古代运河治理对我国流域管理立法的启示 才惠莲* 摘要：中国古代以运河为单元实施管理，于明代形成了专门的管理机构；在水源调配、灌区水量分配等方面，形成了相应的法规和制度；对于运河生态系统的维护也采取了大量措施。我国加强流域管理立法，应吸取古代运河治理的经验教训。关于流域管理机构立法，应明确规定流域管理机构的法律地位高于省级水行政主管部门；要建立和健全流域管理法律制度，加强流域立法的可操作性。关于流域水资源配置立法，要使流域初始水权的政府配置在法律上加以巩固和完善；建立和健全流域水权有偿转让的法律制度。关于流域生态系统保护立法，要促使流域内水土资源及其相关资源的开发、利用与保护，进行统一规划与协调。 关键词：运河 流域管理机构 流域水资源配置 流域生态系统 立法 2002年《中华人民共和国水法》（以下简称新《水法》）的颁布，为我国实施流域管理指明了方向，国家急需建立和健全流域管理法律制度。中国古代以运河为单元进行治理，曾建立起专门的运河管理机构，在保护水源、控制调节水量、土地改良等问题上均有相应的法规制度，促成了流域性运河经济、政治和文化的繁荣，引发了我们对流域管理立法问题的有益思考。 一、关于流域管理机构立法问题 我国流域管理有着悠久的历史，在明清两代设立了流域性管理机构。安作璋主编的《中国运河文化史》认为：“在中国运河开发史上，运河的开凿有着悠久的历史，运河漕运制度正式形成于秦代，到宋代开始建立起独立完备的运河管理机构。” 这样说来，宋代开始便出现了流域管理机构。但笔者认为，宋元时期中央政府设置的工部、都水监，掌管着包括运河事务在内的全国性水政河事，日常运河事务也由各地方官兼任水官管理，只是对于主要运河段和各处闸堰，设专门官管理。这种机构系统主要是继承了唐代水政管理体系，唐在中央工部尚书下设置水部，它“掌天下川渎坡池之政令，以导达沟洫。凡舟楫灌溉之利，咸总举之”, 主要负责政令的管理；同时设都水监,“掌川泽津梁之政令”，“凡虞衡之采捕，渠堰坡池之坏决，水田斗门灌溉，皆行其政令”， 都水监主要负责水利建设的计划、施工等，一般和工部平行。自唐代以后，把全国水政管理分为行政管理和工程修建两大系统，归属于不同部门，这种设置一直沿袭至明清。可见，《中国运河文化史》中谈到的水部或都水监，都不是特别以运河为单元设置的管理机构，我们还无法得出流域管理机构出现于宋代的结论；只是，宋元时期注意到了对主要运河段设专门官管理，运河事务的管理逐渐专门化。 如果说在元代以前，京杭运河运量有限，漕运以海运为主，相应的管理机构和制度较为简要，在明永乐以后，停罢海运，全赖河运，运河管理机构和法规制度很快建立与完善起来。据史料记载，明初的时候，“不设总理（河道）之官，然遇黄河变迁，漕渠浅阻，事连各省重大者，辄命大臣往治，事竣还京”， 到永乐十五年（1417），开始设漕运总兵官掌漕运河道之事，河道由漕总兼任。在“成化七年（1471），河道与漕司分成两个系统，总理河道从此成为常设。” 总河以下按运道各段设有分司，分司一职多由工部都水司派遣，以工部郎中或主事任职。沿运各省也分派地方官吏参与管理河道之事，省一级设有按察司副使一人专管河道，称“监司”。沿途州县，设管河通判、同知等。这样，由朝廷派出的总河——都水司——分司的机构系统，与地方官派出的监司——丞倅机构系统沿袭至清代始终未变。明代的总河的设置，专管主持黄运修治，是朝廷直接派出的一品官员，而不是由所在省派出，其职责是以运河为单元实施管理，保证运河功能的正常发挥。因此，我国流域管理机构形成于明代的结论，当较为确实。明代的总河，到清代称为河道总督，主要职责与明代相同。 目前世界上大多数国家都实施流域管理，如加拿大、澳大利亚、美国、英国、德国、新西兰、南非等等，其水资源管理的核心都是从流域整体考虑，重视以流域为单位设置管理机构。