外商投资环境准入制度的回顾与展望

姜 明 （长沙理工大学法律系，长沙 410004）

摘要：中国外资立法及环境立法活动促进了外商投资环境准入制度的发展，改革开放以后，外商投资环境准入制度历经起步、探索、调整和完善四个阶段，为保护国家的环境和资源安全发挥了重要的作用。未来中国环境准入制度的完善还需要进一步立法完善，应健全现有的环境影响评价制度，积极寻求外商投资中“高能耗，高污染”问题的解决对策，借鉴NAFTA模式下的环境“例外”规则，适应WTO的要求。

关键词：环境准入；外资法；WTO规则

一、外商投资环境准入制度简述

外商投资环境准入制度既是中国外资法体系的一部分，也属于环境资源法的组成部分，是为了保护国家生态环境和资源安全、预防外商投资过程中污染转移的发生、力求使外资进入符合我国可持续发展的目标要求的法律制度。

外商投资环境准入制度属于外资法体系中外商投资市场准入制度的重要组成部分。中国的外资市场准入制度，是指对欲进入中国市场的外商投资主体资格、投资领域、投资项目、投资目标等事项进行审核和批准的法律制度。这种法律制度的核心并不在于限制外资的进入，而是保证外资进入必须符合中国国民经济发展与经济政策的要求。环境准入制度在外资市场准入制度中一度处于空白状态，随着对外资的利用和依赖程度越来越高，一些外资企业进入中国，除了带来先进的技术和管理模式，也将高污染、高能耗的行业或生产环节转移到了中国，在推动经济高速发展的同时，也给资源与环境带来了空前的压力。在这样的背景下，环境准入制度从起步到不断发展、调整和完善，力求在现有国际经济秩序的框架之内，运用法律的手段，在保护外来投资的同时维护国家环境资源的安全。

二、中国环境准入制度的发展变迁

在引进外资的实践中，中国的环境准入制度的建设经历了从无到有、从稚嫩到日臻完善的过程。具体说来，可以分为以下四个阶段。

（一）起步阶段（1979-1988）：对行业设立的初步禁止性规定

1979年的《中华人民共和国中外合资经营企业法》是一部公认的比较成功的外商投资法，其开创了中国允许外商在中国投资建企业的各种具体制度，包括设立程序、投资方式和比例、法律地位、组织机构、利润分配和法律责任等等，对中国吸收外资的法制建设具有重要的历史意义。随后，一系列配套的法律法规相继出台，包括涉外税法、涉外劳动管理规定、外汇管理条例、合资法实施条例等等。此后，1986年《中华人民共和国外资企业法》、1988年《中华人民共和国中外合作经营企业法》相继出台，与前述《中外合资经营企业法》一道，成为中国外资法律体系中最重要的三部基本法。在外资法建立之初，并没有涉及外资环境准入的相关规定。也没有涉及控制污染转移的条款，这与当时中国还处于对外开放起步阶段、对经济建设给环境造成的影响认识还不深的背景是分不开的。

与《中外合作经营企业法》同年出台的《环境保护法（试行）》的颁布实施，标志着中国环境法律体系开始建立，也标志着我国的环境保护事业步入法制化轨道。这一时期的环境保护立法更为活跃，成为中国法律体系中发展最为迅速的一个部门法。一系列有关污染防治、自然环境和资源保护、环境管理等方面的单行法律法规和标准相继出台，宏观层面涉及海洋、水、空气、森林、草原、土地等领域环境和资源的保护；微观层面包括了海洋倾倒、煤烟、农药、噪声、固体废物等方面污染的防治。与此相配套，有关排污费征收、环境监测、环境标准、环境行政处罚等方面的管理办法也相继颁行。中国的环境保护法制体系建设全面展开。[1]

在环境准入制度的建设方面，1983年颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第五条中开始有了对行业设立的禁止性规定：“申请设立合营企业造成环境污染的，不予批准”。这表明了中国的外资立法开始关注外商投资可能带来的污染转移问题。尽管由于当时中国的环境法律制度的不健全，环境标准建设还处于十分初级的阶段，在实践中“造成环境污染不予批准”的规定缺乏实际可操作性。但这一规定体现出的防范外资通过投资的形式将污染转嫁到中国的思想十分可贵，从时间上来看，对这一问题的认识甚至早于国内环境保护的立法。1984年，国务院在《关于加强乡镇、街道企业环境管理的规定》中，首次出现污染转移的禁止性规定：“坚决制止污染转嫁。严禁将有毒、有害的产品委托或转移给没有污染防治能力的乡镇、街道企业生产。对于转嫁污染危害的单位有关人员，以及接受转嫁的有关人员，要追究责任，严加处理。”这些立法实践为后来中国外资环境准入制度的继续探索和前进打下了良好的基础。

