林权争议的非诉解决方法问题论析*

田信桥 吴昌东 （浙江农林大学人文学院，浙江临安 311300）

摘要：林权争议的非诉解决方法是指一个社会已经存在的或将要实现的化解林权争议的各种诉讼外解决方法的有机组合及运行，它是目前解决我国林权争议的重要途径。然而林权争议的非诉解决方法面临法律效力偏低，对政府依赖性过强，解决方法单一和忽视生态公益性等现实问题，对此，应通过适当提高调解的公开度，成立行业性非诉争议解决组织，培养优秀的专业调解员，建立有效的调解责任追究机制和经济激励机制等手段来作有效应对。

关键词：林权争议 非诉解决方法 行政调解 法律效力

林权争议解决机制是一项复杂的系统工程，由于其具有政策性强、法律性强和技术性强的特点，发案数量大，且与林农的生活以及农村的稳定密切相关，因此，在实践中仅靠诉讼方式不可能有效和及时地解决林权争议。[1] 林权争议的非诉解决方法克服了诉讼的迟滞，拖延，成本高等弊端，有利于及时化解林权争议，但目前我国林权争议的非诉解决方法存在诸多问题，亟待解决。

一、林权争议的非诉解决方法界说

我国学者对于林权争议的具体解决方法多有论述[2]，但很少提及林权争议非诉解决方法的概念的内涵，更多的是从宏观的角度上介绍和论述环境纠纷的非诉解决方法[3]。环境纠纷和林权争议具有不同的性质和内涵，且不是简单的隶属关系，但研究林权争议仍然可以借鉴环境纠纷的相关研究成果。所谓林权争议非诉解决方法就是指一个社会已经存在的或将要实现的化解林权争议的各种诉讼外解决方法的有机组合及运行，其组成包括传统的协商、调解、行政裁决以及谈判、微型审理（Mini Trial）、早期中立评估（Early Neutral Evaluation，ENE）、法院附设ADR等。也有学者认为林权争议的诉讼外解决方法包括行政复议，[4] 这主要是基于对林权争议性质的不同理解。

不同类型和不同性质的林权争议需要适用不同的解决方法，因此要对林权争议类型化，并明确其法律性质。对于林权争议的法律性质，学者们大致有两种观点，第一种观点认为林权争议单纯属于民事争议，是森林、林木、林地的所有者或使用者就如何占有、使用、收益和处分森林、林木、林地问题所发生的争执或争议，林权争议，通常又被称为山林权属争议，林权争议的焦点是森林、林木、林地的所有权和使用权的归属问题，其性质属于财产权益争议的民事争议范畴。[5] 第二种观点认为林权争议兼具民事和行政性质，林权争议不是单纯的民事争议或者行政争议，它在不同的阶段呈现出不同的特性，兼具行政和民事争议性质，具有行政争议特性的林权争议，包括两次行政确认争议，即行政机关对林木、林地的权属进行首次行政确认而与所有权人或者使用权人产生的行政争议和行政机关收回或者变更林木、林地的权属而与原所有权人或使用权人产生的行政争议；具有民事争议特性的林权争议是指具有平等民事主体地位的双方或者多方当事人之间关于林木、林地的所有权或者使用权如何占有、使用、收益、处分而引发的民事争议。[6]而根据华东政法大学王晓峰对环境争议所做的分类，[7] 笔者认为从理论上还可以推理出林权刑事争议这一类型。林权民事争议是第一性的实体性质争议，林权行政争议和林权刑事争议实际上是第二性的程序争议，解决林权争议主要是解决实体争议，而程序争议最终的解决也要依赖实体争议的事实，所以林权争议解决机制的研究主要应该集中在民事争议领域，从实践来看，林权争议也集中在民事领域，例如自1990年到2002年，浙江省成功调处了山林权属争议9799起，从争议的对象来看，大都是一般群众。[8] 但同时也要看到我国政府拥有林权争议处理的法定职责，虽然民间的林权争议多数通过协商解决，但实践中协商解决大多不是由双方当事人直接进行协商，而是在人民政府或者是主管山林权属争议主管部门参与调解下，通过协商达成协议，即行政调解。同时还有一批林权争议是通过行政裁决的方式解决，[9] 在这种情况下，就会产生第二性的程序性争议，如果不解决好这个程序性争议，不仅不能有效解决实体争议，还会影响到政府信誉，进而引发群体事件。而在林权刑事争议领域同样存在司法权威滥用和缺失的信誉风险。笔者认为，林权争议是指因林业资源所有权或使用权行使异议而引发的民事争议，行政争议和刑事争议的综合。本文仅选择林权民事争议作为林权争议的研究对象来考察。

