论排污权交易的法律问题
蔡守秋*
一、排污权交易法的发展概况 为了控制大气污染和酸雨，美国通过立法采取了一系列手段，其中推行排污权交易是最有效的手段。该手段于20世纪70年代由美国经济学家戴维斯提出，首先在美国《清洁空气法》及其修正案中得到应用。从20世纪70年代开始，美国环保局尝试将排污权交易用于大气污染源和水污染源管理，逐步建立起以气泡、抵消、银行和排放减少信用为核心内容的排污权交易法律和政策体系。
（一）国外排污权交易法的发展概况
长期以来，多数国家的环境资源立法主要采取行政控制手段来保护环境，即以美国1970年《清洁空气法》为代表的“命令和控制式”手段；由于现实存在的严重的污染问题，当务之急是治理污染，命令控制手段自然成了保护环境和资源的主要措施。实践证明，采取应急性的命令控制手段，特别是从法律上规定一些具有法律强制性的行政命令手段，较快改善了环境质量。如果说这种行政命令方式有缺陷，那就是忽视经济成本和效益的计算。一些国家的经验表明，尽管命令控制手段在许多情况下产生了有益的效果，但也带来了一些问题和副作用，例如：通过命令控制手段推行环境保护措施的成本或达标成本远远高于人们预期的水平，某些命令控制手段有可能妨碍经济的发展。在这种情况下，针对命令控制手段所可能造成的高额成本和不经济的低效率状况，人们开始寻求既不制约或妨碍经济发展、又能实现环境和资源保护目标的其他手段，即试图寻求成本更低、更有效的防治污染的经济刺激手段。 美国1970年《清洁空气法》规定了6种常规空气污染物和7种危险空气污染物，美国环保局对每一种常规空气污染物在一定时期内在室外空气中的浓度规定了法定的最高限度（称为环境空气质量标准），并规定无论在什么地方都必须在法定期限内满足规定的环境空气质量标准（包括初级标准和二级标准）。
但是，由于1970年《清洁空气法》本身的缺陷（主要是缺乏经济刺激手段，单凭行政命令控制），到1975年在许多地区到法定期限仍然没有也无望达到环境空气质量标准。为此，国会不得不于1977年对《清洁空气法》进行修订，该法规定：推迟达标期限到1982年（适用于与人类健康有关的初级标准）和1987年（适用于臭氧和一氧化碳）；联邦环保局负责划定空气质量控制区、制定环境质量标准、对现有排污源制定严格的排污标准（即法定最高限度），并要求各州制定实施计划、“最佳可行的治理”标准和“最低可实现排污率”（即全国所有同类型污染源所达到的最低排污率，或者是任何州实施计划中包括的同类污染源的最低排污率）；将所有未达到标准的地区列为未达标地区（又称肮脏空气地区）加以特别严格的控制，要求该地区逐年减少排放量以保证在规定期限内达标；凡在未达标地区新建或改建污染源或者将此类污染源投入运行者，都必须持有许可证，这种许可证只有在满足下列条件时才能颁发，即现有的、新建和改建的污染源所排放的污染物的总量大大地低于现行的州执行计划所允许的现有污染源排放的污染物的总量；将空气质量好于环境标准的地区列为清洁空气地区（又称PSD地区），实施“防止空气质量严重恶化计划”（PSD计划），对PSD地区规定了在原有基础上的污染物浓度的最大容许增长或容许增量，在PSD地区建立新的污染源必须获得许可，获得许可的条件是污染源必须配备“最佳可行的治理技术”，要求每新建一个污染源就必须减少一部分容许增量，当容许增量用尽后，即使空气质量比普通环境标准所要求的还要清洁，该地区空气质量也不允许进这一步恶化。这些规定意味着，新建和改建的污染源只能取得相当于该州执行计划所允许的排放量减去当时实际排放量后所得的那一部分差额量的排放许可证。
由于上述规定，产生了如下问题：要求未达标地区逐年减少排放量，而新建、改建企业必然增加污染量，如何解决这一矛盾？规定防止明显恶化地区（PSD地区）污染物浓度的最大容许增量，在容许可增量用尽后，新建、改建企业的增量如何解决？对新污染源规定严格的条件和繁琐的审查程序，通过新建企业发展经济与环境保护之间的矛盾如何解决？ 为了解决上述矛盾，美国环保局（EPA）在实施该法时提出了排污权交易的设想，引入了“排放减少信用” （等于允许排放量与实际排放量之间的差额）这一概念，并围绕“排放减少信用”（emissions reduction credits, 又称排放信用emissions credit）制定了包括银行政策（banking）、泡泡政策（bubbles）、抵消政策（offsets）和“排放减少信用”可以进行交易的政策等4项政策在内的排污权交易（emission rights trading or emission trading ）计划。这就是：如果工厂的排污量减少超过了美国环保局规定的水平，超出部分可以作为“排放减少信用”储存起来，这些工厂可以向那些污染治理费用较高的工厂出售它们的“排放减少信用”，也可以同那些工厂交易排放减少信用。1976年美国开始试行可交易的排污许可证制度，联邦环保局重视康涅狄格州的污染许可贸易（trading pollution permits）的经验，于1982年颁布、1986年修改了排污交易政策，并注意不断推行在创立监测和减少污染的市场机制（market mechanisms to monitor and abate pollution）方面的一系列经验。1990年通过的美国《清洁空气法（修正案）》大大扩展了排污权交易作为空气质量政策一个组成部分的适用范围，国会批准将排污权交易作为实现每年减少1000万吨硫氧化物排放量（酸雨计划）的目标的一种手段，“酸雨计划”计划的核心是基于市场的许可证交易。如果没有排污权交易，削减1000万吨二氧化硫排放量可能要耗费几十亿美元；而通过排污权交易，可以保证每年1000万吨的二氧化硫排放量发生在那些能够以最低廉的代价控制排放的污染源。
目前美国法律中的排污交易政策已经包括银行政策（banking）、泡泡政策（bubbles）、抵消政策（offsets）和“排放减少信用”（等于允许排放量与实际排放量之间的差额）可以进行交易的政策等内容。 不少西方国家不同程度地采用了美国采用的排污权交易政策。例如，澳大利亚的新南威尔士州等州，已经实施可交易的排放行动计划（tradable emission scheme）。1996年，二氧化碳排放权交易作为新生事物在欧洲登场，6年后的2002年初，已有5500～7000万吨二氧化碳的排放权被卖了出去，成交次数超过65次。 为了有效地削减二氧化碳等温室气体的排放，英国政府决定从2002年开始，在国内各企业间实行自由买卖的二氧化碳排放量交易制度。英国环境部的官员表示，希望即将启动的二氧化碳排放量交易制度能成为《京都议定书》生效后建立国际性二氧化碳排放量交易制度的一个样板。根据该制度，对于申报削减二氧化碳排放量指标的企业，政府将予以奖励，对于完不成这一指标的企业将予以罚款。如果不想被罚款，可以从完成了削减二氧化碳排放量指标的企业购买富余的二氧化碳排放削减量。政府将为实行这一制度的企业逐一注册登记并建立账户，允许企业间相互买卖二氧化碳排放削减量。削减量与有价证券一样具有一定的价值，可以对削减量进行交易，从而形成二氧化碳排放量交易市场。为了便于这一市场的运作。英国政府将建立奖励基金，从2003年财政预算中开始列支，预计5年间这一基金将达到2.15亿英镑。奖金额度依企业削减二氧化碳排放量的难易程度而定，对于未能如期完成二氧化碳排放量削减目标的企业，除责令其退还申报指标时所获得的奖金和利息外，再次申报二氧化碳排放量削减指标时，所获得的奖金将相应地减少。 根据智利的《环境大法》，智利鼓励采用包括“可交易的排放许可证”、“可交易的水权”等经济刺激手段。哥斯达黎加环境资源法引入了生物多样性勘探权和可交易的再造林赋税优惠政策。