（二）探索阶段（1989-1994）：对外资建设项目的环境影响评价提出具体要求

1989年《中华人民共和国环境保护法》的颁布，标志着中国的环境保护法律制度进入了一个新的发展阶段，也推动了中国外资立法对环境保护的关注。在污染转移的防范问题上，《环境保护法》第34条规定：“任何单位不得将产生严重污染的生产设备转移给没有污染防治能力的单位使用”。 这一规定在后来的相关制度建设中得到了贯彻：同年，国务院在《关于当前产业政策要点的决定》中就强调，我国严格控制从国外引进严重污染环境又难以治理的原材料、产品、工艺设备，防止国外污染源向我国转移。国家环保局和对外经贸部于1992年3月14日联合发出《关于加强外商投资建设项目环境保护管理的通知》（以下简称《通知》），指出：随着我国改革开放的深入发展，在我国设立的外商投资企业（即中外合资企业、中外合作企业和外资独资企业）越来越多。因此，外商投资建设项目应符合国家环境保护技术政策和有关要求。严格控制从国外引进严重污染环境又难以治理的原材料、产品、工艺和设备，防止国外污染源向我国转移。并进一步提出了外商投资建设项目提出了具体的要求，包括三个方面的具体要求：（一）凡对环境有影响的外商投资建设项目必须遵守我国建设项目环境保护管理规定，执行环境影响报告书的审批制度。外资建设项目环境影响报告书的审批权限，由与批准设立外资企业审批机关同级的环境保护行政主管部门审批。外资建设项目在办理企业设立申请之前，必须向有审批权限的环境保护行政主管部门提交建设项目的选址布局、规模、产品方案、工艺、污染物排放及治理措施等有关材料，并根据其要求办理环境影响报告书（表）的审批手续。未经环境保护行政主管部门批准的外资建设项目，经贸部门或政府授权的其他审批机关不予办理企业设立的批准手续；（二）外商投资建设项目的环境保护设施应以环境影响报告书（表）及审批意见为依据，并按《建设项目环境保护设计规定》进行设计。执行防治污染及其他公害的设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的“三同时”制度。项目建成后，其污染物排放必须达到国家和地方规定的标准。实行污染物总量控制的地区，还应符合当地污染物排放总量控制的要求；（三）在项目投资生产及正式投产、使用前，必须按照规定的程序和要求，报原审批的环境保护行政主管部门对其环境保护设施进行检查、验收。验收不合格的，不得投入生产、使用。尽管《通知》的法律位阶并不高，但对外商投资建设项目的环境影响评价要求做出比较全面、细致的规定，仍不失为规范中国环境准入中环境影响评价制度的一种有益的探索。

总的说来，这一时期中国的外资法建设重点放在理顺各类经济管理关系上，包括国家税务局，海关总署、国家工商总局在内的各个职能部门积极出台各项政策、办法，健全和完善各项外商投资的配套办法。更注重经济领域的调整，如规定外商投资所得税的缴纳办法等等。而与环境准入有关的立法活动并不密集，但在从政策制定的思路来看，对防范外资污染转移的认识已经进一步深化，为1995年以后的外资法及其环境准入制度的调整做了思想上的准备。

（三）调整阶段（1995-2001）：产业指导目录调整折射立法指导思想的调整

20世纪90年代以来，经济全球化的发展要求贸易与投资自由化，提高外商投资待遇、加强外资保护、促进准入自由化成为各国利用外资政策的共同趋势。中国的外资法迎来了一轮新的调整和发展，其中，对环境准入制度的健全和发展更是其中重要的内容。1995年，《指导外商投资方向暂行规定》（一下简称《暂行规定》）和《外商投资产业指导目录》（以下简称《指导目录》）发布，这两个法规对外资准入领域和条件作了明确规定，把外商投资项目划分为鼓励类、允许类、限制类、禁止类四类。较之以往规定，《暂行规定》和《指导目录》拓宽了外商投资领域，但也对可能造成环境污染或资源损害的行业进入做了限制或禁止性规定。从2000年开始，为适应WTO的规则要求，中国开始了对外资法的新一轮调整和修订，增加了环境保护的要求，同时也废除了与WTO相冲突的许多规定。于2000年10月分别修改了《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，2001年3月修改了《中外合资经营企业法》，2001年4月与7月分别修改了《外资企业法实施细则》和《中外合资经营企业法实施条例》，延续了原法条中对可能造成环境污染的行业进入的禁止性规定。

