慧论 智慧，是融合真善美的生活体现。生态智慧一词本身，即赋予土著民族伦理、道德与精神层次的肯定意义。甚至也足以认为，土著民族是在有“意识”的情况下，基于生态层面的“动机”与“考量”，采取与环境较和谐的生活方式，并因此达到延续生态原貌的“目的”。 生态智慧论从下述几方面的为土著民环境权提供了正当性： 1、土著民是大自然生态系的一环。 1985年夏天，美国黄石公园发生一场森林大火，延烧范围甚广，损失惨重。1872年，格兰特总统将黄石公园设为全美，也是全世界第一座国家公园。而在此以前，美国军队已将国家公园内的原住民几乎完全迁移甚至灭族，这些原住民原本周期性地会点燃一次小火，藉由燃烧将生态栖地清洁，为族人的狩猎区、采集区的野生动植物创造生机，然而这些活动被美军所禁止，使得多生质燃料（bio-mass）在这一百多年来不断累积，成为导致森林大火的重要原因。 藉由此例得以发现，长期以来与土地相处，依靠土地维系生命与生存的土著民，往往在千百年的经验累积下，发展出得以与土地和谐共存的生活模式，而自然环境也因为土著民的参与获得动态平衡，也无怪乎Devon G. Pena 说：“如果把原住民赶走，就是把这块土地变成世界上最不自然的土地之一。” 2、“非资本主义”取向的经济体系 在土著民社会的经济体系中，相较于大规模社会，在集体性、整合性和个人工作之多元性高而分工性低，并且高度依赖当地资源而自给自足的情形下，加上集体性所型塑的共有或分享文化，将使得交易需求降到最低，市场不易形成。各项因适应策略所形成的价值观与信仰，多非价格所能衡量。 部落中较偏向群体以及并未高度分工的生活，一方面基于群体生活中共有与分享的价值观，另一方面基于个人生产活动的多元化与群体生活的简朴，其交易的需求与市场规模在与个人主义式的高度分工社会相较之下，可以说是低了许多。在交易需求不大而实际交易不甚频繁的情况下，少数交易的进行可以透过以物易物的方式达成，交易媒介的需求低，发展自然比较缓慢。因此，小规模部落社会以物易物，并且着重于集体价值而非商品实用价格的交易，被称为“部落世界中最精彩迷人的制度”。 再者，相较于资本主义社会根深蒂固的货币累积观，以物易物，价值而非价格取向的交易体系，由于自给自足的部落群体生活与资源供需间的动态平衡，使得对匮乏的恐惧也低，从而货币累积观念并未强化形成。最后，以物易物的发达，集体性与整合性强，货币累积观弱等，使部落世界中并不存在“公地悲剧”的情形。 3、“本土参与”的社会参与机制 土著民的生态智慧，成为二十世纪后半叶“后现代主义”重要思潮的来源之一，它挑战典型的欧洲文明近代以来的理性的、逻辑的、核心的、线性论的现代知识观；形成“挑战中心，关怀边陲，知识的产出必须顾及现实社会的情境脉络以及求知者的生命体验”的思想；形成“本土参与”（local participation）的社会参与机制。因此，联合国国际劳工组织于1989年修订《原住民及部落人民公约》，1994年联合国提出“原住民权利宣言草案”以及各相关国际人权文件，均强调原住民族应享有自由处置自然资源的权利，拥有一个有利其发展的普遍良好环境。 其意义在于通过赋予土著民在其所居住的区域享有一定程度的政治、经济、环境自治权，形成最大限度的“本地参与”机制，以确保土著民固有传统之生活方式，维护其生存环境。 三、超越“现代性”，对土著民环境权的重构 若将小规模社会人类需求与资源再生间取得长期动态平衡的情况加以考虑的话，当代资本社会固定的“权利”概念将无由形成。所谓权利，是在资源匮乏（资源有限、欲望无穷）的情形下，以政治上的强制力所进行的资源分配结果。若以近代资本社会所发展的财产法制观念来说，所谓权利，就是“法律保护特定人得享有特定资源的地位或资格”。 