反映出水作为一种自然资源和环境要素,它与土地资源、森林资源、矿产资源的最大不同，就在于它是动态的，是以流域或水文地质为单元构成一个统一体。 新中国成立以后，我国在各种法律法规中确认了按水系相继成立的七大流域机构，即长委、黄委、淮委、海委、松辽委、珠委和太湖局，继承了中国历史上流域管理的传统。随着我国经济持续发展和经济体制改革的不断深入，对于流域管理问题越来越重视。新《水法》颁布实施，从法律上确定了流域管理与区域管理相结合的体制，规定了流域管理的内涵，流域管理机构可以在所管辖的范围内，行使法律、法规规定的水资源管理和监督职责，对于真正形成以流域为单元的水资源管理提供了法律基础。 现在需要进一步探讨的问题是，如何强化流域管理机构的法律地位，促使流域管理形成比较完备的法规制度。笔者认为，（1）应明确规定流域管理机构的法律地位高于省级水行政主管部门。在我国历史上，流域管理是朝廷派出机构和地方派出机构的双重体系，由于“河道管理机构日渐庞杂，弘治时曾有人建议取消河道专官，改由各省巡抚、巡按及提督额设之官主持对运河河道的管理，此议被吏部否决。” 这则史料，反映出省级水行政主管部门的作用曾经越来越大，以至于流域管理机构与地方机构出现矛盾与不协调，引起了关于流域管理机构的存废之争。这样的问题当前仍然存在，依据新《水法》的规定, 流域管理机构和地方政府水行政主管部门都是流域水资源开发、保护和利用的现实操作者,而且在实际执法中往往会以地方政府水行政主管部门为主，这很容易导致地方政府水行政主管部门为了维护本地方的水资源利益，而疏于考虑甚至损害流域整体利益。新《水法》第十二条第二款明确规定，流域管理机构是国务院水行政主管部门的派出机构，但没有专门界定流域管理机构与省级水行政主管部门之间的关系。要想避免流域管理机构和地方政府水行政主管部门之间的冲突与磨擦，法律上应明确规定流域管理机构地位高于省级水行政主管部门，不仅要赋予流域管理机构对水行政主管部门的调控与监督权，而且要使之具有依法变更或撤销省级水行政主管部门的行政行为并追究其行政责任的权力，这样才有利于协调流域整体利益与地方利益，确保其宏观的流域性管理职能。（2）要建立和健全流域管理法律制度，加强流域立法的可操作性。因为流域管理机构的有效运行，其前提就是有法可依，在新《水法》精神的指导下，我们必须抓紧制定或修订相应的法律法规及规章制度。中国古代的运河治理，许多方面都有严格细密的法规和制度，并且具有很强的可操作性。如在闸坝管理方面，明代设有严格的起闭制度，建立在运河上的闸坝，由于功用不同，而实施不同的管理制度和管理方式。“会通河一线建有40余座闸，漕船通过运河，需相邻上下闸联合运用。起闭原则为上起下闭，下启上闭，以防水走失。两闸间的距离，近者数里，远者10余里，船只过闸还要求该闸上下游相邻闸门均关闭，通过令牌传递起闭指令，以控制水量。” 为了确保运河水源，明代法律严禁私自盗决湖泉，“针对山东的南旺湖、蜀山湖、安山湖，沛县的昭阳湖，扬州的高宝湖，淮安的高家堰、柳湾蒲，山东诸泉源及河南的卫河、徐州至邳县间堤岸和运河闸座盗决、盗饮水源的事例，均有专门的处罚条款。” 对于运河河道管理也按制度执行，分有定期维修和常规管理，而定期维修又分岁修和大修，不修堤防及修而失时的行为，依照唐律、大明律等律法中规定的“失时不修堤防”专条，违法者一般受杖七十左右，严重的比照“坐赃”、“斗殴杀伤罪”处置。由于古代运河管理的制度化和法律化，使运河功能得到了较好发挥。所以，我国流域管理机构的有效运行，有赖于建立和健全完备的法规制度。我们看到，黄河水利委员会出台的各项流域管理办法，已经为我国流域管理立法起到了示范作用，有助于我国流域管理上升到一个新水平。 二、关于流域水资源配置立法问题 水资源配置，是流域水资源开发、利用、保护和节约的中心环节。我国古代运河治理过程中，各朝政府重视对水资源的合理配置，在水源调配、灌区水量分配等方面，形成了相应的法规和制度。 