在已有的《外商投资产业指导目录》的基础上，2000年还出台了《中西部地区外商投资优势产业目录》，二者均为指导外商投资项目核准和外商投资企业适用有关政策的依据，相互配套实施。主要的区别是：一是适用范围不同，前者适用于在我国境内投资举办的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的项目以及其他形式的外商投资项目；而后者仅适用于投资在中西部地区的外商投资项目。二是编制体例不同，前者分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类条目（允许类条目不列入）；而后者以中西部各省（市、区）为范围编列。列入《目录》的条目可以享受鼓励类外商投资项目优惠政策。二者对于中国的环境准入制度的完善都有着重要的意义，为禁止外商投资可能给中国带来污染的行业提供了具体而明确的法律参考。

在环境标准制度建设上，随着中国对外开放的步伐加快，发达国家向中国转移有害废物的事件频频发生，为此，国务院办公厅发出《关于坚决控制境外废物向我国转移的紧急通知》，重申了中国政府“决不允许把我国作为发达国家和地区倾倒、堆放有害废物的扬所”的立场，要求国家环保局 “抓紧制定并公布执行进口废物的具体管理办法。”在这样的背景下，1996年，国家环保总局颁布试行了一系列进口废物环境保护控制标准，包括废五金电器、废塑料和纺织物废品等在内共计12类。[2]为环境准入制度的完善提供了技术上的保障。

（四）完善阶段（2002-至今）：环境准入制度的内容要符合科学发展观

中国加入WTO 5年过渡期后，如何适应入市要求，实现外资立法与国内经济立法的完全统一，是亟待解决的问题，中国的环境准入制度进入不断完善的新阶段。随着对外开放的广度和深度的进一步拓宽，国家计委、国家经贸委、外经贸部于2002年公布了正式的《指导外商投资方向规定》，明确规定“《外商投资产业指导目录》和《中西部地区外商投资优势产业目录》是指导审批外商投资项目和外商投资企业适用有关政策的依据”。同年修订的《外商投资产业指导目录》在鼓励、限制和禁止的类目中都有针对环境保护的特殊规定。

这一年在环境法领域，《中华人民共和国环境影响评价法》的通过使中国环境影响评价制度进入一个新的发展阶段，也为外商投资审批中的环境影响评价环节提供了更明确的法律依据。

2005年第十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》明确提出了以科学发展观统领经济社会发展全局，建设“资源节约型、环境友好型社会”，明确了中国逐步严格外资环境准入的发展方向。到2007年，《外商投资产业指导目录》已历经四次修订。新修订的《指导目录》可以说主要是围绕中国的环境和资源保护要求的，对中国的环境准入制度的完善具有重要的意义。具体体现在：首先，限制外商投资高耗能、高污染、低水平的“两高一低”行业，鼓励投资节能环保产业。例如：限制投资的钡盐、锶盐和硼镁矿石制造业都属于“两高一低”的产业，而鼓励外商投资的行业则重点体现在发展循环经济、清洁生产、可再生能源和生态环境保护等领域。对我国稀缺或不可再生的重要矿产资源，不再鼓励外商投资；对2004版中鼓励类目录的低品位、难选冶金矿开采、选矿；铜、铅、锌矿勘探、开采;铝矿勘探、开采;以及硫、磷、钾等化学矿采采、选矿，都予以删除。新版《外商投资产业指导目录》对于限制类的采矿领域也进行了多处调整，在保留特殊和稀缺煤种、贵金属(金、银、铂族)，金刚石等贵重非金属矿、硼镁石及硼镁矿、天青石等资源的勘察与开采的同时，还把重晶石勘察、开采(先于合资、合作)，磷矿开采、选矿，大洋锰结核、海砂的开采(中方控股)列入限制目录。这一年也是集中体现国家各个职能部门调整外资利用思路的一年，商务部、发改委分别表示了严格限制外商投资高耗能、高污染、低水平产业、抑制资源性产品的大量出口的指导思想。财政部也屡次发出了调低或取消部分高耗能产品的出口退税率的通知。2008年修订的《中西部地区外商投资优势产业目录》进一步突出了引进外资中对中西部环境和资源的保护，修订后的条目涵盖了退耕还林还草、天然林保护等国家重点生态工程后续产业开发，节水灌溉和旱作节水技术、保护性耕作技术开发与应用，矿区采空、塌陷区域生态系统恢复与重建工程等推进生态环境保护和建设领域。