二、林权争议适用非诉解决方法的现实困境

一般来说，争议的非诉解决方法主要适用于民事争议，因此学者们关于民事争议的非诉解决方法研究的较多。目前林权争议非诉解决方法主要存在以下问题：

（一）林权民事争议非诉解决方法法律效力偏低

我国法律对民事争议的非诉解决方法赋予很高的地位，调解也几乎成为诉前必经程序，甚至实践中发展为强制程序，可见我国法律鼓励当事人选择非诉的争议解决方法。但同时，必须看到非诉解决方法自身具有法律效率低下的局限性。我国《民事诉讼法》第16条规定不愿调解，调解不成或者反悔的，可以向人民法院起诉。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月）第67条明确规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。这些规定一方面赋予了选择非诉方法的理由，但同时却是确认了非诉解决的弱效力。

有学者认为非诉解决方法的法律效力与效率不是正比关系，甚至认为赋予非诉解决方法的法律效力有悖非诉解决机制设立的初衷[10]。但我国的实践也证明这两个特点合在一起将会促使林权争议解决的反复无常，实际上我国林权争议中有一些老大难问题，并不是没有得到过调解，而是反复的调解，对于这些案件，当事人也不太信任调解的效力，在利益的驱使下，有的搞“张冠李戴”，“移花接木”，肆意争山争林，甚至大打出手，造成既成事实的强盗逻辑。[11]有些已解决的山林权属争议，由于一方当事人的反悔，或者认为原来协商的方案不合理，或者认为裁决不公正，拒绝履行协议，在监督执行不力的情况下，已经解决的山林权属争议又重新产生争议[12]。可见非诉解决机制的低效力问题制约了林权争议非诉解决方法的发展。

（二）林权争议非诉解决方法对政府依赖性过强

《森林法》第17条规定，林木、林地所有权和使用权争议由人民政府依法处理，由政府作出处理决定。实践中政府的处理方式有两种，一种是行政调解，另一种是作出行政裁决。后一种所占比例不大，例如据浙江省林业厅林政处“山林办”调处林权争议统计资料显示，截止2005年底，在省际、市级、县级和县内林权争议的调处过程中，运用行政裁决方法的分别占2.7%、4.2%、10.5%和5.2%。在目前适用于林权争议的非诉解决方法主要包括协商，调解和行政裁决，如前文所述，实践中，协商调解大多不是由双方当事人直接进行协商，而是在人民政府或者是主管山林权属争议主管部门参与调解下，通过协商达成协议，即行政调解。因此，行政调解是目前林权争议重要的调处方法。[13]

上述情况导致我国在林权争议领域，非诉解决方法的运行具有很强的政府依赖性。林权争议是否能够顺利解决，依赖于行政部门的积极性，依赖于相关公务人员的业务素质，依赖于领导的重视，依赖于政府机构的完善。而林权争议很多都是在证据不足，事实不清，依靠政策进行的，这极易引发矛盾，所以很多地方行政部门并没有这么高的积极性。现在在集体林权制度改革的浪潮中，政府部门从上到下能够积极的作为，一旦这个浪潮过去，林农那种强烈的政府依赖性遇到政府的消极作为，林权争议将死灰复燃，影响社会稳定。

