生物安全损害赔偿问题初探 夏少敏* 陈真亮 摘要：通过考察生物安全损害赔偿立法，结合卡塔赫纳生物技术安全议定书缔约方会议的第二次会议精神，对改性活生物体的越境转移所造成损害的范围、损害定义、改性活生物体越境转移造成损害的因果关系、追究赔偿责任的可行方法、改性活生物体越境转移造成损害索赔的途径进行了探讨。 关键词：生物安全 生物安全议定书 损害赔偿 目前，生物安全的立法实践走在了法学研究的前面，起草生物安全立法的人员往往不是法学专家，而是生物技术专家。为了改变这种状况，需要有更多的法学工作者、特别是环境法学者来更多地接触和研究生物安全及其立法问题。 生物安全损害赔偿是一个值得深入研究的问题。我们可以依据生物安全国际法文件的规定，并借鉴国际法其他领域的已有经验，从理论上构建生物安全损害赔偿制度的框架。此种研究的意义在于，它可以为今后生物安全损害制度的构建和发展提供理论依据，并且在当前生物安全国际法和国内法对损害赔偿问题关注不足的情况下，对实际案例的处理从理论层面提供建议。 一、生物安全损害赔偿立法概述 总的来说，目前生物安全损害赔偿的国内和国际立法普遍不完善，所以相应的制度无法依据现有的规定概括出来。但是，这并不是说生物安全国际法中不存在损害赔偿制度，因为任何法律体系，如果缺少了损害赔偿制度，在理论上是不完整的，在实践上则是无法彻底实施的。 由于生物安全损害赔偿制度涉及到各主体的利益，有关各方在涉及生物安全损害赔偿问题时，都非常谨慎，因而在现有法律规范中是最不完善的，对这一方面的研究也很欠缺。就拿《卡塔赫纳生物安全议定书》来说，也存在生物安全损害责任以及其赔偿问题等争议焦点和分歧，同时也明显缺乏一系列争端解决机制。 （一）国际生物安全及其损害赔偿相关立法 国际上制定有关生物技术安全的制度、规定和指南等最早可以追溯到80年代中期。 面对生物技术对生物安全可能带来的风险，国际上近年来开始了生物安全方面的立法，采取法律措施来防止这种风险的现实发生，为此已经制定了一些法律文件，使得环境立法领域进一步得到加强。其中主要有以下这些文件：《世界自然宪章》（也叫《大自然宪章》），《生物多样性公约》，《国际生物技术安全技术准则》，《21世纪议程》，《世界贸易组织条约》，《卡塔赫纳生物安全议定书》，最后是联合国粮农组织和世界卫生组织制定的有关国际法等。 纵观目前的生物安全国际法，关于损害赔偿的规定并不多见。即使在《生物多样性公约》和《卡塔赫纳生物安全议定书》中，关于损害赔偿的规定也非常笼统，没有太大的可操作性。 比如《生物多样性公约》，作为为生物多样性的全面保护和利用构建全球性的法律框架的国际法文件，是关于生物安全的一个最重要的全球性公约。 此公约在生物安全损害赔偿方面也仅作出了非常笼统的授权性规定，即：缔约国会议应审查生物多样性所受损害的责任和补救问题，包括恢复和赔偿，除非此种责任纯属内部事务。 诚然，相对于义务性规定而言，此种授权性规定是一大进步。 但是，对于责任和补救问题的犹豫和迟疑至少说明了一个问题，即：谈判各方基于各自的考虑，对于责任和补救问题难以形成一致意见。 再者就是《卡塔赫纳生物安全议定书》 ，它为有利于环境保护的生物技术应用创造了一个基础性的法律架构。但是由于国际的复杂性，在谈判过程中发达国家与发展中国家两大阵营的观点相去甚远，所以没有明确对损害赔偿制度进行规定。该议定书在生物安全损害赔偿方面却仍然显得裹足不前，两者争论的结果是，最终并未形成一个明确的结论，而只是在《卡塔赫纳生物安全议定书》中笼统地规定“争取在四年时间内完成这一进程” ，里面作了这样的规定：在议定书生效后的3年内，生物安全损害赔偿问题要做出另外一个法律文件来解决，这是依靠国际上妥协的结果来解决这个问题。基于这一宣示性条款，目前“这一进程”并无实质性进展。议定书最终文本的达成实际上是谈判各方的讨价还价和妥协，但最终反映了发展中国家的愿望。 （二）国外生物安全及其损害赔偿相关立法 生物安全立法不仅作为国际环境立法引起了国际上的重视，而且也作为国内法引起了各国的重视。