我国水资源立法缺陷之检视 ——一种经济学的视角 曹可亮* 摘要：环境资源立法必须进行经济学的利益考量，这是自然资源所影射的经济学理论所决定的。这些理论包括，自然资源的“是否可分拨性”理论；“外部性（externalities）”理论；“公共品（public goods）”理论；“市场失灵（market failure）”理论；“政府失灵（government failure）”理论。基于这些理论来检视我国的水资源立法，其存在两大缺陷，即一是适应水资源的不可分拨性特性的水资源立法基本指导思想还没有完全确立；二是公民的生存权性质的水资源权没有通过立法具体化、可操作化成为法律上的权利。我国未来水资源立法必须在这两大问题上有所突破，其应然的完善必须注意：我国的水资源立法应以不断健全和完善有关水资源配置和保护的公法规范为基本指导思想；我国水资源立法的发展和完善应以公民生存权的法律化、具体化为推动因素。 关键词：水资源立法 经济学理论 缺陷 水是一种重要的环境要素，是人类和其他一切生物生存和繁衍的必要条件，是生命的源泉；同时，水和土地、大气被看作最重要、最基本的自然资源，因为这三重组合产生出许多有用的商品和服务，为人类社会和经济的发展提供了基本的保障。然而，在人类社会不断文明化的过程中，由于多方面的原因全球的水也被不断地污染和破坏，以至于出现了全球性的水危机，危及到了环境的健康，严重制约了人类社会、经济和环境的可持续发展。面对全球性水危机，各学科的专家和学者一直在分析其原因并试图找到有效的遏制对策。在我国，水资源问题的原因复杂多样，其中水资源保护和水污染防治立法的缺陷是一个重要的原因。本文从水资源的基本特性出发，在借鉴经济学有关理论成果的基础上分析我国水资源立法上的两大根本缺陷。 一、应切入的经济学理论：于自然资源之上的思考 水资源除了是最重要的环境要素之一以外还是最重要的自然资源之一；以水资源为客体的社会关系不仅包括环境资源保护社会关系还包括经济利用社会关系，并且这两类社会关系互相渗透互相影响，任何一种社会关系的失衡都会导致资源问题。因此，作为社会关系最主要调整手段的法律必须对这两类社会关系进行全面有效的调整，水资源立法不仅应该遵循环境生态规律、切入环境生态学理论而且应该遵循社会经济规律、切入社会经济学理论。具体来说，水资源立法应该切入如下经济学理论： （一）自然资源的“是否可分拨性”理论 自然资源的标价和配置（这里的标价和配置是一个广义的概念，包括标价和配置资源的保护和改善等资源生产行为及消费资源的数量、质量和功能等的消费行为）是自然资源经济利用中的首要问题，而自然资源的标价和配置方式是由自然资源的首要属性——“是否可分拨性”决定的，因此，为了有效保护和合理利用自然资源，自然资源立法必须以自然资源的是否可分拨性为基本前提和出发点，以自然资源的“是否可分拨性”理论为经济学理论依据。该理论的基本内容简介如下： 西方经济学家在分析自然资源时，注意到自然资源存在着两种不同的属性，其中首要的属性是自然资源的是否可分拨性，其次是自然资源的是否可再生性。是否可分拨性指的是自然资源在保护和消费过程中是否存在明显的外部性，即是否对其他个人或团体强征了不可补偿的成本或给予了无须补偿的收益。当自然资源的成本或收益能完全归属于其主人时（即不具有明显的外部性时），该自然资源就属于可分拨（appropriable）自然资源，反之就属于不可分拨（inappropriable）自然资源。