浅述《能源法》基本原则的几个理性选择 ——以陕北能源基地的发展为例 【内容摘要】 能源法立法的重要性、必要性是我们无须赘言的，更值得我们思考的是能源法的理念定位、原则选择、制度设计。其中能源法基本原则的理性选择将会决定能源法的立法成败，美国、日本等地的能源立法很值得我们借鉴，我国以前的几部能源单行法的立法经验也颇为可贵，但是更为宝贵的立法资源是我们自己的能源发展经验与总结，这是能源立法的本土资源，以我国最大的能源基地之一的陕北能源基地发展为例，可以为我国能源立法提供自我国情下的实践理性，结合其他立法资源，能源法的基本原则方可作出自己的理性选择。 【 关键词 】 能源法 基本原则 能源安全 可持续发展 高效节能 环境保护 我国现已成为世界第二大能源生产国和第二大能源消费国。预计到2020年，中国要实现GDP比2000年翻两番，能源消费会进一步增加，能源问题将日趋复杂。能源法制定的重要性、必要性是不言而喻的，无须赘述，我们将会把关注点更多地放在能源法的立法审慎上，作为能源法基本原则的理性选择值得我们倍加关注。能源法基本原则选择可以利用的资源，除了我国以前的以及国外的立法经验，我们可以充分利用我国能源发展的实践经验，（本文主要以我国最大的能源基地之一的陕北能源基地的发展为例）它是我们自我实践中的理性所得，是我国能源立法的本土资源，再结合法律移植，能源法的基本原则便会作出自己的理性选择。 一、能源法基本原则理性选择的前提和基础 能源法的基本原则作为能源法律的工具性理念，它的基础和前提是该法的立法指导思想，目的理念以及能源法的立法定位等等。鉴于“我国制定能源法典的条件尚不成熟”[1]就目前来看，可以说能源法是我国能源法律体系中的一部单行法，同时国家能源办、发改委、国务院法制办、财政部和中编办等１５家单位起草组认为：“目前中国还缺少全面体现能源战略和政策导向、总体调整能源关系和活动的能源基本法，为了妥善应对这些复杂的矛盾和问题，迫切需要制定一部能源领域的基础性、综合性法律。”，我们又可以说能源法是我国能源法律体系中的一部基本法，是我国能源法律体系中的“龙头法”。因此它的基本原则必须在能源法领域中抽象或概括出来的、自己独有的、具有普遍适用性的、稳定的、可操作的、准则性的基本原则。 将能源法立法地位定位以后，在以人为本，推动经济和社会协调发展的科学发展观以及构建和谐社会的指导思想[2]和能源安全理念、[3]能源人本化理念、能源生态化理念的指引下，[4]把各方立法资源综合利用起来，能源法的基本原则便会向我们姗姗走来。 二、能源法基本原则的几个理性选择 1、能源资源国有、能源国家管制原则 能源是“可以直接利用或者经转换提供人类所需的光热、动力等任一形式能量的载能体资源”，[5]实际上肖乾刚教授的能源概念界定更为到位、具体，他认为能源是能够提供某种形式能量的物质或物质运动，提供能量的物质包括能源资源和能源产品。能源资源是未经劳动过滤的赋存于自然状态下的能源，能源产品是经过劳动过滤并符合人类需要的能源。提供能量的物质运动，即物质本身的运动，包括太阳能、水能、风能等非燃料能源。[6]能源资源国有原则，顾名思义就是说一个主权国家对其管辖范围内的能源资源具有排他性的支配权，能源作为国家重要的自然资源，只能由国家所有，由国家支配。对外，体现能源主权；对内，体现能源国家所有权。要维护国家资源所有权和矿业权人的合法权益。 《宪法》、《矿产资源法》等等已经规定了矿藏归国家所有，同时能源关乎国家安全，必须管制，这些是论述该问题的主流方法，缺乏必要的说服力、灵活性。而用经济分析法学派的视角审视该问题，[7]会给我们耳目一新的感觉，使我们更好的认识和理解能源法这一基本原则选择的理性所在。 以陕北能源基地为例： 陕北地区物华天宝，蕴藏着丰富的煤炭、石油、天然气等等能源资源，号称中国的“科威特”。预计陕北能源资源远景价值有50万亿元，如此丰富的能源资源，其经济利益是不言而喻的，问题的关键是能源资源的权属问题，它是归国家所有还是归当地政府、当地农民所有？ 