云南高黎贡山生物遗传资源保护法律问题研究

张树兴 （昆明理工大学法学院，昆明 650224）

摘要：云南高黎贡山生物遗传资源的保护，对云南生态文明的建设至关重要。本文从云南高黎贡山生物遗传资源保护的现状，云南高黎贡山生物多样性保护中存在的法律问题进行了分析，并提出了加大地方立法建设，完善云南生物遗传资源保护的法律体系，认真遵循和完善生物遗传资源保护的法律制度等法律对策。

关键词：高黎贡山 生物遗传资源 保护 法律问题

一、云南高黎贡山生物遗传资源保护的现状

（一）高黎贡山生物遗传资源的状况

1992年的《生物多样性公约》第2条定义生物资源为，“对人类具有实际或潜在用途或价值的遗传资源、生物体及其部分、生物种群、或生态系统中任何其他生物组成部分”。生物遗传资源主要包括植物遗传资源、动物遗传资源和微生物遗传资源。植物遗传资源包括了植物、农作物、林木以及药材和花卉植物等；动物遗传资源包括野生及家养动物等；微生物遗传资源包括农业、林业、医学和药用的菌种资源等。可以说，生物遗传资源是一个非常广义的概念，它包涵了几乎所有的生物单位。

高黎贡山北起西藏高原，南达中印半岛缅甸境内，横亘在中国的西部，绵延600余公里，其地势北高南低，相对高差达3000多米。独特的自然条件使高黎贡山成为中国生物多样性最丰富的地区之一。高黎贡山素来享有“世界基因宝库”、“自然博物馆”的美誉，分布于怒江以西，与怒山山脉夹峙形成世界闻名的第二大峡谷——怒江大峡谷。由于地形复杂，海拔高差较大，气候变化多样，使得这里生存着种类繁多的奇花异木和珍稀动物，有人说，高黎贡山就象一个双面书架，由上而下清清楚楚地陈列着世界上绝大多数的生物种类，具有丰富全面的物种多样性，其生物多样性在中国具有重要的地位，在我国众多的自然保护区中被优先重点保护。高黎贡山1958年就被规划为自然保护区，1986年国务院更将其认定为森林与野生动物类型国家级自然保护区。1992年，高黎贡山被世界野生生物基金会（WWF）列为具有国际重要意义的A级保护区。1997年，中国“人与生物圈”组织将其认定为生物圈保护要意义的A级保护区。1997年，中国“人与生物圈”组织将其认定为生物圈保护区。1998年，云南省政府将其确定为云南省科学普及教育基地。

高黎贡山自然保护区内至今仍保存着茂密的原始森林，有着从南亚热带到寒温带的各类森林植被，相当于云南从南到北、从低海拔到高海拔各气候带的森林和植被类型的缩影。由于保护区处于喜马拉雅及横断山脉地区的特殊地理位置，得天独厚的地形地貌和气候特征，孕育了保护区内异常丰富的动植物资源。目前已知的种子植物有163科764 属2686种；哺乳动物有8目25科74属192种；鸟类有269种；昆虫1690种, 隶属20目167科。其中国家一级保护植物有云南红豆杉、南方红豆杉、红花木莲、光叶珙桐4种；二级保护物种有胡黄连、冬虫夏草、桫椤(树蕨) 、松茸、贡山三尖杉、福建柏、油麦吊云杉、云南榧木、秃杉、领春木、凹叶厚朴、水青树、董棕、胡黄连等15种。扭角羚、赤斑羚、戴帽叶猴等列入国家重点Ⅰ类保护动物的有18种、Ⅱ类保护动物44种。该保护区内特有种极为丰富，植物中有着贡山三尖杉、贡山木姜子、独龙江木姜子、常春木、独龙五叶参、贡山秋海棠、贡山竹、贡山杜鹃等239种特有种，隶属103科14属。特有野生动物种有白眉长臂猿、赤斑羚、贡山麂、怒江裂腹鱼、三尾褐凤蝶、棕尾虹雉等17种，是中国野生动植物资源最富集的地区之一，被誉为“动植物基因库”和具有野生动植物多样性最关键地区之一。该区内分布着茂密的原始森林、高差殊异的垂直景观、丰富多彩的生物群落，为我国目前常绿阔叶林保存最完整、森林组合最丰富、结构和功能最稳定的地区之一。高黎贡山地区还生长繁衍着汉、傣、僳傈、回、白、苗、彝、壮、怒等13个民族，这些民族世代开发和利用着高黎贡山生物物种和生物遗传资源，并且形成了大量的传统知识。