（三）林权争议非诉解决方法单一

我国林权争议通过司法裁决来解决的是很少的，例如1980年到2002年浙江省在省级和市级林权争议调处中没有运用司法手段，而在县级和县内的林权争议调处中，司法裁决比例也仅为0.3%，[14]我国的大部分林权争议由非诉讼来解决。而目前我国适用于林权争议的非诉解决方法只有和解，调解和行政裁决。林权争议有大有小，而能够统计出来的林权争议一般是不包括和解的，因为能够通过和解处理的林权争议往往比较小，不对社会产生重大影响。行政裁决是具体行政行为，具有可诉性，政府部门恐于坐上被告席而较少采用行政裁决。因此实践中林权争议主要是通过调解处理的。而调解一般要有第三人的参加，我国目前林权争议的调解的第三人是一个强势主体，即人民政府。人民政府作为第三人有诸多优势，且符合我国长期封建统治所遗留的官本位思想，在一定程度上合民心，顺民意。但如今，民众的主体意识不断增强，公务员录取机制的完善，以及林农经济地位的逐渐提高，使政府的威慑力相对下降，而伴随客观的官员腐败现象，林权争议的当事人（主要指林农）对政府作为第三人的信任度也会下降。更严重的是，林权争议的产生与政府的行政行为或政策紧密相关，行政部门并不是一个中立的部门，而是有自身的利益。

在我国除了政府部门，还有一个重要的第三人的来源，即人民调解委员会。人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间争议的群众性组织，在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。但是在林权争议领域的老大难问题主要不在村内，主要是省际、市际、县际争议积案比重大，遗留时间长，[15] 所以人民调解制度对林权争议的解决优势不足。所以目前林权争议调解方法的第三人欠缺。除此之外，仲裁也是非诉解决方法的重要组成部分，我国《土地承包经营争议调解仲裁法》于2010年1月1日实施，这使我国土地承包经营争议有了仲裁的调处制度。但这不能认为林权争议也可以采用仲裁了，因为在我国土地承包经营权有其独特的内涵，土地和林地并不是包含与被包含的关系。因此可以说，我国林权争议非诉解决方法单一。

（四）林权争议非诉解决方法忽视生态公益性

解决林权争议要考虑多方因素，不仅仅包括经济的发展，社会的稳定和生活的安宁还要考虑环境的生态利益。非诉解决方法与诉讼解决方法形式上是强制力的不同，实际上是意志主体的不同，不论是协商还是调解都要基于当事人的自愿，而在内容上也要符合当事人的意愿，当事人一般不考虑林业的社会利益和生态价值，这就使得林权争议非诉解决方法极容易忽视生态公益性。

法院的功能主要有三项，即解决争议，适用于法律以及维护整个社会的政府秩序和国家权力的合法性。[16] 而非诉讼争议解决方法的起源就是为了解决争议，而不考虑其他因素。波斯纳法官说，如果建议陪审团程序(非诉争议解决方法的一种)使得一部分案件获得了和解，但除了当事人得到好处外，对社会的其他人来说是好事还是坏事呢？并认为由于案件鲜有经过审判，因而鲜有作出判决，当事人会发现他们难以预见法院是如何解决争议的。[17] 而对于林权争议，尤为如此。因为林业资源具有经济价值和生态价值的双重属性，如果滥用非诉方法解决林权争议可能危机林业生态。另外林权争议往往涉及多方主体，对部分主体争议的解决可能损害其他主体的利益，从而引发新的争议。

三、林权争议非诉解决方法的完善

非诉解决方法在我国法治建设不完善的状态下具有不可替代的重要价值，甚至在法治较为充分的发达国家，非诉解决方法亦功不可没。在发展中国家，很多法律从国外移植，脱离本土文化，导致法律的运行效果不佳，而非诉解决方法则充分考虑本土文化，吸收民间习惯和地方风情，符合群众意志。在发达国家，面临诉讼爆炸的困境，法院负担沉重，案件迟迟不能宣判，而非诉解决方法则有效的缓解了这个难题。所以不论是发展中国家还是发达国家都不能忽视非诉解决机制的作用。

（一）提高非诉解决方法的道德舆论效力，适当提高调解的公开度

作为非诉的争议解决方法具有自身固有缺陷，法律效力低就是一个表现。本文所关注的并不是法律效力低这个弊端本身，而是这个弊端导致林权争议的反复性。正如范愉教授所指出的，并非所有的ADR都需要解决法律效力的问题，实践表明，只有那些制度化程度较高的ADR才可能涉及这一问题。[18] 因为法律效力和效率不是正相关的关系。如美国95%的人身伤害案件是通过非诉解决方式解决的，[19] 我国目前林权争议也是主要通过非诉方式解决的。这说明法律效力低并没有阻止非诉解决机制的运用。但是这并不能说明两者没有关系，根据《法律年鉴》（1991年至2001年）的统计，诉讼案件数量逐年递增而人民调解案件逐年下降。[20]这说明法律效力仍然是当事人选择争议解决途径的重要考虑因素。