（二）国际法领域排污权交易的发展概况 “经济手段在全球范围内愈来愈被广泛使用，旨在通过刺激方式，而不是通过硬性的标准或专门的技术改进来改变人们的行为。” 由于经济手段具有经济效率高、风险少、与市场机制紧密结合、能提供稳定的财政来源等特点，从全球范围看，经济手段在环境资源法中的运用越来越广，许多国家通过法律规定环境经济政策和经济手段取得了成功。 第一次规定经济手段的全球性多边环境公约是1987年《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》，该议定书第2条第8款第a项规定：作为公约第1条第6款规定的一个区域经济一体化组织成员国的任何缔约国，可以协议联合履行本条约内规定的关于（受控物质）消费的义务，只要联合消费受控物质的总量不超过本议定书规定的数量 。这一联合履约的规定，实际上创造了一种市场机制。经济合作与发展组织理事会于1991年1月提出的《关于在环境政策中使用经济手段的建议》，建议成员国更加广泛、坚定的采用经济手段，以作为其他政策手段的补充或替代（第1条第1款）。该建议提出了4类经济手段供成员国参考：第一是收费和收税；第二是可交易的许可证；第三是押金制度；第四是财政补贴。该建议推动了经济手段在欧美国家的应用。 1992年联合国环境与发展会议通过的《里约宣言》的原则16指出：“考虑到污染者原则上应承担污染费用的观点，国家当局应该努力促进环境成本内部化和利用经济手段，并且适当地照顾到公众利益，而不歪曲国际贸易和投资。”这次会议通过的《21世纪议程》第8章强调：“需要做出适当努力，更有效和更广泛地使用经济手段”；“各国政府应考虑逐步积累经济手段和市场机制的经验……以建立经济手段、直接管制手段和自愿手段的有效组合” 。这标志着国际环境政策进入到以环境经济政策为代表的新时代。《气候变化公约》（1992年）第4条第2款规定：附件一所列的发达国家缔约方和其他缔约方可以根据本公约共同执行减少温室气体排放的政策和措施，也可以协助其他缔约方为实现本公约的目标做出贡献。 实际上，发达国家更倾向于与发展中国家联合履行其削减二氧化碳和其他温室气体的承诺。例如，排放二氧化碳气体占世界总排放量25%的美国提出，以援助发展中国家植树造林和发展无热污染的技术来抵消自身温室气体的排放；占排放二氧化碳气体占世界总排放量1/7的欧盟也愿意用援助发展中国家的方式来抵消自己的排放赤字，但最多只能抵消50%。 1997年11月在日本召开的《气候变化框架公约》首脑会议通过了一项允许发展中国家向富国“出售”吸收二氧化碳的森林能力的规定，这种“出售”吸收二氧化碳的森林能力（又叫出售“环境服务”）的交易构成了一个新的市场。因在1997年出售“环境服务”而得到200万挪威元收入的哥斯达黎加，于1998年在美国芝加哥股市首次抛出减少温室气体证券，哥斯达黎加总统和世界银行行长出席了交易仪式。据估算，到2000年发达国家减少空气污染的费用达到每吨空气100美元，而通过像哥斯达黎加这种环境服务，上述费用可以减少到每吨空气10美元；而哥斯达黎加这个小国通过该市场每年可以从出售吸收二氧化碳的热带雨林能力中获得2.5亿多美元。 日本三菱马蒂利尔、东京电力、东京燃气等9家大公司联合成立了名为COI的民间团体，专门负责从海外企业购买排放权。它们于2000年12月起从国外购买温室气体的排放权，第一笔生意的卖方是加拿大的石油企业，计划购买1000吨排放量，每吨交易价格在2～3美元左右。 2002年3月19日美国皮尤气候变化中心撰文认为，目前国际二氧化碳排放权交易市场供销两旺，一派繁荣景象。存在的问题是，排放权交易市场有点像集市贸易，有些地方一吨二氧化碳排放权只卖0.6美元，有的地方则高达3.5美元。另外是“黑市”和“幕后交易”现象相当普遍，有些交易额度和交易金额不为外人所知。
（三）中国排污权交易政策和法律的发展概况 我国是一个燃煤大国，煤炭占一次能源消费总量近70%；随之而来的由燃煤产生的二氧化硫污染相当严重。据测算，每年仅因排放二氧化硫所形成的酸雨而导致的经济损失就高达1100亿人民币。为此，我国一直将防治二氧化硫污染作为环境保护工作的一项重要任务。由于排污许可证制度和污染物总量控制制度是排污权交易的基础和重要组成部分，国家环境保护局于1990年开始在16个城市进行大气排污许可证的试点工作。1996年国务院批准了《“九五“期间全国主要污染物排放总量控制计划》，试点证明总量控制是可行的。目前我国法律已经规定排污总量控制和排污许可证制度。2000年4月29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了新修订的《大气污染防治法》，新法第15条规定：国务院和省、自治区、直辖市人民政府对尚未达到规定的大气环境质量标准的区域和国务院批准划定的酸雨控制区、二氧化硫污染控制区，可以划定为主要大气污染物排放总量控制区；主要大气污染物排放总量控制的具体办法由国务院规定；大气污染物总量控制区内有关地方人民政府依照国务院规定的条件和程序，按照公开、公平、公正的原则，核定企业事业单位的主要大气污染物排放总量，核发主要大气污染物排放许可证；有大气污染物总量控制任务的企业事业单位，必须按照核定的主要大气污染物排放总量和许可证规定的排放条件排放污染物。上述法律规定建立了大气污染物总量控制和大气污染物排放许可证制度，明确了划定大气污染物排放总量控制区、核定大气污染物排放总量和核发大气污染物排放许可证的条件、原则和程序。《国民经济和社会发展“十五”计划》明确规定：“到2005年，主要污染物排放总量进一步削减，全国二氧化硫排放量在2000年的基础上减少10%；‘两控区’（二氧化硫和酸雨污染控制区）二氧化硫排放总量在2000年基础上削减20%。” 国外治理空气污染物的经验证明，实施排污权交易是削减二氧化硫排放的有效手段。为了有效地削减二氧化硫排放量，我国政府对排污权交易十分重视。国家环境保护局于1991年选择在包头、开远、柳州、太原、平顶山和贵阳等6个城市进行大气排污交易政策实施的试点。 1999年4月朱镕基总理访问美国，中美两国签署了“在中国运用市场机制减少二氧化硫排放的可行性研究意向书”；接着，中国国家环境保护总局与美国环保基金会签署了“研究如何利用市场手段，帮助地方政府和企业实现国务院制定的污染物排放总量控制目标”的合作协议备忘录，确立了“运用市场机制控制二氧化硫排放”的中美合作研究项目，江苏南通与辽宁本溪两市被列为该项目的试点城市。