（二）高黎贡山生物遗传资源流失的原因和方式

然而，由于种种原因，造成了高黎贡山的生生物物遗传资源大量流失或遭到“生物剽窃”，其原因和方式有多方面，主要表现为：

（1）“生物剽窃”。一些外国（或境外）公司或科研机构通过收购、合作考察、科研合作等方式大量搜集高黎贡山地区的物种资源，特别是野生药用遗传资源和农作物野生亲缘植物；其次，一些外国生物研究机构和科研人员利用合作、互换等方式，无偿地利用了当地的生物遗传资源；再就是通过出访考察、接待来访、合作项目、种质交换等官方交换途径带出国门。这种交换从20世纪70年代开始，根据保山市森林公安局初步统计，依靠这种方式，高黎贡山地区交换出去的生物遗传资源的材料多达3万多份。

（2）野生生物物种的生存环境遭到严重破坏，导致生物遗传资源急剧减少。由于修路、开矿、筑河坝、保山市城镇开发区建设、环境污染等人为因素加剧，高黎贡山自然保护区野生生物物种的生存环境遭到严重破坏，分布范围区日益缩小，生物遗传资源急剧减少。由于保山市工业化的发展，城市用地的扩张使得森林向逆境退缩，森林原生生境逐渐劣化，而兴修水利、建闸筑坝也隔断了鱼类的洄游路线，破坏了野生动植生物的栖息环境。由于生物遗传资源的生境遭受破坏，尽管坚持对生物多样性和遗传资源进行就地保护的重要性，但是有些生境遭受的破坏是不可逆转的，因此，对生物遗传资源的迁地保护，以及在不同地区之间进行生物遗传资源的贸易，应该说是有利于生物多样性的发展。

（3）有关法律法规和管理体制不完善或存在漏洞。现行生物遗传资源管理规定是在其他法律法规下附带做出的，内容很不完善，也不具体，尤其是在生物遗传资源的取得、惠益分享和专利制度方面基本是一片空白，无法同国际规则接轨。管理部门分工不明确，缺乏有效监督，缺乏统一牵头的主管部门，没有生物遗传资源输入、输出的专门管理机构，没有统一的法定程序和渠道，造成输入、输出渠道混乱不堪的局面。

（4）知识的单一性和对生物遗传资源保护意识的淡漠。当地居民很热爱大自然，珍爱高黎贡山自然保护区，但对该区域的生物遗传资源的保护意识淡薄，没有意识到遗传资源是国家的宝贵财富。

以上就是高黎贡山自然保护区的生物遗传资源流失的主要原因与方式。虽然至今还未见国内外利用该地区生物遗传资源申请专利的报道，但作为中国天然的基因库之一，各种原因和方式导致的生物遗传资源流失的现状已为我们敲响了警钟，防止高黎贡山自然保护区生物遗传资源流失的紧迫性也摆在了我们的面前。

二、云南高黎贡山生物多样性保护中存在的法律问题分析

高黎贡山地区生物遗传资源的利用给当地居民带来了极大的利益，但是近年来该地的生物遗传资源的保护也面临着一系列重大问题，主要体现在以下几个方面：

（一）是过度开发利用，非法的贸易和走私，导致该地区的生物数量急剧下降，生物遗传资源遭到严重破坏。

在高黎贡山地区，由于长期的盲目的开发和垦荒，高黎贡山自然保护区周边地区的生物遗传资源遭到严重破坏，分布区日益缩小，遗传资源急剧消失。据森林公安统计，共查获各类案件24688起，共收缴野生动物18698只，蛇类22460公斤，野生动植物制品14680多公斤，皮张2478张，孟加拉虎皮23张，金钱豹皮37张，象牙20多只，象牙床2副，桫椤380多株，野生石斛3000多公斤，红豆杉树皮1000多公斤。