自然资源的这种属性决定了其标价和分配方式，对于可分拨自然资源而言，因其主要的成本或利润可以纳入市场行为，所以可以私人所有，通过一个运行良好的竞争性市场就可以实现对它的有效标价和配置；当自然资源是不可分拨的、其生产和消费具有外部性时，市场就不能提供正确的信号，其生产和消费的影响就无法完全体现在价格和市场交易行为之上，一般来说，对外部不经济的自然资源消费行为市场会生产过度，对外部经济的自然资源生产行为（生产和消费是经济学中一对惯用术语，所以本文在介绍经济学理论时仍用该概念，实际上自然资源的生产行为指的是自然资源的保护和改善行为，本文中出现的该概念都是这个含义）市场会供给不足，因此，该自然资源不能分割为私人所有而成为私人品，不能通过市场对该资源进行有效的标价和配置，也就是说政府的干预已成必要。 （二）“外部性（externalities）”理论 自然资源的是否可分拨性是由其生产和消费过程中是否具有外部性决定的，要确定某一自然资源是否为不可分拨自然资源就必须确定其生产和消费过程中是否具有外部性。因此，自然资源立法必须以经济学中的外部性理论为依据分析研究自然资源生产和消费过程中的外部性，进而确定其是否属于不可分拨自然资源。外部性理论的基本内容如下： 外部性（又称溢出效应），它指的是企业或个人向市场之外的其他人所强加的成本或效益。外部性分为外部经济性和外部不经济性两种，外部经济性指的是生产或消费行为向市场之外的其他人强加的效益，外部不经济性指的是生产或消费行为向市场之外的其他人强加的成本。外部经济性又分为生产的外部经济性和消费的外部经济性；外部不经济性也分为生产的外部不经济性和消费的外部不经济性。各种形式的外部性都会使完全竞争条件下的自然资源配置失当，产生自然资源问题。要对付外部性造成的自然资源污染和破坏，政府必须制定反污染破坏计划，通过直接控制和财政激励等多种干预手段来引导企业和个人矫正外部性。 （三）“公共品（public goods）”理论 不可分拨自然资源立法的一个重要任务就是设置有效的法律制度和法律规范以规范和调整该资源的保护和改善行为，使这些行为的外部性内部化，达到有效标价和配置其保护和改善行为、防治该资源被污染和破坏的目的。为了完成该立法任务，首先应该从经济学的角度分析不可分拨自然资源保护和改善行为的性质。经过分析，我们不难发现这些行为是具有正外部性的行为，属于经济学中公共品的范畴。现在让我们了解以下有关公共品的经济学理论。 公共品是正外部性的极端情况，它指的是这样的一类物品（包括商品或服务）：将该商品或服务的效用扩展于他人的成本为零；无法排除他人参与共享。也就是说公共品是一种向所有人提供和向一个人提供时成本都一样的物品，是一种不论个人是否愿意购买都能使整个社会每一成员获益的物品。公共品与私人品相对应，私人品有两个特点，第一是竞争性（如果某人已消费了该物品，则其他人就不能再消费该物品了）；第二是排他性（对该物品支付价格的人才能消费该物品）。与私人品相反，公共品是不具备消费的竞争性的商品或服务，例如国防、水资源保护、电视广播等，在达到一定点之前，任何人增加对这些商品或服务的消费都不会减少其他人所可能得到的消费水平；公共品还再一定程度上不具有排他性，无法排除一些人“不支付就消费”。 公共品是经济学上的概念，它与法学上的公有物不同。首先，公共品既可以是法学上的物也可以是法学上的行为（经济学上的服务在法学上是一种行为，如水污染防治行为、国防服务行为等）；其次，公共品是由商品或服务的消费上的非排他性和非竞争性决定的，法学上的公有物是由其所有权属于国家或集体决定的；还有，一般来说经济学上以物的形态存在的公共品属于法学上的公有物，例如道路、导航设施等物品，但是以服务的形态存在的公共品无法纳入法学上公有物的范畴。公共品也不同于政府提供的物品。政府确实提供国防、法制、航空控制、环境保护、警察等不具有消费竞争性的物品或服务，但是政府也提供失业补助、邮政服务、养老金等竞争性的物品或服务。