此外，商务部和环境保护部于2009年发出的《关于加强外商投资节能环保统计工作的通知》和《关于加强外商投资土地利用统计工作的通知》也集中体现了我国对外资在保护环境合理利用资源方面的新要求。如前者就要求企业提交环保部门审批的环境影响评价文件。各地商务主管部门应增设的环保指标。包括企业用于环保的投入资金、二氧化硫排放量、及企业化学需氧量（COD）的年排放量等；后者要求各地商务主管部门应根据企业提交的审批文件在外商投资企业审批管理系统中填报增设的土地节约集约利用指标。

这一阶段的外资法的调整相对较少，这也从一个侧面反映了中国市场经济体制正走向成熟。而涉及环境准入制度的各类立法相对活跃，是中国转变发展观念，创新发展模式，走科学发展之路的方针政策的反映。

总的说来，三十年来，伴随着中国外资法的发展，环境准入制度的建立健全为保护国家的环境和资源安全发挥了重要的作用，是外资法律体系不可缺少的重要部分。

三、对中国环境准入制度的思考与展望

今后，中国环境准入制度的发展方向在新形势下要顺应新的发展需要，还应当从以下三个方面进一步完善：

（一）健全环境影响评价制度

在WTO的国民待遇规则背景下，对外国投资者应当给予与国内企业平等的投资待遇，如果在防范外来投资中的污染转移中，仅仅依靠单纯的行政命令的办法对外来投资设立较高的环境准入门槛，就可能因审批标准的不同在实际上造成内、外资企业投资待遇的不平等，从而引起争议。例如，目前的外资法规定可以以“（可能）造成环境污染”为理由，行政审批不予批准设立。但这一规定是否违反“国民待遇”原则？中国公民在国内设立企业的市场准入法并未普遍规定以“（可能）造成环境污染”为理由而禁止设立。因此，笔者认为，充分利用环境影响评价制度来防范外国污染行业转移，不失为一种更好的选择。[3]但我国的环境影响评价制度还存在许多不足，需要进一步健全和完善，具体说来，包括以下两个方面：

一是拓宽环境影响评价的范围，我国的《环境影响评价法》（一下简称《环评法》）把环境影响评价对象由建设项目扩展到规划，但规划环境影响评价的范围还十分有限，战略环境影响评价制度没有建立起来，各地在制定本地区的经济发展规划和外资引进决策时，没有规定对“国民经济和社会发展计划”进行环境影响评价，在其他重大决策、政策以及各种立法活动中也没有将环境影响评价作为必要的依据。这就使得我们在整个经济发展的产业结构、投资结构与投资方向上缺乏全面、科学的依据来统筹规划环境保护工作，自然对外商来华投资的管理和限制也就存在着缺陷和障碍。因此，笔者认为：不论是国民经济和社会发展计划还是地方性法规、规章及相关政策，乃至国家法律、行政法规的制定都应当纳入环境影响评价的范围。

二是健全环境影响评价法律责任制度。现行的《环评法》关于法律责任的规定只有7条，其中与外资联系更为紧密的的针对建设项目环境影响评价的5条，这些规定都比较概括，有的禁止性规定没有具体规定违反应承担的法律责任，如《环评法》第20条规定：“环境影响评价文件中的环境影响报告书或者环境影响报告表，应当由具有相应环境影响评价资质的机构编制。任何单位和个人不得为建设单位指定对其建设项目进行环境影响评价的机构。”但并未规定违反该条的法律责任。而《暂行办法》甚至全文都不涉及法律责任的内容，这显然严重影响到法律的有效性，因此，不论是《环评法》还是《暂行办法》，都有必要就法律责任增加必要的章节，制定切实可行的具体操作办法。