假定了能源资源交易费用为零的情况下，在经济分析法学派理论来看，不管将能源资源产权界定给谁，能源资源最终会通过市场交易进行最有效率的配置。假定地下的能源资源是归当地农民的，那么他们可以不开采这些矿藏而享受清洁的耕地、水源和环境，如果国家、地方政府认为这些资源属于国家的“战略资源”，那么他们就会通过市场的竞价从农民手中买来这些资源的开采权，这样农民就可以得到足够的补偿，他们可以用这些钱买来粮食而放弃耕地、买来清洁的饮水或者为了享受金钱带来的其他好处而忍受污染了的空气，甚至可以用这笔钱举家迁徙，移居到城里。假如这些地下资源是属于中央政府的，那么如果当地农民想要享受不受污染的耕地、水源和空气，也可以支付一笔费用让国家和地方政府不要来开采，由此他们就可以享受不受污染的耕地、水源和空气等等。我们是允许能源资源的开采者侵害陕北农民的享受不受污染的耕地、水源和空气的权利，还是允许公民享受这些权利的同时侵害政府开采能源资源的权利，这是一个简单的算账问题。毕竟能源资源的开采给国家和地方带来高额的税收，而这些税收作为政府的财政会使其他人受益，能源资源的开采还给其他的农民带来工作的机会等等。  事实上能源资源的交易成本只能是正的，因此能源资源的产权界定对能源资源的最优配置产生决定性作用。我国宪法、法律已经很明确规定我国的矿藏资源归国家所有。那么谁要开采能源资源就要和国务院签约，显然交易成本太高，交易几乎不可能。 从表层看，为了降低开采能源资源产权交易的交易成本，中央政府将这种所有权分割通过法律分配给各级地方政府，各级地方政府通过复杂的委托代理关系与中央分享对“中华人民共和国”的代表权。但是我们进一步思考发现事实并非如此，如果说地方各级政府是中央政府的代理人，那就意味着各级地方政府并没有自己独立的利益，它们仅仅是中央的利益最终也是国家利益的代表者。如果这样的话，同样都是国家的代表人，凭什么陕北的县政府穷得连干部的工资都发不开，而个别县政府简直福可敌国，为什么中央政府厚此薄彼？可见各级地方政府绝对不仅仅是中央政府的代理人，它们有自己独立的利益，它们是当地人民或者地方利益的代表。那么真正的问题是各级地方违背了中央政府的法令乱开采，应当加强法律监督。也就是说只要中央政府开采，地方政府就不能开采。为此中央政府投入很大的人力和物力来监督，大大增加了交易成本，更何况当国家利益与地方利益不一致时，开发商和地方政府以及个别政府官员联合起来，采取了对上级政府乃至中央政府阳奉阴违的规避，因为它们依赖的是地方财政，而不是中央财政。 经济分析法学理论面临一个又一个尴尬。 我们冷静思考发现，实际上在法律里陕北人自己通过法律程序让出了自己对本地能源资源的开采权。在中央和地方之间的产权分配不过是一种中央对地方的馈赠而已，没有什么讨价还价的余地，中央与地方的产权分配只不过是发挥市场的力量，调动地方政府建设社会主义的积极性，仅此而已。即使是个别经济强省，也不过是“灵活运用”中央“馈赠”性质的产权分配政策。  能源资源产权问题不是自由交易的经济学，而是控制资源而进行国家治理的政治学。能源资源绝对不简单地是私法上的“物”，而且是公法上的“物”，是一种特殊打满政治权力的烙印的物。从经济分析法学理论的“碰壁”中回过神来，我们才豁然开朗，认识清楚能源资源所为何物，加之全国有不少省市不同程度地存在非法开采能源资源的情况。个别地方政府竟然公开发放所谓的“开采许可证”，公然向全国人民意志挑战，使滥开滥采行为合法化，助长了非法开采的恶性势头。而能源作为国家重要的资源和战略物资，十分重要，能源必须进行国家管制。 必须明确的是能源资源国家所有、能源国家管制原则并不是要否定地方利益，俗话说“一方水土养育一方人”对于能源资源所在地群众来说，当地的能源资源是他们祖祖辈辈繁衍、发展经济走向富裕的基本条件，社会主义不搞“圈地运动”，但要深刻汲取一些地方造成的国家挖走资源给当地留下一堆废渣、一座废城的教训。