公共品的生产和消费问题不能由市场上的个人决策来解决，必须由政府来承担起提供公共品的任务。 （四）“市场失灵（market failure）”理论 为什么自然资源具有不可分拨性就必须由政府对它的生产和消费进行标价和配置呢？一句话可以回答该问题，那就是：市场不能导致不可分拨资源的有效配置，会出现市场失灵现象。 市场失灵指的是市场机制不能导致资源有效配置的现象。市场失灵包括不完全竞争（其极端形式是垄断）、外部性、公共品（正外部性的一种极端形式）、不完全信息等四种情况，各种市场失灵情况都会导致自然资源配置缺乏效率、导致自然资源问题。不可分拨自然资源的生产和消费具有外部性，会导致市场失灵，不可分拨自然资源的生产具有公共品的性质，也会导致市场失灵；我国目前正在建立和健全社会主义市场经济体制，市场的不完善（不完全竞争、不完全信息等）也会导致市场失灵。因此，政府必须采取有效的微观经济政策干预不可分拨自然资源的生产和消费行为，纠正各种情形的市场失灵现象，不可分拨自然资源立法必须设置有效的法律制度和法律规范来规范政府的干预制度和干预行为。 （五）“政府失灵（government failure）”理论 水资源的不可分拨性决定了其标价、配置和保护不能依靠市场而应依靠国家的公共干预，但是现实中这种方式并不理想，仍不能导致水资源的有效标价和配置，仍会出现水资源破坏和水污染现象。这种国家的公共干预不能导致资源有效配置的现象就是政府失灵（或称政府失败）。 政府失灵的原因有很多，主要包括以下两个方面： 1、环境政策的缺陷。环境政策的缺陷一般包括着几个方面：（1）对民营企业采取追随主义，就是以现行的技术水平为前提，将最适污染点设定为环境标准，或者说由于为使企业能够采用而制定向现实妥协的环境标准；对具有社会有用性（有时也称为公共性）的项目导致的公害持忍受限度论 ，即只要没有导致受害者的所有权受到侵害或产生严重的健康障碍，就认为受害者应该采取忍受的态度。（2）对症疗法主义，即环境政策的运用仅限于已经导致严重的损害，并且受到居民舆论和运动的批判，以及经过审判等司法程序确定其加害责任的公害事件。（3）官僚主义，包括地方主义和中央集权主义两个方面。 2、体制的缺陷。体制的缺陷也是政府失灵的重要原因，要之有：（1）环境资源管理体制的缺陷；（2）决策体制的缺陷；（3）政府组织体制的缺陷。 出现政府失败以后，如果试图利用市场原理来矫正，就会从蹈市场失败的覆辙。于是，现代经济学的课题是研究市场失败和政府失败，探索第三条道路，以避免这两种情况。目前的研究结论是，为了避免防止公害和环境资源保护部门的活动陷于“政府失灵”，需要确立分权、参与、和自治的体系。首先，只有地区的居民才有资格决定本地区环境的品质，这就是“环境自治权”；为了能使自治体推进环境政策，必须实行内政分权，尤其是应该设立“空间利用管理权”（这里的空间是指以土地为中心，包括空中和地下所有的环境）；还有一个重要的方面就是建立居民参与制度。为了保证群众参与制度在环境保护方面产生切实的效果，则需要建立环境权等居民权利，否则居民只能表达自己的意见，而无法坚持自己的权利，也就是说确立环境权是实现环境保护自治权和居民参与的基础条件。 二、我国水资源立法之检视：以前述理论为基础 （一）适应水资源的不可分拨性特性的水资源立法基本指导思想还没有完全确立 1、水资源的不可分拨性及其对水资源标价和配置方式的要求 水资源具有循环流动性、多种功能在同一时空上并存性等特点 ，这些特点决定了水资源的不可分拨性。