国家环境保护总局与美国环境保护协会共同在辽宁本溪和江苏南通进行了二氧化硫排污权交易的试点研究。在本溪的试点中，中美双方帮助当地草拟了《本溪市大气污染物排放总量控制管理条例》，该条例将排污权交易作为实现总量控制的一种重要手段，明确规定了排放监测、申报登记、许可证分配和超额排污处罚等重要内容。 2001年11月，南通天生港发电有限公司向南通另一家大型化工有限公司出售二氧化硫排污权签字仪式在江苏省南通市举行，《中国环境报》认为这是我国第一例真正意义上的二氧化硫排污权交易。这次交易的卖方南通天生港发电有限公司是一家有着70年左右历史的老国有企业，多年来一直是电力系统的“一流火电发电厂”。近年来随着工厂技术改造和环境保护工作的加强，排污总量不断下降，每年二氧化硫实际排放量与环保部门核定的排污指标相比，尚有数百吨的“富余”。这次交易的买方是一家年产值数十亿元的大型化工合资企业，已经通过ISO14001认证。随着市场占有率的不断提高，急需获得二氧化硫排放权，以实现生产规模的扩大。由于南通市目前的二氧化硫排污指标十分紧张，利用市场机制解决所面临的这一难题成为企业的自然选择，“开创了以‘排污权’形式交易的先河”。 根据协议，卖方将有偿转让1800吨二氧化硫的排污权，供买方在今后6年内使用。二氧化硫排污权以年度为单位进行转让（每年300吨），交易费用按年度进行结算。合同期满，排污权仍归卖方所有，买方得到的是排污权的年度使用权。《合同》还规定，合同期内买方未使用完的排污权可以结转下一年度使用，甚至可能有条件出让给第三方使用。《中国环境报》的文章还认为，该项交易首次确立并突出了排污权的概念，排污权交易不同于排污买卖（或排污指标的买卖），排污权交易实际上是指双方实现了环境资源使用权的转让，即在享受权利的同时也要承担相应的义务，具有非买断性；而排污指标的买卖权仅指转让排污权限的大小，属于“可交易”的排污许可证。 2002年7月，国家环保总局召开了山东、山西、江苏、河南、上海、天津、柳州等“二氧化硫排放交易”七省市试点会议，进一步研究和部署了进行排污权交易试点工作的具体步骤和实施方案。 总的看来，我国有关排污权交易的政策和法律相当滞后，迄今还没有法律规定排污权交易计划。但是，值得指出的是，我国一些地方法规在采用适应社会主义市场经济的经济政策和经济措施方面却相当积极，已经规定“排污权转让和抵消”等在国家环境资源法律中没有规定的经济政策和市场机制。例如，早在1990年，《海南省环境保护条例》（1990年2月）已经规定：“在实行污染物排放总量控制区域内，排污者可将节余的排放限量，用于抵消其新建污染源的污染物排放量或转让他人。抵消和转让的办法，由省人民政府环境保护行政主管部门制定。”（第37条）遗憾的是，由于种种原因，这一地方法规规定的排污权交易政策并没有得到真正实施。
二、推行排污权交易的经济学理论
一般认为，产权经济学和环境经济学为建立排污权交易制度提供了经济学理论根据。
（一）外部性理论──庇古理论
从经济分析的角度看，环境问题主要是一个经济问题，企业的环境保护活动（如采用防治环境污染的技术等）在很大程度上由企业的经济利益或利润所决定。在西方经济学中，经济活动的外部性是用以解释环境问题成形的基本理论，而“公有地的悲剧”和经济活动的外部性是两个十分相似的概念。经济活动的外部性是指被排除在市场作用机制之外的经济活动的副产品或副作用，主要指未被反映在产品价格上的那部分经济活动的副作用。经济活动的外部性分为外部经济性和外部不经济性两个方面。外部经济性又称正面的、积极的或有益的外部性，例如，养蜂人的直接经济效益是生产蜂蜜，而蜜蜂的活动却给果农带来好处。经济活动的外部不经济性，又称负面的、消极的、有害的外部性，例如，化肥厂的直接经济效益是生产化肥，而生产化肥过程中向环境排放污染物却使周围居民饱受环境污染之苦。在环境资源保护活动中外部性是指：人的经济活动对他人、对环境造成了影响而又未将这些影响计入市场交易的成本与价格之中。外部不经济性是使经济主体忽视环境保护即不愿意在环境保护方面投资的内在原因；或者说，包括资源开发利用活动在内的经济活动的外部不经济性，是造成环境污染和环境破坏的基本原因。大部分外部性都具有公共性，即其密度或强度不因部分人的消耗而减轻对其他人的作用。例如，大气污染影响的是该地区的所有人，该地区的人口增加虽增加了受害人数，但并不能减轻其他人的受害程度，西方经济学家将这种现象称为“不可耗竭性”。由于庇古非常重视外部不经济性，因而外部性理论被称为庇古理论，它主要是由英国剑桥大学教授马歇尔和庇古在二十世纪初提出来的。庇古在研究中发现：在商品的生产过程中存在着社会成本与私人成本的不一致，两种成本之差即构成外部性。 环境污染的经济理论源于庇古在二十世纪初关于福利经济学的分析。按照古典经济学理论，空气是自由财产，工厂可以自由排放污染物，因而工厂排污不构成生产成本，但被污染的个人和企业却蒙受了损失。这样就造成了生产企业花费的成本与社会花费的成本的差异，由于这种差异没有反映在生产企业的成本上，庇古将其称为边际净私人产品和边际净社会产品的差额即私人经济活动产生的外部成本。庇古认为，这一差额（外部不经济性）与造成污染的产品的生产者和消费者没有直接联系，污染不影响该产品的生产者和消费者的交易，因而不能在市场上自行消除；只有国家或政府采取税收的形式，才能将污染成本增加到产品的价格中去。庇古这一关于外部成本通过征税形式而使之企业内部化的设想（简称庇古税），构成了环境污染经济分析的基本框架。经过半个世纪之后，随着环境污染的加剧，庇古税的构想才得到重视和实施。经济学家鲍莫尔等人在福利经济学基本观念的基础上，提出了资源优化配置的帕累托准则，即一个群体或社会在所有人的福利均没有降低的条件下，如果有某一个人的福利得到了改善，那么这种资源配置方案便是有效率的。要使企业排污的外部成本内部化，就需要对排污征税，以实现一般均衡体系的优化或帕累托最优化状态。在一个相当长的时期内，关于环境经济学的理论与政策大都以庇古税为主线去分析帕累托最优为基本条件。
（二）“公有地的悲剧” “公有地的悲剧”（又译为“公地的悲剧”、“公有性的悲剧”，tragedy of the commons）