由于京杭运河自南而北，其间经过不同地区，降雨量差异很大，加上地域地势不同，枯丰水量的年际不均，运河依靠沿线湖泊、泉源及陂塘供应水源，调配水量，以维持通航。这使得明清两代对运河水源进行严格管理，以确保运河的航运功能。明政府规定，杭州至无锡运段，运河水源由太湖补给；常州至镇江段，由练湖补水，也靠江潮入运河接济；仪、瓜至扬州段，由扬州诸塘补水调蓄，另有仪真、瓜洲闸坝蓄纳江潮接济；扬州至淮安段，由邵伯、高邮、宝应诸湖调蓄，另有淮水济运；会通河段，由南旺、昭阳、微山诸湖补水调蓄，主要水源为汶、洸、泗诸河，并汇集鲁中南西麓诸泉；临清至天津段，由卫漳两河济运。 这表现出京杭运河自南而北济运水源的制度化，直到清代，运河各段所赖水源与明代的规定基本相同。为了确保运河水源，明清时期均拦河修筑闸坝，节制水量，调节航深。明宣德年间明确规定：“除紧用船不在禁例，其余运粮、解送官物及官员、军民、商贾府船到闸，务俟积水至六七板，方许开放”，“不许违例开闸”。 又颁布法令，严禁私自决湖盗泉，成化十年（1474）令：“凡故决南旺、昭阳湖堤岸，及阻绝泰山等处泉源者,为首之人发充军。军人发边卫。” 弘治十五年（1502），又议准：“凡故决厉山湖，安山积水堤岸者，照故决南旺等湖事例。” 在明代的《问刑条例》中，对水源的管理有更为严密细致的法规。清代水源管理制度，在因袭明代法规的基础上进行了补充。 随着运河的开发，南北方农田排灌工程在运河沿岸大量兴建起来，织成了航运和灌溉的网络。如何解决航运与灌溉之间的矛盾，成为我国古代运河治理必须面对的问题。宋政府因时因地订立各项具体规章制度，如规定汴河、蔡河、广济河诸“斗门栈板，须依时启闭，调停水势”。“在各运道上有擅自开掘河堤，或安置重物者，各杖80。凡私自偷引河水者许人告发，由巡人和看管人捕获送官惩治。” 明隆庆元年（1567）题准：“河南辉县苏门山、百门等泉，乃卫河发源，及小滩一带运河赖以接济，如有豪横阻绝泉源，引灌私田，照依山东阻绝泉源事例问罪。” 明万历二年（1574），对于民用灌溉做出明确规定：“倘值水浅涩，即暂闭民渠民闸以利漕运，漕艘早过，官渠官闸亦酌量下板以灌民田。” 清代统治者亦经常颁布谕旨，严禁农民决水灌溉，以保漕运。清廷曾于康熙三十年（1691）专门订立细致的用水制度：每年三月初一至五月十五期间，三日放水济运，一日塞口灌田，其余时间竹络装石塞河，以“大流济运，余水灌田”。 乾隆年间卫河分水口建有闸门。漕运期间，民闸暂闭。官民闸分水定出比例为“官八民二”或“官七民三”。 这些法规制度的核心，是从灌溉、航运等方面，调整区域利益与流域整体利益之间的关系，使运河流域水量分配在政府配置的作用下，取得了显著的成效。但是蓄水济运与农田灌溉之间的矛盾在中央集权制度下无法从根本上得到解决，“在镇江至常州运段的练湖地区，自永乐以后，当地围垦湖地的事件多次发生。官府虽多次毁田，但终未能禁止。到明代后期，练湖堤已遍设私家涵洞，或引湖水灌溉，或泻湖水侵占。” 明末清初，许多湖泊被大量占用开田、盗决，以致水少，不能引水济运，一些湖泊随着时间的推移，被占种的现象愈演愈烈，最终失去水柜的功能。“练湖到清末时已大部分被垦辟成田，而安山湖则早在康熙十八年（1679）就不得不交由当地农民佃种而废弃。” 历史表明，流域管理的最大问题，就是要协调好流域整体利益和区域利益之间的关系，单纯依赖政府对水资源的配置作用，显然无法从根本上解决问题。新《水法》规定了流域管理和区域管理相结合的体制，但由于未明确规定水权制度，在如何实现二者结合的问题上，显得非常薄弱。笔者认为：流域水资源配置应通过水权制度作出安排。（1）流域初始水权的政府配置应在法律上加以巩固和完善。初始水权分配，就是政府对水资源进行总体规划，在流域和地区之间初步实现水资源的合理配置。