像陕北老区这块曾给中国革命做出巨大贡献的地区，当年周总理为了发展陕北经济曾调动中央机关和北京企业的力量予以支援，而今我们应该做的是各地服从国家开发规划和布局下，支持本地企业、中央企业在地方的开采，必须充分考虑人民群众对能源资源的开发要求，并将其优先纳入总体规划中，统一管理，把地方利益和国家利益进行和谐统一。 2、能源可持续利用原则。  1992年联合国环境与发展大会确立可持续发展战略，能源可持续利用成为可持续发展战略的一分子。能源可持续利用就是一个国家的能源法的制定、实施要考虑到国家的能源安全，能源的可持续利用，保证能源的永续、稳定、安全地供给，满足人口、经济、社会、环境的可持续发展，简单的来说可持续利用能源即指的是可以以持续的方式利用自然资源，对可再生能源指的是在保持它的最佳再生能力下的利用，对于不可再生能源指的是保存和不以使其耗尽的方式利用。 在《我们共同的未来》、《人类环境宣言》、《世界自然窗章》已经阐述了可持续利用自然资源（含能源）的指导思想，《中国21世纪议程》以及我国宪法对此也有原则性的规定。[8]这些也成为能源法能源可持续利用原则选择的主流论据。 能源可持续利用要实现代内、代际公平，实现整个人类的可持续利用能源，达到人类可持续发展。可持续发展观强调的是人口、环境与经济的协调发展，追求的是人与自然的和谐，其核心思想是，健康的经济发展应建立在生态持续能力、社会公正和人民积极参与自身发展决策的基础上。 我国仅以陕北为例，从20世纪80年代末开始，陕北各产油县受经济利益的驱使，相继制定招商引资政策，一些无资质政府部门、国有、民营以及个人的钻采队伍在陕北非法打井开采油气资源，由于当时经济落后，脱贫方式单一，小煤窑、小炼焦、小炼油屡禁不止，开发秩序混乱。在当时陕西900多家煤矿中小煤矿占了90%，由于技术条件、投资实力等限制因素，小业主门为了获得更多的利益，采取掠夺式的开采，资源回收率低，体现出的是我们能源可持续利用的理念不够健全，竭泽而渔的现象曾经有过。延安延长油矿自1907年打起第一口油井到1935年红军解放该地止，由于没有科学规划，技术落后在28年间“打井21口，采回原油1482吨” [9]据统计，小型煤矿回采率仅为10%-15%，乡镇煤矿回采率为10%，原油回采率仅为30%，远低于国家标准，尤其是低层次、掠夺性开采，使注水后可达25%左右的原油二次采收率，仅为10%，大量宝贵资源浪费。 [10]没有能源可持续利用理念的指导，能源的开发利用不仅会造成能源资源的浪费，供求失衡，而且会影响能源安全。 从更广的范围来看，中国经济的快速发展、人口增加、工业化和城镇化进程加快、重化工业和交通运输快速发展，能源需求日益增加，能源约束矛盾日见突出。可以说现在我国能源状况不容乐观，能源总体丰富，人均占有少，中国煤炭探明储量为11450亿吨，石油、天然气剩余可采储量为241亿吨、108亿立方米，分别占世界的11.6%、1.7%、1.2%，居世界第3、12、17位。 [11]煤炭资源探明储量虽然居世界前列，人均仅为世界的一半，石油、天然气作为重要的战略资源能源尤其不足，石油探明可开采量仅326亿吨，人均29吨，仅为世界人均十分之一，作为另一重要的战略资源能源铀的储量也极有限。就在这种情况下仍然存在开采利用中浪费严重，能源利用率低，许多企业采取破坏性、掠夺性开采，杀鸡取卵，只顾眼前短期利益，不顾后代子孙的作法，十分令人痛心疾首。能源企业必须摒弃粗放经营的模式，向集约经营转变，提高能源的开采率、回采率、利用率。 正如《超越极限》中所提到的“向可持续世界的过度在技术和经济上是可能的，甚至是简单的，但我们也知道，这在心理和政治上并不那么简单。因为有那么多希望，那么多现代工业文化都建立在永恒的物质增长的假设上。” [12] 另外，美国的能源利用做法很值得我们借鉴。美国消耗能源是十分巨大的，它本身的石油、天然气等能源较丰富，而他们不急于开发利用本身的石油，而从中东、墨西哥等进口大量的石油，等今后石油枯竭时，它再待价而沽，这种高瞻远瞩的能源观很值得我们借鉴的。 