这一概念来自哈丁（Hardin）的同名论文。该论文描述了一个向所有牧民开放的牧场的经营情况。该牧地或草场是公有的，在草场的畜群是私有的。现实的自然法则是草场对牲畜的承载力是有限的；现实的市场法则是每个牧民都力求使自己个人的眼前利益最大化。从牧民情况看，站在个人利益立场上，牧民尽可能地增加自己的牲畜头数，因为每增加一头牲畜，他将获得为此带来的全部收入。从草场情况看，每增加一头牲畜都会给草场带来某种损害，但是这一损害由全体牧民分担。作为“经济人”的牧民，他们只考虑如何扩大自己的畜群以增加自己的收入，完全不考虑整个草场的破坏和退化。也就是说，牧民从增加畜牧获得个人利益即内部经济性，而将其扩大畜群的外部不经济性留给其他牧民。结果，在草场放牧的畜群越来越大，草场的破坏和退化越来越厉害，最终导致草场报废，全体牧民都不得不从草场撤出，从而酿成“公有地的悲剧”。这个事实说明，公有的环境资源的自由利用，会促使人们（“经济人”）尽可能地将公有资源变成私有或某些团体的财富，从而最终使全体成员的长远利益遭到损害甚至毁灭。为此，有些学者将经济活动的外部性称为“公有地的悲剧”的现代版。 如果将“公有地的悲剧”用到环境保护领域，就会出现如下情况。大气环境向所有排放大气污染物的企业开放。该大气环境是公有的，向大气环境排放大气污染物的企业是私有的（包括个人或某团体）。现实的自然法则是大气环境对大气污染物的承载力或自净力是有限的；现实的市场法则是每个企业都力求使自己的眼前利益最大化。从企业情况看，站在个人或团体利益立场上，企业会尽可能地增加自己的生产量即排污量，他将获得因此带来的全部收入。从大气环境情况看，每增加一些排污量都会给环境带来某种损害，但是这一损害由生活在大气环境中的全体人民分担。由于向公有的环境排放污染物是自由而免费的，作为“经济人”的企业，他们只考虑如何扩大自己的生产量即排污量以增加自己的收入，完全不考虑整个环境的污染和退化。也就是说，企业从增加排污量获得个人利益即内部经济性，而将其扩大排污量的外部不经济性留给其他人民。结果，在大气环境中的污染物越来越多，大气环境的污染和退化越来越厉害，最终导致大气环境质量差得使人无法生活和生产，全体居民不得不从该地撤出或化大钱专门治理大气环境污染，从而酿成“公有环境污染的悲剧”。
（三）“稀缺资源”论
与排污权交易相关的另一个概念是稀缺资源的概念，只有稀缺资源才具有交换价值，才能成为商品。在生产力水平低下、人口较少时，土地、空气、水等环境要素的多元价值可以同时体现、其容量资源非常丰富（人类产生的污染物排入到环境中简直是大海一粟），环境的多元价值和容量资源既可以满足人们生活的需要又能满足人们生产的需要（即环境资源的多种价值和多种功能可以同时发挥作用，环境容量和自净能力足以容纳人类生产生活所排放的各种污染物），因而都被认为是取之不尽、用之不竭、不存在稀缺性的自由物。正如在二十世纪七十年代前西方经济学教科书所认定的那样：“在外部世界中，有一些物品数量如此丰富，使用其一定数量于一个目的并不影响使用其他数量于其他目的。例如：我们所呼吸的空气即是这样一种‘自由取用’的物品。” 按照经济学的理论，一项资源只有稀缺时才具有交换价值，当环境资源不具有稀性时是没有交换价值的。随着生产力水平的提高、人口的增加和环境保护重要性的增强，环境资源多元价值之间发生矛盾（即环境资源的不同功能开始相互抵触）及环境资源稀缺性（即环境资源难以容纳人类排放的各种污染物）的特征逐渐显露。一是由于环境要素的多元价值难以同时体现而导致某种环境功能资源产生稀缺性，即在一定时间和空间范围内，某环境要素如果要满足人们的生活需求就难以满足人们的生产需求，如果要满足一些人的某种生产需求就难以满足另一些人的另一种生产需求；例如，一个湖泊如果要满足人们的观赏湖泊的生活需要，就不能满足人们排污的生产需要；如果要满足农业公司养鱼的需要就不能满足工矿企业排污的需要。于是人类的生产和生活活动对环境功能的需求开始产生竞争、对立、矛盾和冲突，即在一定时间和空间范围内，既要求同一环境要素满足人们的生产需要（即容纳、承载污染物），又要求同一环境要素满足人们生活的需要（即享受环境美），由此产生了环境资源多元价值的矛盾和某种环境功能的稀缺性。二是环境净化功能难以满足人类生产、生活排放污染物需要的问题特别突出，环境容量资源特别稀缺。这种环境功能资源的稀缺性和环境容量资源的稀缺性是导致排污权交易的经济原因。 （四）所有权学派与科斯定理
从经济学或“经济人”的观点看，促使外部不经济性内部化和形成稀缺资源有两条基本途径：一是对市场实行政府干预，即通过政府实施有关政策、法规和其他管理措施来解决外部不经济性问题，来使某种资源成为稀资源；二是明确环境资源的所有权或财产权，即通过明确所有权或环境资源权、资源物权来解决外部不经济性的问题，来使某种资源成为稀缺资源。 前者称为管理学派，认为只要加强和改善政府对市场的干预和管理，就可以有效地解决外部不经济性问题；这里的干预和管理包括制定和实施有关计划、政策、法规和措施等政府行为；这种理论主要强调通过或依靠政府行为或公行为来解决外部不经济性问题。 后者称为所有权学派，其主要理论是以科斯定理为核心的产权经济学。现代产权经济学主要研究市场经济条件下产权的界定和交易，其代表人物是科斯（Ronald Coase），其理论后经布坎南、舒尔茨等丰富和发展。科斯等人认为：所有权、财产权失灵是市场失灵的一个根源，“公有地的悲剧”就是一个很好的例子；资源配置的外部性是资源主体的权利和义务不对称所导致，市场失灵是由产权界定不明所导致；只要明确界定所有权，市场主体或经济行为主体之间的交易活动或经济活动就可以有效地解决外部不经济性问题，即通过产权的明确界限定可以将外部成本内部化；产权制度是经济运行的根本基础，有什么样的产权制度就有什么样的组织、技术和效率；产权制度对资源配置具有根本的影响，它是影响资源配置的决定性因素；产权的主要经济功能是克服外部性，降低社会成本；严格界定的私有产权不但不排斥合作，反而有利于合作和组织。通俗地说，科斯定理是指：在产权界定明确且可以自由交易的前提下，如果交易费用为零，那么无论法律如何判决最初产权属谁都不影响资源配置效率，资源配置将达到最优（这段表述也称科斯第一定理 ）；在存在交易费用即交易费用为正的情况下，不同的权利界定会带来不同效率的资源配置（这段表述也称为科斯第二定理）。这种理论将外部不经济性与所有权联系起来，强调通过或依靠私人行为来解决外部不经济性问题。在科斯产权理论形成之前，经济学与法学基本上是两个相互隔离的学科，而科斯定理则起到了将经济学与法学联结起来的理论沟通作用。科斯的结论是：在现实经济生活中，法律产权的界定不同，对社会资源配置的效果也不一样，必须从社会资源配置最优的角度出发，通过交易费用的大小比较，作为进行法律上产权界定的最高标准。这一结论推翻了传统的法律判决准则，并因此创立了一门新的——法学经济学。 根据科斯定理，只要明确产权和依法保障产权，可以在无需政府行政干涉的情况下，通过产权方、侵权方或围绕产权的有关各方的讨价还价，而实现没有社会成本的环境优化管理。科斯定理应用于环境控制的基本思想仍然是社会成本和经济效益问题。比较常用的类似于庇古税的分析方法是在应用科斯定理时所采取的“农夫和牧人”分析法。假设有一片土地，如果设定由农夫经营该片土地（即农夫对该土地有所有权或使用权），则牧人不得侵犯农夫这一权利。如果牧人在耕地附近的牧场放牧，农夫会希望其农作物不受牲畜的破坏，牧人会尊重农夫这一权利。