其不可分拨性表现在两个方面，一方面，水资源的各种消费行为都具有负外部性，例如，利用水体排污的行为不仅利用了水体的自净功能而且影响了水体的饮用、航运、灌溉等功能，但是在自主自利的市场交往中排污者不可能向其他社会成员支付消耗水体饮用、航运、灌溉等功能的成本，其他社会成员也不可能通过市场交易获得应有的补偿，这些成本往往被外部化由其他社会成员负担；另一方面，水资源保护和水污染防治行为具有正外部性，属于公共品的范畴，向一个人提供清洁的水资源与向该区域内所有的人提供清洁的水资源的成本几乎一样，不论个人是否愿意购买水资源保护和水污染防治行为都能从以上行为中获益。于是，在单纯的市场调控之下或者在以市场调控为主的情况下，水资源的消费行为（包括消费其自净功能的排污行为）因获利却不必支付全部成本而会过度，水资源保护行为（包括污染防治行为，因为水资源保护包括水质保护、水量保护和水资源功能的保护三个方面）因收益分散且不充分、单个的企业或消费者不会有经济动力去提供这些服务并试图从中获利而导致供应不足。因此，水资源不能象矿产、土地等可分拨资源一样，在确立私人所有权的基础上通过一个远行良好的竞争性市场就可以实现有效的标价和配置，水资源等不可分拨资源必须由代表全体国民的国家所有，由国家来统一管理和配置，通过政府采取适当的措施来实现水资源的消费和保护行为的外部性内部化，否则会出现严重的水资源问题。 2、在我国现阶段研究水资源的不可分拨性具有理论上和现实上的可能性和必要性 我国目前处于社会主义市场经济体制的建立和完善阶段，运行良好的、竞争性的、健全的、真正意义上的市场体系尚未形成。因此，不少环境法学者认为：鉴于我国不存在市场和市场经济，那么研究水资源的不可分拨性及其消费和保护行为的外部性缺乏理论前提，从这个角度寻找水资源污染和破坏的原因没有理论和实践意义。其实，西方经济学家在分析自然资源的不可分拨性及其对环境资源保护的不利影响时以运行良好的竞争性市场为理论前提只是说明健全的市场也不能有效地标价和配置不可分拨资源，至于不健全、不完善的市场就更不能避免不可分拨资源的消费和保护行为所产生的外部性，更不能合理的标价和配置不可分拨资源了。 因为市场的不完善（不完全竞争、不完全信息等）和市场的缺陷（外部性、公共品）都是导致市场失灵的原因，在市场健全、完善的情况下，因外部性、公共品等市场本身的缺陷会导致市场的失灵，造成水污染和水破坏；在不完善的市场体系中，市场的不完善和市场的缺陷双重作用更会导致市场的失灵，造成水污染和水资源破坏。因此，不论市场是否完善，只要有市场和商品交换存在就会因市场的失灵出现水资源问题，就有必要通过立法明确规定国家的水资源保护和配置职责，只有这样才能更有效地抑制水这种不可分拨资源的保护和消费行为造成的污染和破坏。 3、与水资源的不可分拨性特性相适应的水资源立法基本指导思想还没有完全确立 （1）我国的自然资源立法没有区别对待“不可分拨资源”和“可分拨资源”，规定政府对所有的自然资源进行标价和配置 根据水资源的不可分拨属性，世界各国几乎都规定水资源属于代表全体公民利益的国家所有，即使是实行生产资料私有制的资本主义各国也不例外，在全民所有的基础上各国也几乎都把水资源的配置（包括消费和保护）当作政府的当然职责。我国也实行水资源的全民所有制即国家所有制并通过立法确立水资源的国家所有权，但是这种规定只是考虑到我国的经济基础和社会制度的需要，并没有在意水资源的不可分拨性。我国是社会主义国家，国家性质要求我国的经济基础以生产资料的社会主义公有制为主体，于是各种自然资源等重要生产资料理所当然属公有的范围，我国宪法第九条、第十条就明确规定了自然资源的国家所有权和集体所有权。基于相同、相似的所有权，我国环境资源立法几乎无差别地规定了各种自然资源的管理、分配制度，如规划制度、有偿使用制度、许可证制度等都适用于所有的自然资源，无论是可分拨资源还是不可分拨资源 。然而，这种笼统规定、同样对待所有重要自然资源的立法模式是违背经济规律的，毕竟市场是资源配置的基础性手段，市场在资源配置中应起基础性作用。