因此，需要用法律、法规来规范能源的合理开采、利用。贯彻能源战略，确保能源安全，确保能源的永续利用，应成为能源法的基本指导原则。实施可持续发展能源战略应作为新时期我国能源发展的基本方针和长远战略，成为贯穿能源法的基本原则。能源可持续发展，要统筹考虑城乡发展、区域发展、经济社会发展、人与自然和谐发展所需要的能源，实现能源和人口、资源、环境的协调发展和可持续发展。 3、利用 “两种资源、两个市场” 、优化能源结构原则。 立足于国内能源的勘探、开发与建设的同时，应加强对国际油气及矿产资源的利用，充分利用国内、国际“两种资源、两个市场”，比如美国的能源进口战略，是能源安全以及能源可持续发展的有效手段，积极参与世界能源资源的合作与开发，更保障中国能源的可持续利用。同时能源法立法应坚持“以电力为中心，煤炭为基础，大力开发水电、石油和天然气，积极发展核电、新能源和可再生能源，优化能源结构，增加优质能源的供应”的战略和能源多元化原则。 多元化主要指能源结构的多元化。既包括品种的多元化，积极发展石油、天然气、液化气、核电以及水电、风电、太阳能、生物质能等可再生能源，也包括来源地的多元化。 从20世纪陕西能源矿产资源开发的历程来看，在石油、天然气资源的开发上，存在重油轻气的现象，从时间来看，天然气资源的开发较晚，从20世纪70年代才逐渐开始勘探和开发；从天然气的生产消费结构来看，均低于石油，石油已经在动力、化工、民用等多方面的用途，而天然气则主要是民用。2000年陕西石油在能源消费中占23.3%。天然气占3.1%，大大低于世界平均水平23.8%的比例。2001年陕西人均天然气消费仅为11.9立方米，低于全国平均水平21立方米，更低于世界人均水平的403立方米。[13]这是能源结构中重油轻气的不良现象。大到我国的能源消费结构来看，我国能源消费结构也是以煤为主。2003年全国一次能源消费量为16.8亿吨标准煤，其中煤炭占67.1%、石油22.7%、天然气2.8%、可再生能源7.3%。中国目前的能源消费结构同世界平均水平：煤炭17.8%、石油40.1%、天然气22.9%、水电核电19.2% [14]相比有很大的差距。 能源资源的使用不是无限的，发展可再生能源相对于其他的化石能源来看，是对环境友好的。从可利用量来看，可再生能源在我国有广阔的发展前景。水能可开发资源为3.78亿千瓦，目前仅开发利用11%；生物质能利用量约为2.6亿吨标准煤，占农村生活能源消费的70%、整个用能的50%；在我国约有600万平方公里的国土上，太阳能年总辐射量超过600万焦耳/平方厘米；风能总量为16亿千瓦，约10%可供开发利用；地热资源尚待继续勘探，目前已探明储量约为4626亿吨标准煤，现利用仅为十万分之一；海洋资源十分丰富，其中可供开发的潮夕能就有2000万千瓦以上。[15]可再生能源的利用可以优化能源结构，缓解能源紧张，可以保护环境，走环境友好型的路子。 能源法应该贯彻国家的能源战略，充分利用两个市场，优化能源结构，将能源资源利用和可再生能源利用合理统筹，实现能源品种多元化和来源多元化，使能源利用更好地实现可持续，保障国家能源安全。 4、节能、高效原则。 节能高效原则指节约利用能源，合理利用能源，提高能源的使用效率，以最小的能源成本获得更大的经济效率。  提高效率，即提高能源的开发和利用效率。能源法立法应该贯彻提高能源效率的原则，既考虑经济活动的内部效率，也考虑经济活动的外部效率，努力实现整体效益、总体效益和最佳效益的统一、最大化和最优化。[16]能源不是取之不尽，用之不竭的，特别是石油、煤、天然气等不可再生能源要经过久远的地质年代才形成，用一点少一点，因此节约利用、合理利用高效利用就是在有限能源基础上是实现能源利用最大化，是能源利用的更高的追求，同时可以保障能源利用的永续性。 