但是，由于各种原因，牲畜可能偶尔侵扰农田、破坏农作物。由于被牲畜破坏的农作物的损失是可以计算的，只要牧人负责赔偿损失，从纯经济角度出发，对农夫而言，靠其农作物获利（设为X）或靠牧人赔偿损失获利（设为Y）并没有什么不同。农夫权衡的是农作物获利多少和因牲畜破坏而损失多少，他要求的是赔偿额略多于农作物损失，即Y＞X。如果农夫觉得牧夫的赔偿费用大于其农作物的获利，他将不在乎甚至放任牧夫破坏其农作物；如果农夫觉得牧夫的赔偿费用小于其农作物的获利，他不会同意牧夫破坏其农作物。由于看管好牲畜使其不破坏农作物需要一定雇工费用（设为Z），不看管好牲畜导致牲畜破坏农作物需要一定的赔偿费用（Y），对于牧人而言，这两种费用没有什么区别。牧夫考虑的是雇工费用多少和赔偿损失费用多少，他要求赔偿损失费用低于请人看管牲畜的费用，即Y＜Z。如果牧人觉得其赔偿费用大于其请人看管牲畜的费用，他会选择请人看管牲畜的方法；如果牧人觉得其赔偿费用小于其请人看管牲畜的费用，他会选择让牲畜破坏农作物的方法。也就是说，只要农作物获利小于牧人赔偿损失小于雇工费用，即X＜Y＜Z，或者只要雇工费用大于赔偿损失大于农作物获利，即Z＞Y＞X，则农夫和牧人都会容许牲畜破坏农作物；反之，只要农作物获利大于牧人赔偿损失大于雇工费用，即X＞Y＞Z，或者只要雇工费用小于赔偿损失小于农作物获利，即Z＜Y＜X，则农夫和牧人都不会容许牲畜破坏农作物。这样，在发生和处理牲畜破坏农作物的纠纷时，农夫和牧人会采取双方协商的办法进行讨价还价，其结果是将牲畜破坏农作物这一外部不经济性内部化(即转变为牧人的内部效益)，农夫和牧人的总体经济收益最大化，并最终影响或调节今后农夫和牧人对待土地使用权和牲畜破坏农作物的态度和方式。 反之，如果设定牧人有在该土地上放牧的权利（即牧人对该土地有所有权或使用权），如果农夫想在该片土地上耕作，就应该赔偿牧人不在该土地上放牧的损失。双方协商的结果将与农夫具有产权的情况一致，即农夫和牧人的总体收益达到最大化。 因此，在土地产权明确的前提下，无论牧人有无在土地上放牧的权利，或无论农夫有无在土地上耕种的权利，只要依法保障产权，其结果会趋向农夫和牧人双方联合收益的最大化。也就是说，在明确产权和依法保障产权的前提下，拥有产权的一方和侵犯产权的一方会自动协商，无需政府干涉，达到双方联合利益的最大化。这就是科斯定理的基本内容。 所有权学派在环境保护领域的代表是“自由市场环境主义”（Free Market Environmentalism），其理论主张的核心是一套界定完善的自然资源产权制度，这里的产权不仅仅局限于传统的财产所有权或物的所有权，还包括各种涉及环境资源的其他权利，如环境权，排污权和排污权的转让权，水和土地的所有权、使用权、转让权等。这种主义认为：市场能够决定资源的最优使用；而要建立有效率的市场、充分发挥市场机制的作用，关键在于确立界定清晰、可以执行而又可以市场转让的产权制度，如果产权界限不清或得不到有力地保障，就会出现过度开发资源或浪费、破坏、污染资源的现象；公有的环境资源管理的最大问题在于资源的公有财产制度，即所有者与管理者分开、权责不一；如果资源权利明确而可以转让，资源所有者和利用者必然会详细评估资源的成本和价值，并有效分配资源。有的人甚至认为，“公共财富”的存在是产生外部成本的根本原因；一切有用的资源如果私有化了就会得到合理的利用和保护。环境问题是产权不健全而损害经济的一个例子。水和空气一般来说是公共财产，即没有任何人拥有或控制它们。俗话说，三个和尚没水喝。因此，人们并不会考虑到其行动的所有成本。如果通过出售或拍卖污染权，并允许其在市场上交换，从而将产权扩展到环境商品上，这种扩展有助于激励人们有效地减少污染。 根据环境经济学理论，以市场机制控制环境污染的经济方法主要有两种： 一是对排入环境的废物征收排污费。1980年，排污收费在西德以法律形式生效，并体现在环境政策中。根据这项法律，要对全部排入该国水系的废水征收排污费。 二是向污染源分配排放许可，以满足特定地区的总排放水平或满足某个特定的环境标准，然后准许各个排污许可证持有者相互购买或出售许可。许可排污的实质是承认许可证持有者的排污权，排污权的实质是利用环境容量的权利，如果将环境容量视为一种自然资源，排污权可以视为一种资源产权。根据科斯定理，只要政府规定了环境质量目标，利用环境容量的权利即排污权（包括“排放减少信用”）的界定明确，环境容量成为一种稀缺资源，排污权或“排放减少信用”的转让交易就能够促进环境容量资源（包括防治污染资源和防治污染资金）的合理配置。从理论上讲，这将促使在那些减少污染物（或治理排放）费用低的污染源集中减少污染物。
三、排污权交易的性质、目的和作用
（一）排污权交易的性质
排污权交易是一种以市场为基础的经济政策和经济刺激手段，排污权的卖方由于超量减排而剩余排污权，出售剩余排污权获得的经济回报实质上是市场对有利于环境的外部经济性的补偿；无法按照政府规定减排或因减排代价过高而不愿减排的企业购买其必须减排的排污权，其支出的费用实质上是为其外部不经济性而付出的代价。 排污权交易与排污收费都是基于市场的经济手段，但排污收费是先确定价格然后让市场确定总排放水平，而排污权交易则是先确排污总量后再让市场确定价格。市场确定价格的过程也就是优化资源配置的过程。 排污权交易得以产生的前提有：环境多元价值的矛盾及环境功能资源和环境容量资源的稀缺性；政府对人们开发利用环境资源功能的行为实行管制；政府对人们生活和生产排污活动实行管制。所谓环境价值，是指环境能够满足人类需要的功能，即人们可以从环境获得的利益。环境具有多种功能和多元价值。所谓环境容量，是指在一定时间、空间（区域）范围内，环境能够容纳、承载污染物的数量和种类，而就不使环境质量对人和生态系统产生有害影响。环境具有多种功能和多元价值。环境容量也是一种环境价值和一种环境功能。 排污权交易实质是环境容量使用权交易，是环境保护经济手段的运用，是一种典型的私法手段。它以追求最大的成本效益为原则，在价值取向上较好地把握了公平与效益这一对矛盾的衡平，可以刺激环境保护工作的发展。这一机制不但可以在一国内运用，还可以用于国际社会，包括在发达国家与发展中国家之间进行交易。对发达国家而言，可以避免因履行控制污染（如温室气体）排放的承诺而可能导致的对国内经济发展的限制；对发展中国家而言，可以为其带来较多的国外资金、技术并提高其资源能源利用率；从总体上看，它有利于以低成本、高效益实现全球环境中污染物浓度和数量的减少。但是，在这种交易中应该注意防止转嫁环境污染或冲击污染者负担的原则、逃避污染者负担的责任。
（二）排污权交易的目的
在美国，实施排污权交易的目的是：提高治理污染费用的效率，加快达标的速度。实践证明，排污权交易是鼓励企业通过技术进步治理污染和精打细算，最大限度地节约防治污染费用和减少排放总量，追求以最低费用使用最少排放指标的一种新兴市场手段。企业节约下来的污染排放指标，将成为一种可以用于交易的“有价资源”和“无形财产”，既可在企业与企业间进行商业交易，也可“储存”起来以备自身扩大发展之需。而那些无力或忽视使用减少排污手段、导致手中缺乏排放指标的企业，将不得不按照市场价格，向市场或其它企业购买指标。 在社会主义市场经济条件下，排污权交易是一种运用经济杠杆的作用，调动排污企业的积极性，实现污染物总量削减的办法。目前我国实行的是水环境资源、大气环境资源的公有制和政府供给制度，排污权没有进入市场、排污权转让市场远未形成。实践证明，在完全由政府供给自然资源的国家里，普遍存在着环境资源管理的无效率或低效率的现象。这是因为，政府管理与限制的主要目标是实现社会公平与正义，产权交易的主要目标则是获取最大的经济效益。在市场经济体制下，拥有可供支配的排污权是企业选择治理污染的方式和投资的先决条件，一个排污企业只有拥有可以由其自由处分的排污权（排污减少信用），才能成为能够自觉合理利用排放减少信用的独立主体。要想使排污权交易市场得到发展，必须合理安排政府对排污权的管理的限度与范围。如果不设立可以自由处分的排污权（排污减少信用），排污企业就没有合理选择治理污染方式的激励与约束机制。