目前许多国家都制定了专门的基因工程法或生物技术法，对转基因生物以及技术进行研究开发做出了规定，它特别强调转基因生物对环境及生物安全的立法。发达国家生物安全立法的模式主要有两种：一是基于产品管理的美国模式，二是基于技术管理的欧盟模式，下面择其要介绍之。 美国在1973年就重组DNA实验成功，这引起了生物界对于生物安全问题的高度重视。特别是在2002年5月，五项涉及转基因农作物安全问题的法案被提交国会讨论。其中转基因农作物和农民保护法案、转基因食品知情权法案、转基因生物责任法案等三项法案较为重要，但是这些法案目前还没有被他们的国会通过。可以说，美国是世界上最早在生物安全领域进行研究，并率先进行生物安全立法的国家，他们的法规和管理体系也较为完善，但是其在生物安全损害赔偿方面的立法却不怎么完善。 再有就是欧盟及其成员国的生物安全的立法，主要有关于封闭使用转基因生物的第90/219/EEC号指令，关于转基因生物有益环境释放的第90/220/EECC号指令，关于新食品和新食品成分的第258/97/EEC号指令，关于由转基因生物制成特定食品的第79/112号指令，关于含有转基因成分或由转基因生物制成的添加剂和条纹剂的食品和食品成分的第50/2000号条例等。欧盟各成员国家根据这些指令也制定了法律，例如：英国制定的《转基因生物的封闭使用管理条例》、《转基因生物释放和市场化管理条例》、《新食品和新食品成分管理条例》，德国制定的《基因工程法》等。 日本也有生物安全的立法，比如《转基因生物工业化准则》、《重组DNA实验准则》、《农林渔业及食品工业应用重组DNA准则》和《转基因食品管理准则》等。 从以上可以看出，生物安全尽管很重要，但是有关生物安全的立法并不是非常完善和发达，相反我认为仅仅是一个开始。当然，这种状况也给我们提供了很广泛的研究前景，正因为不成熟，大家才可以进行广泛的研究。 （三）我国生物安全及其损害赔偿相关立法 就目前来说，立法实践走在法学研究前面。我国的生物安全专门立法开始于20世纪90年代。但是中国目前虽然尚未建立起生物安全法的完整体系，但已经有了一些生物安全的立法。我国生物安全法规主要有：《农业转基因生物安全管理条例》、《农业转基因生物安全评价管理办法》、《农业转基因生物标识管理办法》、《农业转基因生物进口安全管理办法》、《烟草基因工程研究及其应用管理办法》、《农业生物基因工程安全管理实施办法》和《基因工程安全管理办法》等等。 中国生物安全立法目前存在的主要问题是：缺乏一部牵头的生物安全管理法律，缺乏一套健全的法规体系，缺乏有效的管理制度，尚未建立起协调统一的管理程序。中国生物安全立法存在的主要问题是：缺乏一部牵头的生物安全管理法律或法规；缺乏一个健全的法规体系；缺乏有效的管理制度；缺乏统一监督管理机构和管理程序的规定。 目前亟待解决的是制定一部综合性的《生物安全法》。在这部法中，应当对生物安全管理的原则、目标、基本管理制度和措施、实施程序、监督管理体制、违法责任、损害赔偿等做出明确的规定。所以我国应加快转基因产品贸易方面的立法，在《农业转基因生物安全管理条例》的基础上，建立涵盖所有GMO产品进口的提前知情程序、后续监测评估程序，进口转基因产品应用造成损害的责任赔偿制度以及处理、运输、包装和标识等方面的制度。 二、生物安全损害赔偿之原则构想 生物安全损害赔偿制度，应该区分为国内法和国际法的损害赔偿制度。至于国内法的生物安全损害赔偿制度可以参照相关环境侵权的处理机制来处理，本文着重对国际法上的生物安全损害赔偿制度作一研究。 总的来说，国际法上的生物安全损害赔偿制度应遵循非歧视原则、无过错责任原则、责任分担原则和国家责任原则，分述如下： （一）非歧视原则 非歧视原则，是指生物安全国际法主体在处理损害赔偿争端时，不应因各主体之间经济发展水平、社会制度、意识形态、宗教信仰等方面的差异而适用不同的条件，而应平等对待、一视同仁。问题的关键在于，现有的环境损害赔偿机制尽管也不同程度地将发展中国家的环境权益考虑在内，但此种考虑并未充分到足以保障发展中国家的环境权益的程度。