非诉解决方法的优点就在于便捷快速，这是因为免除了繁杂的程序，而诉讼之所以要设置众多程序，是为了保障可执行判决的正当性。如果赋予非诉解决机制较高的法律效力就必然要采取程序措施保障处理结果的正当性，这必然降低效率，显然有悖非诉争端解决机制产生的初衷。所以非诉解决方法的法律效力低下是固有特征。但是我们并不能因此而感到无能为力，因为法律效力低下与效率并没有直接的必然联系，真正与效率相联系的不是法律效力而是效力。效力和法律效力不是一个概念，效力范畴内除了法律效力，还有道德效力，信仰效力等等。而非诉争议解决机制很大程度上是基于道德舆论效力和信仰效力等非法律效力而发挥作用。

目前，针对非诉解决方法法律效力低的问题，有关国家在立法或司法中作出了相应的回应。例如在2002年9月5日我国最高人民法院审判委员会讨论并通过了《关于审议涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，该《规定》确认了人民调解协议具有民事合同性质，一方当事人不履行协议，相对方当事人可直接向法院起诉请求对方当事人履行协议。再如，在美国，根据“密歇根式”法院附设调解，如果当事人拒绝调解员作出的和解方案，申请重新审判又未能获得与和解方案相比超过10%以上的赔偿，则法院可以予以费用惩罚。[21]但笔者认为这类措施都是权宜之计，有可能使非诉解决机制走向诉讼的弊端。因为赋予非诉解决方法高的效力必然要求过程的严密性，正当性，可靠性，尤其对于并非真正意义的平等主体而言，不要求过程的正当性而强调结果的强制性是不正义的。因此笔者认为，可采取选择当事人熟悉的第三人，扩大调解协议的公开度，进行调解宣誓等措施来提高非诉解决方法的道德舆论效力，从而切实保障非诉解决机制的健康发展。

（二）成立行业性非诉争议解决组织

自古以来，我们就把政府官员称作百姓的父母官，百姓遇到问题就去找政府，政府或者关心体贴，或者置之不理，或者横行霸道，但总之行政权力的威慑力使百姓害怕政府但又相信当官的能为民做主。长期的封建秩序以及三纲五常的理念使百姓在人身上隶属于君王，在财产上依靠君王，在如今仍未根本摆脱人治的社会，君王演变成了政府，而百姓就开始依靠政府。这是林权争议非诉解决机制政府依赖性强的历史原因。

但这种历史文化并不能决定政府依赖性的持续，因为随着社会的发展，经济的进步，民众有了更多的自由，有了更多的经济资本，个体意识，独立意识亦不断增强，政府的依赖度会相应降低。而在近现代造成林权争议非诉解决机制政府依赖性强的原因已经不局限于历史因素，而是与政权的演绎以及法治的发展有关。政府权利不断膨胀，而法治程度还较低，依法执政还未能摆脱人治阴影，当事人遭遇林权争议时面临三种情况，即民间争议解决机制缺乏，诉讼成本高时间长执行困难，政府具有解决争议的威慑力以及执行力。显然这个时候当事人会求助于政府。但是当政府发现自己成为解决林权争议的主要主体时，感到负担沉重，由于林权争议行政处理的责任追究机制缺失，官僚作风就会显现，但又威慑于政绩考核，在形式上通过强制调解等各种形式急速的处理争议。这会造成林权争议死灰复燃的隐患，同时也可能造成民众的积怨，引发群体事件。

面对这种情况，笔者认为应该从三个方面着手解决。一是政府主导建立更广泛的民间协调组织和行业调解仲裁组织，缓解政府压力。二是转变政府职能，优化政府权力配置，明确行政处理的性质，完善责任追究机制。三是理清司法权和行政权的关系，提高法院与法官的自主权，使司法真正的摆脱行政权的干扰。