（二）作为林业遗传资源保护的执法部门的森林公安困难重重。

森林公安在生物遗传资源保护中存在以下问题：（1）警力不足。保山市森林公安局的民警们，人均管辖森林面积14万亩，有的分局甚至人均管辖森林面积达到40万亩，警力的严重不足，导致野生动植物走私泛滥，流失严重。（2）资金缺乏。高黎贡山地区属于西部欠发达地区，经济发展相对落后，造成对保护区的生物遗传资源保护与开发缺乏必要的资金。首先，保护资金的来源渠道较为单一，目前主要是政府投入。国家虽有一定的资助，但是用于发展和维护保护区生物多样性还存在很大的缺口，直接影响了原著居民对当地生物遗传资源保护的积极性。其次，国家拨付的专项资金在下拨环节“跑、冒、滴、漏”，很难得到落实。（3）执法环境复杂化，法制建设薄弱。为了更好地对高黎贡山地区的生物遗传资源进行保护和开发，制定相关的法律法规是必要的。

（三）生物遗传资源保护法律制度的不健全，造成生物遗传资源利用的不公正。

由于制度和管理不善，而国际间又缺少关于生物遗传资源获取和惠益分享的统一制度，导致了高黎贡山自然保护区的生物遗传资源大量流失，发达国家的机构及个人通过考察、索取、合作研究，甚至走私、掠夺等手段从该自然保护区攫取了一些生物遗传资源，而没有给拥有生物遗传资源的当地居民和社区群体任何的利益回报。主要表现为：

1、缺少专门的遗传资源保护和管理的法律法规。云南省已经颁布了一些有关生物遗传资源保护的地方性法规，例如《云南省珍贵树种保护条例》、《云南省自然保护区管理条例》、《云南省森林条例》、《云南省珍稀濒危植物保护管理暂行规定》、《云南省陆生野生动物保护条例》、《云南省森林和野生动物类型自然保护区管理细则》等一系列法律法规和政府规章，公布了《云南省第一批省级重点保护野生植物名录》、《云南省珍稀保护动物名录》、《云南省珍贵树种名录（第一批）》等一批名录等，对植物遗传资源的收集、保存、交换和开发利用方面起了积极的促进作用。另外，云南省现行生物遗传资源保护的法律框架多依附于生物资源保护的法律法规，没有建立起生物遗传资源保护的完整法律制度体系，有关生物遗传资源的立法多是原则性表述，缺乏相应的法律制度支撑，可操作性不强。而且，这些法规还主要适用于国家重点保护的野生动植物，在调整非国家或省级重点保护的生物遗传资源方面存在缺失。

2、现行生物遗传资源保护法律制度的内容不完善。现行的法律制度重点在对生物遗传资源获取活动的管制，但缺乏对基于生物遗传资源而产生的惠益分享制度、生物技术的专利保护制度、收集保存制度的规定，这些法律制度的缺失使得云南省的生物遗传资源保护工作的有效性大大减。制度和管理不善主要反映为：（1）就现有的野生动植物立法来看，现行法律、法规的调保护范围比较狭窄，多注重对国家和省级重点保护野生动、植物的保护，而对非国家重点保护动植物的遗传资源方面的保护存在着立法缺失；（2）现行法律制度重点在于对生物遗传资源获取活动的管制，但缺乏对基于生物遗传资源而产生的惠益分享制度、生物遗传资源的知识产权保护制度等制度的规定。

三、云南高黎贡山生物遗传资源保护的法律对策思考

结合高黎贡山生物遗资源保护的情况，我们认为，生物遗传资源保护中应注意解决好以下几方面问题：

（一）加强对公众的宣传教育。

长期以来，就我国整体情形来看，公众对于生物多样性重要性的认识程度并不高，缺乏遗传资源的保护意识，尤其对于少数民族地区的居民，他们大多生活于一个生物多样性丰富的地区，他们对于生物遗传资源重要性的认识程度高与否对于当地的遗传资源保护至关重要。云南高黎贡山地区以少数民族居民为主，受教育程度不高，对于生物多样性的重要性认识程度更不高，所以对于高黎贡山地区当地的少数民族居民，应该利用特定的保护区来对当地居民进行生物遗传资源的教育工作，应该尽快做到加强生物遗传资源保护的政策和法规宣传，普及关于生物遗传资源的环境宣传和教育，提高当地居民的自然环境保护意识，认识到生物多样性的重要性。