对于矿产、土地等可分拨资源而言，完全有必要在国家宏观调控的基础上充分发挥市场的配置作用，即使为了维护社会主义公又制的主体地位而规定它们属于公有，也应通过所有权和使用权的分离来确认它们使用权的私权性质，并通过使用权的合法市场流转来达到优化配置资源的目的；对于水和大气等不可分拨资源而言，因其消费和保护都具有外部性所以市场无法合理配置，因此国家必须拥有其所有权并对其消费和保护进行充分、合理、有效的控制，这样才能最大限度地减少污染和破坏。在国家拥有水资源的所有权并对其消费和保护进行充分、有效、合理的法律控制的基础上，国家才可以设置科学的私权法律制度，如排污权交易法律制度、取水权交易法律制度等 ，以发挥市场对水资源的辅助配置作用，进一步解决水资源的初始分配（国家分配）中存在的不公平和不均衡问题。除了违背经济规律以外，这种国家统一管理和配置所有自然资源的立法模式会加重国家的负担，不利于国家对水资源等“不可分拨资源”进行重点、有效的管理和保护。正如有的经济学学者所说的那样，我们要“最大限度地压缩政府对资源的配置” ，可分拨自然资源的配置应以市场为中心。 （2）在水资源立法基本指导思想问题上还存在着较大的分歧 水资源的“不可分拨性”决定了政府的管理和配置较之市场的标价和配置更有效也更有必要，因此水资源立法应以规范政府的水资源配置、保护职权和职责为根本任务，有关水资源管理和保护的法律规范应以公法规范为主而不是以私法规范为主，这应该成为水资源立法的基本指导思想。然而，由于受市场经济思想的影响，在我国的立法实践和立法理论中一直没有把它明确确立为水资源立法的基本指导思想，特别是在立法理论上存在着较大的争议：一方面，由于对市场在资源配置中的基础性作用的片面认识，一些环境资源法学者认为只要设置科学合理的私权法律制度水资源的标价和配置完全可以通过市场来完成。例如，目前我国正在修订物权法，因此许多环境资源法学者试图借此良机修订作为其重要内容的、有关水资源使用权这一特殊种类物权的法律规范，用“占有权”或“用益物权”等私权来构建我国的水资源权利体系，达到有效配置和保护水资源的目的。但是，中南财经政法大学的吕忠梅教授则持不同观点。2005年夏，她在武汉大学环境法研究所作了一个有关资源物权立法方面的讲座，讲座中她指出：因为水资源与传统民法里的物不同（传统民法里的物具有特定性、独立性，而水资源因具有循环流动性而很难特定化；传统民法里同一物上的数个物权的效力有差别，先设立的物权优先于后设立的物权，但是同一水资源因其用途具有多样性而可同时并存多个非排他性的、效力相等的、同类或不同类的使用权；传统物权的主体是特定的，而水资源的权利主体有时是不特定的，例如个人饮用水取水权 ），所以很难用传统的私权制度——“占有权”或“用益物权”来构建水资源权利体系；我们应当采用“特许物权”（或“准物权”）制度来构建水资源权利体系，这种“特许物权”有一个明显区别于传统物权的特点——其设立从属于某一个行政法，在适用上优先适用行政法的规定，然后才使用民法、物权法。对她的上述观点梢作分析我们就会发现，她也认为对水资源这种不可分拨资源（本人认为，吕教授在讲座强调的、水资源区别于传统民法里的物的特点就是水资源具有不可分拨性的原因）主要应加强公法调控而不是司法调控，有关水资源的法律规范应以公法规范为主私法规范为辅。 本人认为，试图设置一种新的、以私法规范为主的水资源权利体系以达到有效配置和保护水资源的目的只是一个不能实现的美好愿望，因为水资源的不可分拨性决定了任何私权法律制度都不能完成有效配置和保护它的任务，任何私权法律规范和法律制度对水源的配置和保护作用是极其有限的，最多只能起到一定补充作用。 （二）公民的生存权性质的水资源权没有通过立法具体化、可操作化成为法律上的权利 水资源因为具有不可分拨性所以其所有权必须属于国家，其消费和保护必须由代表全民利益的国家全面统一控制而不能主要依靠市场调控，只有这样才能有效配置和保护水资源。但是，在我国目前的经济体制下（目前我国正在发展社会主义市场经济，在现实中财产权和资本经营权的地位往往优于环境权和生存权）国家公共机构（包括国家立法、行政、司法等部门）并不能很好地完成公民的委托，并不能为全体公民的利益而管理、配置、保护好水资源，即会出现“国家、政府失灵”现象，原先的“市场失灵”换成了“政府失灵” 。因此必须赋予公民向法院提起诉讼的权利，通过实施由法院干预的预防措施来解决“政府失灵”问题，达到有效保护水资源的目的 。那么公民的这种诉权的基础是什么呢？应当是公民的生存权（包括教育权、环境权、劳动权等基本权利） 。通过立法使公民的生存权具体化、可操作化成为法律上的权利，就能形成公民与政府之间法律上的权利义务关系，当政府失灵导致水资源破坏和水污染时公民就可以基于这种法律权利向法院提起诉讼，通过司法途径强迫政府履行水资源保护职责。 1、“生存权”理论的简介 生存权指的是国民享有的维持健康且文化性的最低限度生活的权利，即国民享有的能过像人那样的生活、能享有人的尊严的权利，环境权被看作生存权的基本内容之一。生存权的主体从总体上说是全体国民，其指向的对象是国家，也就是说生存权是公民对国家的权利。生存权的具体内容可分为自由权性质侧面的权利和社会权性质侧面的权利，自由权是一种旨在保护应该委任于个人自治的领域而使其不受国家权利侵害的权利；社会权是一种为了保护实质上的自由和平等、保护与帮助社会上的弱者而要求国家对个人权利积极干预，为国家权利划定其应该去做的范围的权利。生存权作为基本人权不应该只是“纲领性规定”和简单的政治宣告，而应该通过立法使之成为法律上的权利、具体性权利，特别是作为其具体内容的相关权利更应通过立法法律化、具体化、可操作化，只有这样才能使之获得法律上的保障并实现其最终目的。 2、与公民生存和生活密切相关的、公民关于水资源的权利是公民“生存权”的重要内容 人类的生存和生活是直接建立在衣、食、住等物质文化之基础上的，而只有有了良好的、健全的环境，这样的基础才能得到保证，因此，对健全而舒适的生活环境的保护就成为了生存权重要的基础内容。水资源是人类生存和生活直接的、必不可少的物质基础，同时也是保证人类生存、生活的物质文化基础的重要环境要素，因此公民有关水资源的权利、特别是关系到公民生存和生活的有关权利应该属于生存权的具体内容。根据人与水的关系来分水资源的功能有三即生活用水、生态用水和生产用水 ，其中生活和生态用水与人类的生存和生活紧密相关，获得充足的、符合水质标准的生活用水和生态用水是公民生存权的重要内容；生产用水包括工业用水和农业用水，其中部分生产用水与公民的生存和生活也密不可分，例如农民为了保证自身和家庭食用和基本生活开支的收成所需要的农业用水，城市个体经济组织作为基本生活来源和基本谋生手段的生产活动所需的工业用水等，这些水的获得也应看作公民生存权的重要内容之一。具有生存权性质的公民有关水资源的权利也可以分为自由权性质的权利和社会权性质的权利，自由权性质的权利表现在以下情形：其一是，当由公权利本身进行开发利用（如政府主持进行的水工程建设、环保部门进行的废物处置等）造成水资源污染破坏，危及或可能危及公民的生存和生活时，公民可以基于生存权通过裁判请求排除或停止的政府污染破坏行为；另一种情况是，政府机构借助行政许可的方式介入私有企业行为从而危及公民生存和生活的情况，当私有企业给水资源造成污染破坏或污染破坏的可能性比较大是，公民就可以要求行政机关取消许可以阻止私营企业的建设，即使是企业已在建设之中，若事先可以充分地预见到建成后会带来重大水资源污染破坏且几乎无法恢复原状，也可以请求政府予以中止，建成后该企业的生产行为确实给水资源造成极大的污染破坏、危及公民的生存和生活的，公民仍可要求政府取消许可。