《21世纪议程》、《世界自然宪章》、《中国21世纪议程》、《中华人民共和国清洁生产促进法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《节约能源法》、《电力供应使用条例》（1996.4.17国务院发布）、《煤炭法》等等中均规定了节能或高效利用能源的制度，这是我们的共识。 尽管自改革开放以来，我国的节能工作取得了显著成效，从1980年到1996年的16年内，年节能率高达5.16%，以世界上最高的年节能率水平维持了经济的高速增长，但与发达国家相比，我国能源利用效率很低。目前我国能源利用效率只有32%，比国际先进水平低10%。我国每公斤标准能源产生的国内生产总值为0.36美元，而日本为5.58美元，法国为3.24美元，世界平均值为1.86美元，日本是中国的15.5倍，法国是中国的9倍，世界平均值是中国的5.2倍。[17] 以陕北为例，陕北一直沿袭粗放式的生产模式，能源利用效率低、耗能高、浪费大。我国能源效率一直维持在30%左右，其中煤炭只有6%，煤矿回采率平均只有30%左右。在能源消费中，中国的产值能耗，约为中等收入国家的2.5倍，工业化国家的4倍，主要产品的能耗比发达国家高50%~80%。 以科学发展观为指导，确立和实施立足国内、开拓海外、节约优先、鼓励替代、保障安全、保护环境这一符合我国国情的油气资源战略，坚持走节约和合理使用的道路，是实现我国经济社会可持续发展的必由之路。实施节能高效原则，充分发挥市场在配置能源的作用，用政策和法律措施，通过经济杠杆，用价格、税收、拨款、信贷等经济刺激，鼓励能源的节约利用，综合利用降低能耗和成本，保证能源生产和利用的经济效益，环境效益最大化。 能源作为重要的战略资源对国家的经济、社会、政治安全有着重大的稳定作用。能源短缺是普遍存在的问题，我国必须大力发展循环经济和努力建设资源节约型社会，因此节约能源，合理利用能源，提高能源的利用效率，特别是对不可再生能源的节约、高效利用应当成为能源法原则选择的重要组成部分。 5、发展能源与保护环境统一原则。 能源既是经济快速发展必不可少的物质保障，又是重要的污染源。能源法立法应实施环境友好的能源战略，坚持“环境友好、环境污染最小”的发展道路，促进环境友好型社会的建设，努力减轻能源生产和消费对环境的影响。   能源利用过程中必然会产生环境污染的现象。 陕北地区每年因为非再生能源资源开发造成的环境破坏价值在27697.48万元至57810.84万元之间，约占当地GDP的1.01%-2.11%。如果以生态恢复周期为20年计算，陕北地区非再生资源开发造成的环境破坏价值在553949万元至1156217万元之间。 [18]陕北地区物华天宝，能源远景价值可观，但是能源利用产生的环境问题也值得我们重视。能源利用中的环境问题主要有以下几点：煤炭在开采过程中会造成矿山生态环境的破坏，石油和天然气勘探开采和加工利用对环境的不利影响，水电开发对环境的不利影响，核能开发利用对环境的影响，可再生能源开发利用对环境影响的不利影响。[19] 我国在诸多如《环境保护法》、《环境影响评价法》、《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》、《固体废物污染环境防治法》、《放射性污染防治法》、《水法》、《水土保持法》、《矿产资源法》、《清洁生产促进法》、《煤炭法》、《电力法》、《节约能源法》、《可再生能源法》、《电力工业环境保护管理办法》、《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》中都有利用能源同时保护环境的规定。 已经颁布的《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》明确提出到2010年单位国内生产总值能源消耗比“十五”期末降低20%、二氧化硫排放总量削减10%的目标，完成这一任务需要各级政府和有关部门，特别是能源生产与消费部门认真地思考，采取有力地措施，走一条能源和环境协调发展的道路。