（三）培养优秀的专业调解员

林权争议非诉解决方法单一和林权争议非诉解决方法对政府依赖性强，实际上是一个问题的两个视角。解决政府依赖性强的问题的重要途径就是争议非诉解决机制类型多元化。总体思路是立足本土文化，注重解决实效，找准第三人。非诉争议解决方法的重要内容是第三人的确定，林权争议问题不是“面子”问题，而是经济问题，林权争议的产生大多是由于经济利益的驱动，经济问题处理不好往往引发武力冲突，因此要慎重选择第三人。所谓林权争议非诉解决方法多元化分析实际上指的是林权争议非诉解决方法第三人类型的多元化。

在现代法治社会，司法裁决被认为是最根本的解决争议的途径。这是因为司法裁决有专业性，权威性，更重要的是有国家暴力机关做后盾。因此作为当事人在选择争议解决方法的时候就会考虑，如果经过诉讼得到法院的裁决对自己是利还是不利。而这种预测仅靠当事人自己是很难把握的。因此非诉解决方法的第三人一定要有法律权威。具有法律专业知识的莫过于法官和律师，因此引导律师和法官以个人身份参加非诉讼争议解决方法很有必要。如美国“审理、仲裁和调解服务公司”雇佣了大约200名前法官，年均处理案件1万件。[22] 在中国，“中国国际商会在聘请调解员时，一般都会从从事仲裁工作满八年的，从事律师工作满八年的，曾任审判员满八年的等法律专业人士中选择”[23]，选拔专业性的调解员。而林权争议涉及到的不仅是法律问题，还有技术问题。因为林权争议的根本原因是地籍管理紊乱，四至不清，地籍档案缺失，要查明真相需要实地取证，这需要一定的技术条件，因此调解组织要吸纳专门技术人员。有了优秀的调解员，调解组织才能发挥应有的作用。我国在林权争议领域应该建立如商事调解领域那样的行业性调解组织，行业性调解组织更能够吸纳专门人才，具有权威性。而对于调解组织作为中立第三方的责任问题以及经济收入问题关乎到调解组织的命运以及调解的实效，有待学者们专门研究。

（四）建立有效的调解责任追究机制和经济激励机制

在林权争议领域，非诉解决方法存在忽视生态公益的缺陷，而在其他争议领域，非诉解决方法也同样存在忽视公益性的问题。这是由非诉争议解决方法的本质所决定的，非诉争议解决方法的使命就是化解争议，第三人的调解要建立在当事人启动自愿，过程自愿以及内容自愿的基础上进行，调解员不能使当事人各方的整体利益受损，因此自然忽视公益性。而林业问题关系到地球的生态系统，关系到多数人的生存问题，林业资源不能由其所有者或使用者任意处置。这是从宏观的角度进行的分析，如果从微观角度分析似乎没有这么严重，因为实践中林权争议多是归属争议，即林业资源归谁所有，而不是林地种植作物类型的争议，以及种与不种的争议，不会很大程度上危机资源的生态价值。也就是说目前公益性不足也仅仅体现在涉及相关权利主体的局部范围。林权争议的主体往往是多个，甚至是多个集体，对部分主体的调解可能损害其他主体利益，从而引发新的争议。因此调解要突破相对性注意外部性尽量的吸纳所有相关权利义务主体共同参与，或者通过一定的方式将调解结果进行公开，这一方面增加非诉解决方法的舆论效力，同时也防止处理结果损害他人权益。

伴随集体林权制度改革，林权争议的化解成为政府的重要职能，但要建立化解林权争议的长效机制必须摆脱政府依赖性，发展人民调解制度，成立行业非诉争议解决组织，培养优秀的专业调解员，建立有效的调解责任追究机制和经济激励机制。可以通过立法，也可以通过政策，但更重要的是通过市场机制去改革完善非诉争议解决方法。

Analyse On Non-law Terms Of Settlement Problems Of Forest Property Right Dispute

TIAN Xin-qiao，WU Chang-dong

(College of Humanities，Zhejiang Agriculture and Forestry university，Linan 311300; Zhejiang, China)

Abstracts: Non-law terms of settlement of forest property right dispute is about all non-law methods of which have been exits or will be come true in future, for those organically combinatorial and function are important for solving the problems of forest property right dispute in china right now. However non-law terms of settlement is less legal effect, more dependent on government, singleness solve method and overlooking Ecological public welfare, etc. so, in order to solve those problems, it should increase the degree of publicness of mediation, setting up non-law terms of settlement industry-oriented organization, training outstanding professional mediators, establishing effective accountability mechanisms mediating and economic incentives mechanism.