但是，面对强大的主流社会之政治、经济、文化与法律传统，面对民族国家的行动框架，土著民之利益维护，还有赖于对土著民权利之重构，包括土著民环境权之重构。 因此，对土著民环境权之重构处在一个悖论中，惟有这样做——超越“现代性”，突破“中心论”与“线性论”，走向“多元化”与“非线性”： （一）对土著民之权利，实施国际法的救济模式 二十世纪下半叶开始，国际社会已逐渐意识到通过国内法救济土著民遭侵害之困难。因此，在国际法领域，特别是国际人权法领域，进行一系列制度安排，试图解决这个难题。雨林地区石油开发运作对厄瓜多尔的亚马逊土著民，特别是对Huaorani的消极影响是一个鲜明的环境恶化与侵犯人权间直接关系引人注目的例子。 1992年选举产生的保守政府已经宣布增加石油生产，但石油公司提供给当地人工作机会却并未给当地人带来福利。根据政府新的在最大可能区域内最短时期里扩大生产的计划，对于Huaorani来说，石油开发给他们带来灭顶之灾：首先，Huaorani人口少且分散（约1200人，分属17个不同部落）、与外界联系有限，因此，最易受石油开发伤害。虽然他们历经了30年的天主教传道士和石油公司的影响，但他们仍保留了传统文化的重要部分，仍然主要以狩猎与采集为主，保持了与他们生存的自然的内在性。但石油开采计划之扩大，却逐渐改变他们的这种生活方式。其次，石油开采的噪音赶跑了他们的游戏，河流的污染导致无法捕鱼、游泳；石油开采干扰了野生动植物的生长；外来人口的侵入带来皮肤病、胃病、头痛与发热等外来疾病的侵入。再者，自Huaorani男人们在石油公司工作后，嫖娼和酗酒已经渗透他们的社会，对在传统中处于公平地位的妇女已经非常不利。基于此，Huaorani试图寻求厄瓜多尔国内法对他们的保护，但这一进程是令人失望的——虽然，厄瓜多尔政府受其宪法的约束，有保障其公民基本人权（包括其环境免遭污染的权利）的责任，但仍不足以解决对Huaorani之生存的环境恶化的毁灭性影响。厄瓜多尔的法律不仅没能提供给土著民实体的手段来保护他们的人权，反而设置了许多程序上的障碍。因此，1990年，亚马逊流域厄瓜多尔土族民族大会（the Confederacíon de Nacionalídades Indígenas de la Amazonía Ecuatoríana ，CONFENIAE）代表Huaorani针对厄瓜多尔政府向美洲人权委员会（IACHR）提出申诉。申诉称，Huaorani之权利已确被侵犯和被侵犯的威胁，而这些权利是被《美洲人权公约》所承认的，这种危害是厄瓜多尔政府在其国内进行石油开采而导致的。根据IACHR规则——要求穷尽国内法救济之原则，申诉人称，这一规则应有例外，——即IACHR规则规定当“有关国家国内法不提供法律程序”时。委员会对该案的最后裁决仍悬而未决，申诉人寻求预防措施来避免对Huaorani的不可恢复的损失。 援引先例，申诉人称，实际的和已计划的石油开发活动已经带来和将引起大量的侵害生活、人们的安全及和健康及福利的权利。根据“与自决权有关的综合权利”，申诉进一步称，（石油开发）侵犯和威胁Huaorani之人民的人道待遇、家庭保护、活动自由、房屋的不可侵犯、宗教自由、财产和私有权的权利。申诉人称，厄政府限制Huaorani之人民权利之权力应遵照严格必要性标准和国际司法体系中形成的最小侵犯方法规则。申诉人没有提到包含在《美洲人权公约圣萨尔瓦多议定书》中健康环境权利遭侵犯。 虽然申诉人已经提交了一些口头和书面的辩论，IACHR还是没有正式受理这一案件。然而，它已经采取了经证实是比正式受理更有效的行动。IACHR在申诉人长期的压力下，对厄国实施一项定点（site）调查，1994年11月，IACHR在厄政府的正式邀请下参观访问了该国。 