[20]从国外看，2001年上半年，布什政府提出的能源政策，其中争议比较大的问题就是要在美国阿拉斯加等地开发石油和天然气，美国国会众院专门开会讨论禁止在大湖区进行钻探开发。说明了能源开发利用时，环境保护处于重要地位或优先地位。 可以说在开发利用能源必须注意环境保护，采取各种手段，控制能源污染源，减少污染物的排放，减轻环境的负荷，大力推行清洁生产，走能源开发利用与环境保护相结合之路。在开发、利用能源的同时，要十分注重环境保护，防止对环境的污染和破坏是我国能源开发利用的一条主线，也是能源法在立法是必须贯彻的一条主线，它体现了能源法的基本精神，它应确立为能源法的基本原则。 能源法作为能源法律体系中的“龙头法”它的制定必须慎之又慎，必须统一其它能源单行法，起到自己“龙头”的作用。能源法的基本原则选择事关能源法的立法成败，能源法在科学发展观的指引下，充分利用国内国外立法资源，特别是我们自己的能源发展经验总结和反思颇为可贵。能源关乎国家社稷的安危，国家要给予管制，进行可持续发展，优化能源结构、利用两个“市场”可以更好的实现能源可持续发展，而节能和提高能源利用效率是在实现有限能源基础上能源利用的最大化，可以说是能源永续利用的必由之路，同时能源利用要和环境保护有机统一，在能源开发、利用中走清洁生产的路子，竭最大努力保护环境，这些将会是能源法的理性选择。 《能源法》草案大纲及主要条文初稿已经起草完成，起草组目前正在进行细化、完善条文和内部专家讨论的工作，能源法的制定和完善我们只有拭目以待。 注释： 1.蔡守秋，《能源法：助解能源之结》，《人民法院报》， 2006年2月27日。对于该问题也有人认为我国能源立法应该选择法典模式，参见张一粟，《论我国能源法立法应选择法典模式》，《2006年全国环境资源法学研讨会论文集（二） 》， 2006 年。 2.肖国兴，《能源效率与法律制度的理性建构》，《环境保护》，2005年第12期。 3.林安薇，《能源安全观与< 能源法>的理性建构》;柯坚,《能源安全价值刍议》等等，《2006年全国环境资源法学研讨会论文集（二） 》，2006年。可以说是学界主流的能源法的基本理念。 4.马俊驹、龚向前，《论能源法的变革》，《2006年全国环境资源法学研讨会论文集（二） 》，2006年。 5.中国大百科全书出版社编辑，《能源百科全书》，中国大百科全书出版社1997年版。 6.肖乾刚、肖国兴，《能源法》，法律出版社1996年版。 7.强世功，《科斯定理与陕北故事》，《读书》，2001年第8期。 8.莫神星，《探讨能源法的基本原则》，《2006年全国环境资源法学研讨会论文集（二） 》，2006年。 9.陕西地方志编纂委员会主编，《陕西志•石油化学工业志》，陕西人民出版社1990年版，第23页。 10.潘新华，《陕北地区能源开发、环境保护与经济协调发展的思考》，《区域经济》，2005年第9期 。 11.王金南等，《中国环境政策》（第一卷），中国环境科学出版社2004年版，第365页。 12.（美）唐奈勒•H•梅多斯等著，《超越极限》，上海译文出版社2001年版，第6页。 13.丁世远，《试论陕西天然气资源向经济优势的转化》，《石油工业技术监督》，2005年第5期。 14.王金南等，《能源与环境中国》，中国环境科学出版2004年版。 15.国家计委、国家科委、国家经贸委，《中国新能源和可再生能源发展纲要（1996—2010）》。 16.同1。 17.胡颖铭，《我国能源安全保障的国内法律问题初探》，《2006年全国环境资源法学研讨会论文集（二）》, 2006 年。 18.刘治国、李国平，《陕北地区非再生资源开发的环境破坏损失价值评估》，《统计研究》，2006年第3期。 19.李斌，《论我国能源环境问题及其法律规制》，《2006年全国环境资源法学研讨会论文集（二）》，2006年。 20.王玉庆，《中国能源环境战略与对策》，《环境保护》，2006年第8期 。