（二）积极寻求外商投资中“高能耗，高污染”问题的解决对策

由于发达国家严格的环境保护措施，“高能耗，高污染”的夕阳产业不断转移到发展中国家；外商在中国的投资也以第二产业为主，包括大量投资于污染密集型产业。 但随着经济发展到一定水平，此种“高耗能，高污染”的外国投资，必然会形成对中国可持续发展的障碍。中国成为“世界工厂”，外资功不可没。但中国始终处于全球化分工中的低端地位，要成为真正的工业强国，实现可持续发展，必要参与世界经济新的分工，抓住新一轮全球生产要素优化重组和产业转移的重大机遇，对此，笔者认为，应转变环境保护管理与执法的理念，纠正“重治理、轻预防”的观念，重视环境法与外资法的配套与结合，进一步完善环境准入制度。环保法律法规应积极考量外商投资发展问题，而外资法律法规亦应考量可持续发展问题。同时，配合使用技术、经济的手段，如积极引入先进的环保技术，在税收、设立程序等方面给予优惠，实施政策倾斜；同时亦要利用外资加快产业结构调整，提高能源资源利用效率；大力发展“低能耗，低污染，高产值”的生产性服务业，高技术产业，提高资源配置效率。

总之，未来对外商投资的环境监管应进一步科学化和规范化，政府需要承担更多的责任，采取更为有效的方式调节经济利益与环境利益的冲突。

（三）借鉴NAFTA模式下对环境的“例外”规则

目前，由于我国仍属于比较落后的发展中国家，总体环境法律制度、环境标准水平与发达国家仍存在较大的差异，按照中国对WTO的承诺，如果为了防范发达国家来华投资中的污染转移，单纯采用行政审批的手段，对外商投资的环境要求采用高于国内企业的标准，则可能引起有违“国民待遇”的争议，对此，我们可以积极利用国际条约中关于“环境规则”的例外规定，完善我国的环境准入制度。例如，《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement, 以下简称NAFTA）就开创了将投资问题与环境问题挂钩的最典型的立法模式。

在NAFTA模式下，国民待遇被进一步引入投资领域，环境保护要求被明确提出，作为东道国限制外资的法定理由，成为国民待遇的“例外”情形。NAFTA第904条允许缔约国有一定的灵活性，如（1）建立适合本国国情的健康、安全和环境保护标准：（2）这些标准的要求可以高于其他多边协议所制定或接受的标准：（3）可以采纳、维持或适用任何与标准有关的措施；（4）不符合上述标准的产品和服务可以禁止进口。同时，为了避免环境措施滥用对自由贸易可能造成的影响，NAFTA规定，所有与环境有关的措施不能在相似产品之间造成武断的或不公正的歧视，任何措施不能构成变相的贸易壁垒。措施必须建立在科学原则之上，如果没有科学依据，就不能维持；以风险评估为依据，各国应逐步或最大限度地采纳国际标准。从这一内容可以看出，NAFTA允许缔约国在标准的制定与实施方面有更大的灵活性，也使环境措施在贸易和投资活动中具有了一定的刚性。因此，NAFTA模式为中国环境准入制度如何与国际接轨的问题提供了很好解决思路，值得我们更深入的研究和探讨。

展望未来，未来外资环境准入制度的完善目标，就是既要保障社会国家的经济发展，又要维护环境资源的可持续性利用。我们坚信，在可持续发展战略目标的指引下，中国外资法体系一定会不断调整和完善，必将带动环境准入制度建设的科学化和国际化，为推动经济社会全面协调可持续发展发挥更大的保障作用。

Retrospect and Prospect on Foreign Investment Environmental Access System

JIANG Ming

(College of Wenfa Changsha, Hunan University, Changsha 410071)

Abstract: Chinas foreign investment legislation and environmental legislation promote the environmental access system of foreign investment. After reform and opening up, the environmental access system of foreign investment experienced beginning, exploring, adjusting and perfecting phases, which protect the countrys environmental and resource security. The future improvement of Chinas environmental access system should improve the existing environmental impact assessment system, and actively seek countermeasure to 'high energy consumption, high pollution' problem of foreign investments, learn from NAFTA mode environment 'exception' rules, and meet the WTO requirements.

Key words: environmental access system; foreign investment legislation; WTO rules

[1] 周珂：《中国环境法制建设30年》，载《环境保护》，2008（21）第17-19页

[2]参见《历年发布的国家环境保护标准名录》，中华人民共和国环境保护部网站http://kjs.mep.gov.cn/hjbhbz/index.htm

[3] 钱水苗等：《论人世后我国防止外国污染行业转移的法律对策》，载《环境污染与防治》2001年第5期，第259～261页。