社会权性质的权利指的是，当公私企业等对水资源造成污染破坏、危及公民生存生活时，受危害的公民有要求国家和地方公共团体（主要指地方政府）对污染破坏行为施行公法性规制或为治理改善已被污染破坏的水资源采取积极性措施的权利。 3、我国没有从立法上确立公民生存权性质的水资源权利，特别是没有使之具体化、可操作化成为法律上的权利。 没有通过立法使公民的具有生存权性质的水资源权成为法律上的权利，因此根本无法通过执法、司法使之获得法律上的保障，这是我国水资源污染破坏的又一个重要原因。我国宪法第26条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其它公害”，这可能是公民有关水资源的生存权性质的权利的唯一宪法依据，但是这以规定只是一种“纲领性的规定”和政治宣告，根本没有使之成为具体的法律上的权利，因为该规定没有明确国家在没有履行义务时的法律责任、如何承担法律责任、怎样追究国家的法律责任、由谁来主张权利等法律事项。宪法是国家的根本法，对有关的社会关系可以只作纲领性的规定和调整，具体的制度、措施可有专门的法律法规来规定，但是我国关于水资源保护的专门性法律法规，如1996年5月15日通过的新修改的《中华人民共和国水污染防治法》、2002年修订的《中华人民共和国水资源法》等并没有完成以上任务。以上法律法规只是体现国家在水资源保护中的重要作用并授予了国家机关广泛的权力，例如规划计划权、划区权、征收税费权、行政许可登记权、规定禁限措施权、纠纷处理权、行政司法制裁权、临时处置权等，但是它们似乎都忘记了有关权利和权力、法律与权力的基本法理（权力来源于权利，权力服务于权利，权力受制于权利；权力在未受到控制时可以将它比作自由流动、高涨的能量，其结果往往具有破坏性，法律应对无限制行使权力的做法设置障碍） ，几乎没有为保护公民的生存权给国家权力设置法律上的约束机制，没有明确规定国家在行使以上权力给公民的生存权造成危害时应承担的法律责任，上文提到的公民关于水资源的生存权的自由权和社会权两个侧面的具体权利都没有通过法律做具体的规定就是最好的证明。另外，有关水资源保护的一些法律法规规定，对生活用水和生态用水进行专门保护，对生活饮用水实行特别保护，体现了法律对公民生存和生活的重视，但是这些法律规范都是以“授予国家机关权力、规定公民和其他社会组织义务”的类型出现，几乎没有明确规定公民和社会组织的权利；即使规定了他们的权利，也只是公民间的私权而非公民对国家的生存权。 三、我国水资源立法的应然走向之前瞻：代结语 水资源的不可分拨性导致的市场失灵是水资源破坏和水污染的一个重要原因，为了避免、消除市场失灵给水资源带来的不利影响，国家应在水资源管理和保护中起主导作用，因此我国的水资源立法应该不断健全和完善有关水资源配置和保护的公法规范。当前法学界的主要任务仍是加强水资源保护公法制度的研究。我国应制定一部系统完整的《水资源行政管理法》来规范国家的水资源配置和保护行为，只有这样才能真正遏制水资源破坏和水污染进一步加剧的趋势并逐步改善我国水资源的状况。 同时，“政府干预失灵和政府干预过度这一水资源保护中的突出问题”是公民以水资源权为内容之生存权（既有社会权性质侧面又有自由权性质侧面）的具体权利无法获得法律保障的必然结果。因此，我国水资源立法的改革和完善应以公民生存权的具体化、法律化为推动因素，也就是说“我国水资源保护立法的创新进化应以强化政府职责和鼓励公众参与为主要推动因素”