在没有进行流域管理的情况下,各个行政区域拥有水资源的配置权，在本区域内自行配置取水量，其结果是水的利用在各区域内可能实现了利益最大化，而从全流域看，水的使用效率则不可能达到最优状态。以流域为单元合理分配水资源，能够限制高耗水产业的发展，提高水资源的使用效率，促使有限的水资源发挥出最大的效益。我国流域水资源的政府配置有着悠久的历史，为流域初始水权分配提供了良好的历史基础。此外，即使是在自由市场非常发达的美国, 近几年政府对水资源的配置作用也有越来越大的倾向。世界银行从水具有公共物品属性出发，同样肯定了水资源配置以公共安排更为有效。（2）我国急需对流域水权的有偿转让提供法律保障。由于初始水权的确定不可能完全解决水资源优化配置问题，必须利用市场机制展开水权有偿转让，实现深层次水资源优化配置。流域水权管理首先面临着初始水权的分配，通过中央政府对初始水权进行确认，把用水指标逐级分解，让水资源的使用权量化到每个流域，流域委员会则结合总量指标，核定单位工业产品、人口、灌溉面积的用水定额。在初始水权确定以后，水权转让与交易被推至水资源优化配置工作的前沿。当用水者取得水权后, 必然以效益为核心，做出两种选择：一是直接使用水资源,获取一定的经济利益；二是把水权转让给使用效益更高的用水者，通过收取水权有偿转让费，获得经济利益。在这种情况下，流域用水利益与区域用水利益会通过水权市场得到调节，从而避免历史上单纯依赖政府作用而出现的破坏性后果。但是，新《水法》对水权制度并没有做出规定，流域水资源的市场的建立，还只能以1993 年实施的《取水许可制度实施办法》为依据，水权转让与交易法律制度的确立势在必行。 三、关于流域生态系统保护立法问题 我国古代的运河治理，不仅力求发挥运河在航运、灌溉方面的作用，而且对以淤田、圩田为代表性的农田改造、土壤改良，都产生了显著的影响。 在江南运河流域，较好地利用了水资源丰富、水网贯通便利等自然条件，在江边或低洼地四周筑堤防引水流入田地，大量发展圩田。唐代开始发展起来的圩田，到北宋盛行于江南。圩田一般规模较大，其堤又高又厚，其长少则数十里，多则百余里。由于圩田都是能够旱涝保收的良田，种植粳稻，产量很高，出现了“苏湖熟，天下足”的状况。淤田法早在秦汉时期即已发明，到唐代始在运河地区引忭水淤田，入宋以后，各地大规模引水淤田，“据不完全统计，在京畿、京东、京西、河北及其他流域，淤田总数可达20余万亩。” 淤田法有意识地利用水沙资源，将含有大量淤泥的河水引灌那些瘠薄碱卤之地，改良土壤使之成为沃土，提高了瘠薄土地的生产能力。淤田的效果非常显著，“闻南董村田亩旧直三两千，收谷五七斗。自灌淤后，其直三倍，所收至三两石。” 可见，运河开发治理营造着新的自然环境、生态环境和生产环境，极大促进了运河两岸生产力水平的提高。 历史证明，由于江河流域是一个复杂的生态系统，开展流域管理必须考虑到流域的生态性。流域管理的内涵已不只是单纯的水资源开发利用，而是对流域内的水土资源及其相关资源的开发、利用和保护进行统一规划与协调。将流域作为一个生态系统，以生态的、可持续的方式管理流域水资源, 是流域管理的一大特点。 我国流域生态系统的破坏比较严重，水土流失、江河断流、水体污染、洪涝灾害等一系列问题，使水资源的供需矛盾逐步显现出来。河流两岸作为人口和人类经济活动高度集中的场所，正在饱受态系统失衡的困扰。新《水法》多次提到水资源开发利用过程中的生态环境保护问题，但没有明确对流域生态系统的法律保护。而流域生态系统具有自身的特殊性，其生态环境结构和功能与河流、湖泊、水库、湿地、河口以及水生生物资源和受其影响的陆生生物资源紧密相关，形成了一个相对封闭的生态系统，要求流域管理者的任务不仅在于把握水量和水质，同时要把握全流域的生态系统规划过程。笔者认为，我们应充分利用法律手段，从人与自然和谐共处的理念出发,恢复和维系良好的生态系统，真正通过水资源的优化配置来满足水资源的可持续利用，实现经济社会的可持续发展。