（三）排污权交易的作用和意义
目前对排污权交易的作用和意义存在着不同的看法，即使在排污权交易比较成功的美国也是如此。有的人对排污权交易大加赞赏，如新墨西哥州参议员多米尼西（Pete Domenici）将其称之为“80年代出现的最有希望的设想”。 有的人则认为排污权交易是对污染环境行为的变相纵容，如美国自然资源保护联合会的律师、联邦环保局空气污染处前处长在1986年的一次谈话中把“气泡”政策称作允许公司增加污染的一个“骗局”。 笔者认为，几乎所有的防治水和大气环境污染的活动都不同程度地涉及排污权问题，合理设置和建设排污权交易市场制度，是推动我国大气污染和水污染防治工作可持续发展的重要途径，今后我国水和大气的环境保护能否取得更大的成效取决于是否形成真正意义的排污权交易市场。概括起来，排污权交易的主要作用和意义如下： 第一，排污权交易较好地协调了经济发展与环境保护的矛盾 采用行政命令的方式硬性规定企业治理污染、削减排污量，或硬性规定不准新建、扩建、改建企业以防止增加环境中污染物浓度，往往会束缚地区经济的发展。例如，根据美国《清洁空气法》的规定，对新污染源的审查非常严格、程序非常繁琐。为了获得运营许可证，常常需要等很长时间，承担很高的费用，这使企业主极为恼火。许多人认为程序复杂得毫无必要，它减慢了经济发展的速度。 而排污权交易计划的实施精简了对新污染源的审查程序，为新建、扩建、改建企业提供了出路，较好地协调了经济发展与环境保护的矛盾。 第二，排污权交易是发挥政府环境管理部门和排污企业这两个方面的作用的一种有效方式 在控制环境污染的过程中，主要有两类参与者：一是政府环境管理部门，其主要职责是依法制定管理规则并实施管理规则；二是污染源单位和个人，其主要责任是采取措施防治污染。传统的作法是，政府环境管理部门为污染源制定排放标准、分配治理责任，这种方式称之为“指令控制方式”。“指令控制方式”在防治环境污染方面曾经发挥过重要作用，其主要问题是能力与责任不协调：政府环境管理部门鼓励费用效果好地划分治理责任，但是却缺乏完成这项任务所需的信息；企业经理掌握提高费用效果选择最有价值的信息，但是他们既不愿意主动承担提高费用效果的责任，也不愿意向管理当局提供真实的费用信息，以便政府环境管理部门能高效益地分配治理责任。由于上述原因，通过“指令控制方式”划分治理责任不可能实现费用效果的提高。 通过排污权交易这种方式，可以发挥政府环境管理部门和排污企业这两个方面的作用，使防治污染活动的各参加者扮演自己最擅长的角色，解决了指令控制方式所造成的信息与动机之间的矛盾，极大地调动排污企业选择有利于自身发展的方式以削减排污总量的积极性；各污染源单位和个人注意降低自己的污染治理费用，政府环境管理部门注意控制排污权交易使之与满足排污标准的目标相一致，最终降低了所有污染源即整个社会治理污染的费用。 第三，排污权交易可以提高分配治理费用的效益，节省减少排污量的费用，从而使社会总体削减排污费用大规模下降 实现排污权交易的途径是建立可转让的排污许可（TDP）市场，通过可转让的排污许可（TDP）市场可以提高分配治理费用的效益。其道理是，由于污染源单位防治污染的费用千差万别，如果“排放减少信用”可以转让，那些治理费用最低的工厂，就愿意通过治理大幅度地减少排污，然后通过卖出多余的“排放减少信用”而受益。只要安装更多的治理设备比购买“排放减少信用”花钱更多，某些工厂就愿意购买“排放减少信用”。只要治理责任费用效果的分配未达到最佳状态，交易机会总会存在。当所有的机会都得到充分利用，分配的费用效果就达到最佳程度。在排污权交易市场上，排污者从其利益出发自主决定或者自己治理污染，或者买入或卖出排污权。只要污染源单位（或排放污染物的企业）之间存在着污染治理成本的差异，排污权交易就可使交易双方都受益，即治理成本低于交易价格的企业会把削减剩余的排污权用于出售，而治理成本高于交易价格的企业会通过购买排污权实现少削减、多排放。由于市场交易使排污权从治理成本低的污染者流向治理成本高的污染者，结果是社会以最低成本实现了污染物的削减，环境容量资源实现了高效率的配置。 例如，美国环保局自实行排污权交易后已经取得了较好的减少排污量的效果。据调查，排污交易的实施改进了美国1970年《清洁空气法》中规定的环境政策。截至1983年年底，美国环保局已经批准61个气泡（指进行排污权交易的区域），正在审议98个气泡；与不实行排污权交易的管理方法相比，估计节省的总费用超过7亿美元，在减少排污量的同时，每年节约运行费用1000万美元；在联邦环保局批准或建议的43项气泡计划中，有27项显著地改善了空气质量。 据统计，参加二氧化硫排污权交易的电厂在1990年排放970万吨二氧化硫，到1995年减少到530万吨，减少了45%；而没有参加交易的电厂1995年比1990年排放二氧化硫增长了12%。美国环保局在实施排污权交易之前预测，要达到规定的排放目标，不实施交易政策时每年用于达到控制目标约需要投资50亿美元，实施交易政策后每年只需40亿美元；但结果是，实施排污权交易后实际上只需要20亿美元。实践证明，排污权交易政策不仅有效地保证了环境控制目标的实现，而且节省了减排费用。 四、如何建立中国的排污权交易法律制度 在我国，要顺利实施排污权交易存在着一系列亟待解决的法律问题。除了必须克服大量来自行政部门的行政障碍和来自企业界的企业障碍外，还必须注意中国特有并在不断变化的司法和立法要求，创造一系列法律条件。 从法律角度讲，要推行排污权交易、建立排污权转让市场，起码必须创造如下条件：从法律上确认排污权；从法律上保障可用于交易的富余排污权；从法律上保障有权出卖其富余排污权的卖方；从法律上保障有需要购买排污权的买方；从法律上规定排污权交易的市场规则和管理机构。目前我国法律还不具备上述条件。根据我国现行法律法规：一切单位和个人只有保护和改善环境、防治环境污染和破坏的义务，没有明确规定有向环境排放基本污染量的权利；对单位和个人超额治理污染的行为，法律规定可以给予奖励，但法律上没有创设可用于交易的富余排污权的概念；我国法律既没有承认有权出卖其富余排污权的卖方，也没有承认有需要购买排污权的买方；我国法律既没有创立排污权交易的市场规则，也没有规定排污权交易市场的管理机构。参考国外和我国试点城市的经验，为了实行排污权交易、建立排污权转让市场，我国法律必须创造如下基本条件：
（一）确认排污权