这无疑形成了一种实质上的歧视，一种借助于原有机制的某些不合理性而排斥更加合理的新机制产生的歧视。因此，只有真正坚持非歧视原则，生物安全损害赔偿国际立法争议焦点才有望从根本上得以解决。 （二）无过错责任原则 生物安全国际法的无过错责任原则，是指损害赔偿责任的承担，无须以致害方的主观故意或者过失为条件。 （三）责任分担原则 责任分担原则，是指如果同一环境事故中存在多个致害方，或者受害人同时也对事故负有相应责任，则损害赔偿责任应由各相关主体共同承担的原则。责任分担原则要求有关各方均应尽到足够的注意义务，并且在同一环境事故中，共同致害方或者负有责任的受害方也应当分担相应的损害赔偿责任。 （四）国家责任原则 国家责任原则，是指国家作为生物安全国际法主体需承担损害赔偿责任而不得基于主权理由而豁免的原则。但是是在国际环境法领域，尤其在生物安全国际法领域，国家基于主权等理由的豁免不应适用。 三、生物安全损害赔偿问题探析 （一）生物安全损害赔偿的概念 传统民法理论上的损害赔偿概念是指行为人因故意或过失侵害了他人的财产权利和人身权利并造成了损失而应当承担的民事法律责任。传统民法损害赔偿制度在环境侵权以及其损害赔偿等救济方面存在很多不足。生物安全损害在广义上来说属于环境侵权 的一种形式，是一种基于特殊侵权的侵权之债，也是广义上的民事赔偿救济。 生物安全损害赔偿制度（the Damage Compensating System of Biosecurity），是指在生物安全风险转变为现实的损害之后，有关主体根据相关生物安全法律法规的规定，向被损害方给予赔偿的一整套措施。其中损害，是指伤害（Injury），或者所蒙受的损失（Loss） ；生物安全的损害，亦应包括这两个方面：即一为有形的伤害，主要是对人体的伤害；二为有形的或者无形的损失，主要是因生物安全风险转化为现实之后而造成的经济上的损失。 至于生物安全损害赔偿是否包括物质（即财产）损失和精神损失，学术界对此还没有统一的认识和相关研究。生物安全损害赔偿属于特殊的侵权损害赔偿，是环境责任的承担方式之一。其构成要素应该包括损害行为，损害结果和两者的因果关系等要件。 2005年5月30日至6月3日，作为卡塔赫纳生物技术安全议定书缔约方会议的第二次会议（以下简称“会议”）在蒙特利尔召开。会议报告提出“改性活生物体的越境转移所造成损害”的实用范围备选办法1是“改性活生物体的运输、包括过境所造成的损害”，备选办法2是“改性活生物体运输、过境、处理和/或使用过程中由于改性活生物体的越境转移所造成的损害，及无意造成的改性活生物体的越境转移所造成的损害”。从地理范围来看，损害是在缔约方国家管辖或控制范围以内的地区造成的损害，或者在非缔约方国家管辖或控制范围以内的地区造成的损害，或者在国家管辖或控制范围以外的地区造成的损害。 会议报告对损害定义的组成部分提出了6点备选内容：（1）对生物多样性或其中的部分的保护和可持续利用所造成的损害，(2) 对环境的损害，(3) 对人类健康的损害，(4) 社会经济损害，特别是对土著和地方社区造成的这种损害；(5) 传统损害：(6) 采取应对措施的代价。“对环境的损害”包括对生物多样性或其中的部分的保护和可持续利用所造成的损害；损害土质；损害水质；损害空气质量。“对人类健康的损害”包括生命的丧失或人身伤害；收入损失；公共卫生措施；损害健康。“社会经济损害”包括收入损失；文化、社会和精神价值观的损失；粮食安全的丧失；竞争力的损失。“传统损害”包括生命的丧失或人身伤害；财产的丧失或损害；经济损失。 （二）生物安全损害赔偿的适用范围 生物安全损害赔偿的适用范围即指其效力范围，其法律责任的承担方式与一般民事法律责任 有相同也有其独特的地方。损害赔偿责任作为环境责任的一个重要方面，在环境法体系中具有重要的地位，是环境法得以顺利贯彻和实施的重要保障；同时，明确的损害赔偿制度及其在环境法律实践中的充分贯彻，也是环境法价值的重要体现。 