（二）加大地方立法建设，完善云南生物遗传资源保护的法律体系。

1、加大地方立法。正如前所述，虽然云南近年来已通过实施和加强生物物种管理、加快自然保护区建设、抢救保护珍稀濒危物种等措施，在生物遗传资源的保护立法方面取得了显著成效，率先在全国成立了“云南省生物多样性保护委员会”、“云南省省级自然保护区评审委员会”，并在省环保局设立了办事机构，制定了《云南省环境保护条例》等法规、规章，但这些法规、规章主要还是针对动、植物资源的，因而我们建议，云南省应制定生物遗传资源的专项法规，对生物遗传资源的保护和开发利用进行专门规范，立法层次上选择上，以云南省人民代表大会或人大常委会颁布的地方性法规较为合适，这主要是因为:与政府规章相比，地方性法规的效力层次更高、更具权威性，更能从全局高度看问题，执行起来更有力度。由于我国现行的生物遗传资源保护法律制度的不完善，不能有效保护云南省的生物遗传资源，也不能适应国际规则以及国际社会和国家间生物遗传资源的获取和惠益分享的需要，再加之云南省特殊的地理环境因素，在保护生物遗传资源任务坚巨的今天，在认真执行关于生物遗传资源保护的国家宪法、法律、法规的前提下，还应该加大地方生物遗传资源的立法，以完善云南生物遗传资源保护的法律体系。如云南省地方性法规虽然规定外国人在云南省境内获取生物遗传资源须经许可审批，外国人在云南对重点保护野生植物进行野外考察必须经过云南省野生植物行政主管部门的审核批准，但是缺乏对外国利用云南省的生物遗传资源进行商业化开发所获得的经济和知识产权方面的惠益如何分享的法律规定。只有在云南省地方立法中建立起生物遗传资源的获取和惠益分享制度，云南省就不会在国际市场中处于被掠夺的不利地位，能更好地保护我省的生物遗传资源。

2、认真遵循和完善生物遗传资源保护的法律制度。生物遗传资源保护的法律制度主要要涉及如下：（1）事先知情同意制度。事先知情同意制度主要包括两个方面的涵义：“事先”和“知情”。“事先”规定了遗传资源的取得和利用者向我国有关当局说明情况和征求意见的时间，必须在其取得遗传资源前，如果当事人违反了此规定，有关当局应该否认其取得权并对其予以处罚。 “知情”指欲取得遗传资源者必须在申请时向有关当局详细说明情况，包括：取得的目的、用途、方式、风险及影响评估等；（2）共同协商制度。共同协商制度包括协商生物遗传资源的引进和输出。生物遗传资源的输出当然要经过我国有关当局参与的协商和批准。而需要从国外获取遗传资源的国内组织和个人，也必须先向有关主管部门提出申请，经审核后由主管部门统一对外提出获取申请，并与国外相关部门协商获取条件、监督协议实施。（3）生物遗传资源惠益分享制度。生物遗传资源惠益分享制度，是发展中国家生物遗传资源的提供方、获取方及其他利益相关者，在共同协商和批准获取遗传资源后，按照共同商定的条件，公平分享研发此种遗传资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益的制度，包括生物遗传资源资料、信息和设施的提供与共享；惠益分享的形式，研究成果的转基因产品及其环境释放的风险评估与管理等。（4）生物遗传资源的知识产权制度。在促进遗传资源的惠益分享方面，知识产权制度发挥了实际作用。在现有的知识产权体系下，目前国际上探讨的生物遗传资源的知识产权保护方式主要是专利制度。一方面，既要审慎处理国外的遗传资源专利申请，同时又要采取措施完善现有的知识产权保护措施，完善我国专利法律法规。以上制度，对生物遗传资源的保护有重要意义，应认真遵循。

（三）加强和落实我国生物遗传资源的国家补偿制度

生物遗传资源的国家补偿法律制度，是指国家针对因保护生物遗传资源而受到的损失的被赔偿者的全部损失，而进行补偿的一种法律制度。生物遗传资源的国家补偿必须适度，既要满足受损地区起码的利益要求，也要考虑到国家的承受能力。生物遗传资源国家补偿制度，主要是为了该地区更好地保护生物遗传资源。当保护与开发矛盾时，应该坚持保护优先，而且对于国家补偿款的使用也应该给予一定的限制，保证一定比例的补偿款用于生物遗传资源的实际保护工作中。生物遗传资源的国家补偿还应该本着损失与补偿对应的原则，谁的利益受损就补偿谁。

参考文献:

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作者简介：

张树兴(1965-)，男，教授，硕士生导师，工作单位：昆明理工大学法学院环境与资源法研究中心(昆明 650224)，昆明理工大学津桥学院(昆明 650106)，主要研究方向：生物多样性法律保护，资源安全与可持续性利用法律问题研究。