排污交易政策的主要内容是：在满足环境质量要求和确定污染物排放总量的前提下，通过排污许可证确立合法的污染物排放权利，并允许这种权利像商品那样按照市场价格依法进行交易，通过这种排污权交易来控制污染物的排放。因此，排污权交易是在污染物排放总量控制指标确定的条件下，利用市场机制，通过污染者之间交易排污权，以实现低成本污染治理的一种方式和途径；它不同于由政府控制的排污收费。要进行排污权交易，必须由政府确定一定区域的环境质量目标，根据环境质量目标评估该区域的环境容量，根据环境容量算出该区域的最大允许污染物排放量即污染物排放总量，然后根据污染物排放总量分配并确定各排污口或排污源的排污量即排污单位的排污权，这就是排污权的初始分配。 根据科斯定理，排污权交易市场需要完善排污权。从法律权利的角度看，在市场经济中，无论是商品还是劳务的交换，既是物质的转移和移动，也是权利的转让和移动；因此，交易实质上是产权的交易，明确的产权是交易的先决条件。 要建立排污权交易的法律制度和排污权交易市场，必须首先从法律上确认排污权。只有在法律确认排污权的前提下才能进行排污权交易，如果法律没有确认排污权，要推行排污权交易是不可能的。必须指出的是，目前我国法律并没有承认和确认排污权。笔者认为，排污权是环境权的一项重要内容，法律确认的排污权是指单位和个人在正常的生产和生活过程中向环境排放必须和适量污染物的权利，不能把排污权片面地理解为向环境任意排放污染物或污染环境的权利。单位和个人的环境权，是指单位和个人有享用适宜环境资源的权利，也有保护环境资源的义务。这里的享用包括享受和利用，即单位和个人有享受和利用环境资源的权利。单位和个人的排污权，实际上表示单位和个人有合理利用环境（即环境容量）的权利。适宜的环境资源是单位和个人维持其生存发展的、不可或缺的基本条件，向环境排放必须和适量的污染物是单位和个人正常生产生活的必要条件；环境具有一定的容纳和净化污染物的自净能力，这种自净能力对单位和个人来说是一种资源（称为环境容量资源）；向环境排放必须（即符合生产和生活规律）和适量的（即不超过环境容量的）污染物不但不污染破坏环境，而且是合理利用环境容量的合理行为，只有向环境排放过量的（即超过环境容量的）污染物才会引起环境污染问题；生产和生活过程中的排放物是伴随生产和生活活动的副产品，人们有权在生产和生活过程中排放必须和适量的污染物，完全禁止在生产和生活过程中的排放污染物，实际上就是禁止人们的正常生产和生活。既然在现行条件下，单位和个人为了生产和生活还必须排污，并且这种排污已经获得政府的许可，那么这种获得许可的排污就理所当然地成为单位和个人的权利。因此，单位和个人合理利用环境容量的排污权应该得到法律的确认和保护。 为了推行排污权交易，排污权应该符合下述条件：排污权必须得到法律确认，向国家环境行政主管部门登记；排污权的主体必须明确；排污权中的污染物必须明确；排污权应该是可以用排污量计量和拆分的权利，应该有量的概念和时间的概念；排污权应该是排污权拥有者可以依法占有、利用、收益和处分的权利。 目前由国家环境行政主管部门颁发的排污许可证所确认的排污权，是一种行政性的个人公权利，不具有可以自由转让或交易的个人私权利的性质。为了确立可用于排污权交易市场的排污权，应该充分利用现行法律规定的排污许可证制度，今后颁发的排污许可证应该规定排放污染物的主体、种类、浓度、数量、期限、地点和方式；可以通过国家法律将排污许可证中规定的行政性排污权转化为私权性排污权，即将排污许可证中规定的排污量或部分排污量转化为可以转让或交易的排污权。 由于排污权是一种新设的权利，确认排污权实质上就是进行排污权的初始分配。排污权的初始分配有3种形式：无偿分配、拍卖和奖励。排污权的初始分配是一项十分复杂而艰巨的工作，无论采取何种方式进行初始分配，都必须遵循公平、公正、公开、透明、讲究效率的原则，要防止欺诈和以权谋私等不正之风，要有计划有试点地逐步进行。
（二）确认排放减少量或排放减少信用
为了便于交易，排污权交易中的排污权，应该是可以用数量来度量的排污量，即排污权表示一定的许可排污量。从法律角度看，企业的排污权可以用政府分配或批准给企业的许可排污总量（A）来表示。如果用B表示企业目前的实际排污量，用C表示企业在达到国家规定的排污总量后超额减少的排污量即排放减少量或“排放减少信用”。那么，只有在企业目前的实际排污量少于政府分配或批准给企业的许可排污总量时，即B0或A=B+C时，企业才有可能转让或交易的排污量（权）；在企业目前的实际排污量多于或等于政府分配或批准给企业的许可排污总量时，即B≥A、C≤0时，企业没有可以转让或交易的排污量（权）。 因此，排污权交易中的排污权不是指政府分配或批准给企业的许可排污总量A，也不是指企业目前的实际排污量B，而是指企业在达到国家规定的排污总量后超额减少的排污量即排放减少量或“排放减少信用”C。这是因为，企业目前的实际排污量B是企业正在利用的排污量（权），因而不能转让或交易；政府分配或批准给企业的许可排污总量A同样包括企业目前的实际排污量（权），因而也不能转让或交易；只有企业在达到国家规定的排污总量后超额减少的排污量即排放减少量或“排放减少信用”C，才是企业没有利用的节余排污量（权），才能转让或交易。 在美国，“排放减少信用”（emissions reduction credits, 又称排放信用emissions credit，），是指排污单位通过治理污染，其减少的排污量超过了法定责任规定的水平，该排污单位可以向主管机构申请超量治理证明，这种超量就称为“排放减少信用”（等于允许排放量与实际排放量之间的差额），排污单位可以将这种“排放减少信用”存入银行，以备以后在排污权交易计划中使用。“排放减少信用”被认为是美国环境政策改革的中心。 要建立排污权交易的法律制度，必须把有关排污权交易活动的法律与现行环境法中控制排污活动的法律有机地结合起来。根据我国现行环境法的规定，在实行污染物总量控制的地区，所有污染源单位都有义务防治污染，使其排放的污染物达到国家或地方规定的总量排放标准即许可或分配的排污总量。按照这一政策，污染源单位超额治理污染、多减少污染物是对国家多作贡献，这种超额减少的排污量不归污染源治理单位所有，而是无偿地交给了国家（充公），即无偿地交给了包括多排污染物单位在内的整个社会，这不但不公平，也不利于调动污染源单位超额治理污染物、努力多减少排污量。如果没有超额减少的排污量即“排放减少信用”，排污权交易就会成为无米之炊。为了保证排污权交易成为“有米之炊”，必须从法律上确认超额减少的排污量即“排放减少信用”，并从法律上确立超额治理污染的单位和个人对超额减少的排污量即“排放减少信用”拥有所有权、使用权、收益权和处分权（包括转让权）。 另外，为了保障企业在达到国家规定的排污总量后超额减少的排污量即排放减少量或“排放减少信用”的顺利转让和交易，国家环境行政管理部门应该为企业建立排放减少量或“排放减少信用”的账户，加强对该账户的监督和管理。
（三）确立抵消政策