生物安全损害根据损害之发生地不同可以分为国内、国与国之间等国际间生物安全损害两大类，于此对应的也就分别由国内相关法和国际法来调整。至于生物安全损害赔偿是否包括物质（即财产）损失和精神损失，学术界对此还没有统一的认识和相关研究。 财产损失赔偿表现为一定数量的金钱，因此如何确定损失量最为关键。在环境损害赔偿中应遵循“财产损失全部赔偿”的原则，其中财产损害包括直接损害与间接损害。直接损害指受害人因环境污染或破坏而导致现有财产的损失。间接损失是指受害人应当得到，但由于环境污染或破坏而未得到的正常所得。 在司法实践中，直接损失往往容易处理，而间接损失的确定相对比较困难，也比较复杂，应当充分利用科学知识和手段，考虑到环境污染和破坏而可能带来的各种潜在的损失，才能给受害者以充分的救济，惩罚、教育致害者，达到保护环境和生物安全的目的。 （三）改性活生物体越境转移造成损害的因果关系 改性活生物体越境转移造成损害的因果关系很复杂。会议提出有待进一步审议的问题包括：管理程度（国际和/或国内的管理程度）；确定损害和活动之间的因果联系（试验活动、累计影响、改性活生物体同接受环境和所涉时间框架之间的复杂互动关系）；有关确立因果联系的举证责任（举证责任的放宽，举证责任的倒置，出口者和进口者的举证责任）。 （四）赔偿责任的追究 1. 追究赔偿责任的可行方法 追究赔偿责任的可行方法有如下四种： 第一、追究国家责任（适用于在国际上采取的错误行为，包括违反《议定书》义务的行为） 第二、追究国家赔偿责任（适用于国际法不加禁止的行为，包括缔约国在充分履行《议定书》义务的情况下采取的行为） 备选办法1：国家承担主要赔偿责任 备选办法2：运营者承担主要赔偿责任，国家承担其余赔偿责任 备选办法3：国家不承担赔偿责任 第三、民事赔偿责任（规则和程序的协调一致）。 第四、以分配对应措施和复原措施的费用为基础的行政处理方式。 2. 与民事赔偿责任有关的问题 （1）在确定赔偿责任标准和查明赔偿责任人方面可能需要考虑的因素：损害类型；损害的发生地点（例如：起源地和遗传多样性中心）；在风险评估中确定的特定类型改性活生物体所具风险程度；意外有害影响；有关改性活生物体的操作控制（改性活生物体的交易阶段）。 （2）赔偿责任标准和赔偿责任的追究 (a) 过失引起的赔偿责任：应追究任何最能够控制风险和防止损害的人；或者任何能够控制实际操作的人；或者任何未遵守规定，执行《生物技术安全议定书》的人；或者任何有责任为执行《议定书》制定规则的人；或者任何可被认定具有故意、鲁莽或疏忽行为或不作为的人； (b) 严格赔偿责任 备选办法1：根据事先确定的情况追究下列一个或多个人，包括其代理人的赔偿责任：开发者、生产者、通知者、出口者、进口者、承运者、供货者。 备选办法2：通过确定因果赔偿责任追究赔偿责任 （3）可能豁免或减轻严格赔偿责任的情况 备选办法1：不给予豁免。 备选办法2：对严格赔偿责任可能给予豁免和减轻责任：天灾/不可抗力；战争或社会动荡；第三方干预（包括第三方缔约国有意在国际上采取的错误行为或不作为）；履行国家主管部门规定的强制性措施；根据适用法律或专门给予运营者的授权所允许的活动；与所涉活动有关的“最高科技水平”，即根据开展活动时的科技水平，并不认为该活动有害。 （4）下列情况引起的更多赔偿责任层次：无法查明主要赔偿责任人；主要赔偿责任人通过辩护逃避了赔偿责任；时效已过；达到赔偿金额上限；主要赔偿责任人的财务保证不足以履行赔偿责任；要求提供临时缓解。 （5）有待进一步探讨的问题：应同时担负过错赔偿责任和严格赔偿责任； 应负赔偿责任者追究第三方的严格赔偿责任；联合赔偿责任和多个赔偿责任，或赔偿责任的分配；代理人的赔偿责任。 （五）索赔途径 改性活生物体越境转移造成损害的索赔可以有如下途径： 第一，国家间程序（包括在《生物多样性公约》第27条下解决争端的程序）。 第二，民事程序，包括：法院管辖或仲裁庭；确定适用法律；判决或仲裁决定的认可和执行。 第三，行政程序。 第四，特别法庭（例如实行自然资源和/或环境争端仲裁备选规则的常设仲裁法院）。