Key words: forest property right dispute; non-law terms of settlement; administrative intermediation; legal effect

作者简介：田信桥（1968- ），男，浙江肖山人，浙江农林大学人文学院副院长、副教授，法学硕士，硕士生导师，主要研究方向：环境与资源保护法学。E-mail：tianxinqiao63@Yahoo.com.cn。

* 基金项目：本文系浙江省法学会重点课题《浙江省林权争议解决机制问题研究》（09NA4），杭州市哲学社会科学常规性规划课题《浙江省林权争议调处方法之比较研究》（B09ZF05）的阶段性研究成果之一。

[1] 参见周伯煌、雷小珍：《林权争议中的行政调解方法探析》，载《行政与法》2009年第1期，第85页。

[2] 参见周伯煌等：《林权争议的参与式调解方法》，载《浙江林学院学报》2007年第4期，第473页。

[3] 参见范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年11月第1版，第690-694页。

[4] 肖易儒 等：《林权争议的解决方式探析》，载《中南林业科技大学学报(社会科学版)》2009年第2期，第58页。

[5] 参见杜国明、江华：《论林权争议化解机制》，载《调研世界》2009年第5期，第8页。

[6] 肖易儒 等：《林权争议的解决方式探析》，载《中南林业科技大学学报(社会科学版)》2009年第2期，第58-59页。

[7] 参见王晓峰：《我国环境争议处理立法现状研究》，载张梓太主编《环境争议处理前言问题研究：中日韩学者谈》，清华大学出版社2007年10月第1版，第178页。

[8] 陈永富等：《浙江省山林权属争议现状及对策研究》，载《浙江林业科技》2003年第2期，第57页。

[9] 参见周伯煌、雷小珍：《林权争议中的行政调解方法探析》，载《行政与法》2009年第1期，第86页。

[10] Karl Mackie and others, The ADR Practice Guide: Commercial Dispute Resolution, Butterworths,2000,pp.102.转引自③，第127页。

[11] 陈永富等：《浙江省山林权属争议现状及对策研究》，载《浙江林业科技》2003年第2期，第58页。

[12] 陈永富：《浙江省林权争议理论与实践》，科学出版社2003年7月第1版，第7页。

[13] 参见周伯煌、雷小珍：《林权争议中的行政调解方法探析》，载《行政与法》2009年第1期，第85页。

[14] 陈永富等：《山林权属争议调处方法比较研究》，载《浙江林学院学报2004年第2期，198-199页。

[15] 参见陈永富、周伯煌：《论浙江省山林权属争议积案的调处》，载《林业经济》2003年第7期，第40页。

[16] 范愉：《非诉讼程序（ADR）教程》，中国人民大学出版社2002年10月第1版，第24页。

[17] Posner,The Summary Jury Trial and other Methods of Alternative Dispute Resolution: Some Cautionary Observation, University of Chicago Law Review .Vol.53,1986,pp.387. 转引自③，第106页。

[18] 参见范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年11月第1版，第135页。

[19] 参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1998年8月第1版，第118页。

[20] 参见范愉主编：《ADR原理与实务》，厦门大学出版社2002年11月第1版，第333页。

[21] 参见乔钢梁：《美国法律的调解和仲裁制度》，载《政法论坛》1995年第3期，第19页。

[22] See Peter Hibberd &Paul Newman, ADR and Adjudication in Construction Disputes , Blackwell Science, 1999,pp.142. 转引自③，第133页。

[23] 中国国际贸易促进委员会、中国国际商会调解中心组织编写：《中国商事调解理论与实务》，中国民主法制出版社2002年2月第1版，第72页。