在美国，所谓抵消政策（《排污权交易──污染控制政策的改革》 一书译为补偿政策，英文是offsets），是指以一处污染源的污染物排放削减量来抵消另一处污染源的污染物排放增加量或新污染源的污染物排放量，或者指允许新建、改建的污染源单位通过购买足够的“排放减少信用”，以抵消其增加的排污量。该政策将未达标地区视为一个整体，允许有资格的新建或扩建污染源在未达标地区投入运营，条件是它们从现有的污染源购买足够的“排放减少信用”；其实质是通过新污染源单位购买“排放减少信用”为现有污染源单位治理污染提供资金。美国1977年《清洁空气法（修正案）》已经将抵消计划纳入该法之中。 与抵消政策相关的是净得政策。在美国，所谓净得政策是指，只要污染源单位在本厂区内的排污净增量（“排放减少信用”也计算在内）并无明显增加，则允许其在进行扩建或改建时免于承担满足新污染源审查要求的负担。该政策允许污染源厂区内无论任何地方得到的“排放减少信用”可以用来抵消扩建或改建部分所预计的排污增加量。如果净增量超过了预计的增加量，该污染源就要受到审查。净得政策曾受到自然资源保护委员会的反对，该委员会在向法院提起的一宗诉讼案中认为，对未达标地区的污染源免于审查，与尽快达标的立法目的相矛盾。上诉法院曾判决净得计划无效，但美国最高法院却否决了上诉法院的判决；于是，无论在未达标地区还是在防止明显恶化地区（PSD地区），都对净得计划大开绿灯。 我国要建立排污权交易市场，也应该通过立法确立抵消政策和净得政策
（四）确立气泡政策
依法取得的排污权可以依法交易，交易可分为两种：一是内部交易；二是外部交易。内部交易是同一个企业内的不同的排污设备或污染源之间的排污权或排污许可证的再分配；外部交易是不同的企业或组织之间的排污权或排污许可证的再分配。 在美国，所谓气泡政策（又译为泡泡政策，bubbles），是指允许现有污染源单位利用“排放减少信用”来履行州实施计划规定的污染源治理义务。所谓气泡，是指将众多排污点想象为位于一个理想的气泡内，或将由多个排污点排放的污染物总量比作一个气泡，着眼于控制整个气泡的污染物总排放量，而不是气泡内每个排污点的排放量。美国气泡政策的最初设想是：就排污管理而言，可以把含有多个排污点的工厂看作是一个大的污染源即气泡，可以把从该厂所有的排污点排出的污染物看作一个整体；实质是允许工厂的经营者对那些所需治理污染费用最少的排污点最大限度地减少污染物，对那些所需治理污染费用最多的排污点放松治理或少减少污染物，以达到用最少的费用实现最大限度地减少排污总量的目的。目前在美国，气泡既可以视为包括多个排污点的某一工厂，工厂可以在此气泡内调节各排污点的排放量，即允许一个工厂内各排污点之间的交易；也可以视为包括多个工厂的某个公司，该公司的一个工厂的某种污染物的排放减少量可用于抵消该公司的另一个工厂的同类污染物的相应的排放增加量；还可以视为包含多个污染源的某一区域，即允许多个污染源之间进行排放交易。例如，位于未达标地区的污染源必须通过减少排污量来达到“合理可行的治理技术”标准，该污染源可以采取污染物排放率高的技术，而用已经获得的“排放减少信用”来弥补高出的排放量，但“排放减少信用”加实际减少的排污量必须等于规定的减少量。最早的气泡计划由联邦环保局于1975年颁布，其目的是使改建的污染源在满足“新污染源特性标准”的方式上，能有更大的灵活性。但是法庭却裁定联邦环保局超越权限，没有按章办事。随后制定的气泡计划有所改进。适用气泡政策的主要条件是：气泡及气泡的大小只能由联邦环保局或经联邦环保局授权的州政府依法确定，污染源单位不能自行确立；申请适用气泡政策的单位必须向环保局证明，它已经达到环保局规定的将其排放总量削减至一定水平的先决条件，并证明其排放抵消或排放交易活动不会引起环境质量的下降，并保证不突破规定的气泡；适用排放抵消或排放交易活动的污染物只能依法确立，应以单项污染物为单位，不能以多种污染物的混合排放量从事排放抵消或排放交易活动，对人体和环境有严重危害的危险物质不能适用于气泡政策。气泡政策的主要作用是，增加企业守法的灵活性，降低治理污染的成本，使企业界把它们的治理资金集中用于能够产生最大治理效益的地方，并且不妨碍实现规定的清洁空气目标。 我国要推行排污权交易计划，应该借鉴和吸收美国的经验，通过法律规定气泡政策。
（五）要确立排污银行政策
在美国，所谓银行政策（banking），是指污染源单位可以将“排放减少信用”存入银行，可以在气泡、抵消和净得计划中使用该“排放减少信用”。各州有权制定本州的银行计划和银行规划，包括如下内容：“排放减少信用”的所有权；“排放减少信用”所有者的资格；管理发放、持有、使用“排放减少信用”的条件。除非污染源单位对“排放减少信用”拥有产权，否则它们将对超额治理污染失去积极性。在1977年《清洁空气法（修正案）》通过之前，抵消政策拒绝考虑银行计划，其理由是将“排放减少信用”存入银行与尽早达到环境标准的要求发生冲突。1977年《清洁空气法（修正案）》通过之后，联邦环保局改变了自己的立场，赞同排污银行计划。到1984年5月，联邦环保局已批准2项排污银行计划（俄勒冈州和罗德岛），建议2个银行计划（肯塔基州和加利福尼亚州的蒙特利），另有11个州或地区接受了排污银行计划。在1984年，肯塔基州杰斐逊县的排污银行有15个“排放减少信用”储户，总计每年存有1670吨颗粒物，19511吨二氧化硫，1384吨挥发性有机化合物，322吨氮氧化物，481吨一氧化碳。尽管美国国内对气泡政策的作用的看法存在很大的分歧，但1990年通过的《清洁空气法（修正案）》保留并强化了气泡政策。 排污银行政策对排污权交易计划的实施有重大促进作用，如果没有排污银行，污染源单位对污染物进行超额治理对本单位将毫无利益，除非正好同时有其他污染源单位需要抵消。如果排污银行政策要发挥其预期的作用，存入银行的“排放减少信用”应该成为公司的确实财产，并应得到法律的保护。
（六）确立排污权交易的法定程序
排污权交易的一般操作程序是：首先由政府部门规定一定区域的环境质量目标，然后根据环境质量目标评估该区域的环境容量，再根据环境容量推算出污染物的最大允许排放量，再将污染物的最大允许排放量分解为若干个排放份额即若干排污权，然后政府通过一定的方式（如公开竞价拍卖、定价出售、无偿分配等）将这些排污权分配给企业。 如果工厂的排污量减少超过了国家环境保护行政主管部门规定的水平，超出部分可以作为“排放减少信用”储存起来，并报告有管辖权的环境保护行政主管部门审核、备案，公布周知。这些工厂可在排污权市场挂牌销售富余的“排放减少信用”，可以向那些污染治理费用较高的工厂或新建单位出售它们的“排放减少信用”，也可以同那些老污染源工厂交易排放减少信用。成交后，应该向排污权交易市场管理部门登记。 为此，环保局应该为许可证的持有者建立了两类账户：一是企业账户，为达标者建立，用于审核许可证的持有量是否符合污染源的排放量；普通账户为所有交易主体建立，一旦交易协议达成，交易双方账户的法定代理人需向环保局提交许可证交易表，经环保局确认后，才能按交易表的要求将交易的许可证从一方的账户转移至另一方账户。 有关排污权交易的具体程序可以参考其他交易程序。