IACHR对厄国的访问可以被看作是一个保护Huaorani人权——厄国普遍人权，特别是免遭环境损害的普遍人权的历史性成功。一个不寻常的镜头是，在为期五天的调查结束后，IACHR调查组成员公布了一个包括初步结论的公报。IACHR宣称它关注厄的法律和司法体系，由于在司法案件中存在的迟延、腐败或对警察的偏袒，对厄能否遵守《美洲人权公约》之25条（关于司法救济权的规定）表示怀疑。 特别重要的是IACHR对厄国石油发展而致污染的声明。从利益各方提供给他们的信息，特别是IACHR成员的亲自调查，IACHR在其公报中指出该区域的受石油废弃井污染的比例是“警报性的”，清理这一地区“是矫正本不应发生之错误所必要的”。IACHR又称：“国家和石油公司应对这些异常负责”，但“国家至今未采取有效措施”来解决石油问题。 根据IACHR的公报，“水即生命”，且只要水对生命和健康产生消极影响而政府又不作为，就会导致对《美洲人权公约》中保障生存权利之侵犯。 由此可以看出，国际法对土著民权利之救济主要是通过两种途径来实现的：首先，当土著民人权和环境遭到侵害而在国内法律体系中寻求救济无效时，国际法机制（特别是人权领域）提供了可供选择的方式。其次，国际法的进一步发展有助于国内法律与政策的积极变化。正如在Huaorani案中的那样，尽管国际行动迟缓，并且国际法执行效力的相对有限，但仍是保护这些团体的环境人权的最后救济方法。在该案中，IACHR行动对改善厄国的人权状况有潜在影响，即使没有正式的执行程序，对厄国政府仍施以强大压力。它已经通过采取现场定点调查的方式，并公开发表调查报告，要求政府提供信息和回应人权侵害的请求。另外，Huaorani行动增强了在美洲国家组织（OAS）层面对有关土著民遭受环境破坏结果的了解。这种了解会导致国内有效的行动，包括从当地社会和非政府组织获得足够的支持。如哥伦比亚法院已经做出这样的裁决——实施国际法的模式，利用它作为在裁决中的直接法律渊源来保护健康环境的权利。 （二）在国内法的制度安排中，以“本土参与”为社会参与机制的核心，以确保土著民之环境的“自治权”。 土著民对环境的“自治权”的需求并不是暂时的，原住民族与其他少数民族群体主张基于民族自决的原则，这种权利是本质性的以及永恒的，这些群体不论称之为民族（peoples），或是国族（nations），所指的都是经由长期间所发展出来的社群，他们拥有某种程度完整的政治组织，并且占有特定的家国或领土，分享独特的语言与历史。这些民族认识到他们自己处在更大的政治社群之内，但为了能保障他们文化自由的完整发展，并照顾其族人的最佳利益，在关键性的事务上他们主张有自治权。这些少数民族与原住民族所要求者不只是在中央政府的特别代表权，更主张将权力与立法权从中央政府移转到他们自己的社群。 具体而言，国内法主要是从下述几方面构成以自治权为诉求，以“本土参与”为核心的社会参与机制，以确保土著民之环境权： 1、土著民有选择自己生活方式之权利。由于土著民之生活方式已与本地的自然环境溶为一体，因此，其有权选择独特的生活方式，任何政府都无权改变之。 2、任何国家（政府）、组织改变土著民生活方式及当地环境的行为，必须严格遵循确有必要及最低侵害之标准。政府的大规模开发活动或企业的活动必须遵循的确有必要原则——必须从整体上能改变当地居民之福利；以及确保这种活动给当地土著民带来最低侵害原则——基本上不会影响当地土著民之生活传统。 3、土著民有索赔及要求保留地之权利。基于已被侵害的土著民环境，土著民有权要求给予相应且及时的补偿，有要求恢复环境之权利，法律设有保障这些权利的正当程序。对于危及土著民生存的最后家园，国家应将其划为保留地，不再从事任何开发。 4、对于所有涉及土著民家园的开发活动（划为国家公园、矿业开发、水电站兴建等），土著民有最后否决权。