固守与变革：经济转型中的联产承包责任制

吴义刚 张荣光

摘要:劳动群众集体土地所有制的真正确立取决于三方面:作为集体之成员的劳动群众个体必须明确;全体成员能否组成或仅在法律上能否被推定为一个集体;由谁行使集体权利才能保障成员利益。与之依次对应的应是村民、村民集体、村民委员会。劳动群众集体土地所有制与联产承包责任制相衔接,催生土地承包经营权;与市场经济、社会保障相适应,则要求灵活谨慎的农地利用和流转形式。为此,一种可行的农地经营模式是:以村民委员会为农地经营的决策主体,由其决定农地的经营形式,在此基础上,构建以村内农户为主导的承包—租赁形式和以转让权为纽带的出让—转让形式。 关键词:村民 村民委员会 农地使用权 公益金 农地流转税 联产承包责任制历经二十年的农村实践和不断改造,促进了农村经济的发展,并基本适应当前农村的安宁与发展需要。受农村经济体制改革、农产品商品化、农村人口流动诸因素影响,一些地方出现了零星的荒芜和较为普遍的粗放经营农地现象, 经济较发达地区又积极推行农地经营的市场化运作,效益明显、弊端突出。[1] 笔者将从劳动群众集体土地所有制和农村基层民主各自的逻辑矛盾与现实困境,以及作为农村主要经济资源同时起着农村社会保障作用的农地所蕴涵的效率与公平问题入手,就如何协调农地利用上日益分化并始终冲突的农户经营与市场配置,阐述自己的见解。

一、进一步明确土地所有权主体

我国土地实行社会主义公有制,即全民土地所有制和劳动群众集体土地所有制。《中华人民共和国土地管理法》第十条又将宽泛的“劳动群众”指定为“农民”,故应将模糊的劳动群众集体土地所有制明确为农民集体土地所有制。然而,顾名思义,“农民”是谋生手段或职业意义上的从事农业生产的人。若如此,农村家庭里不从事农业生产的未成年人是不是“农民”?抑或“小农民”?!若不是,农民集体土地所有权的主体就不包含这些人。实践中,土地承包面积主要依据家庭在籍人口数确定,显然,这些人是集体的成员、享有承包份额,只不过土地承包主要以家庭为单位,成员的权利由家庭集中行使。此外,“农民”作为一个政治概念并不具有特定的法律内涵;“农民”在联产承包合同中被称为村民——以行政村为单位的居民。因此,“农民”一词应理解为村民。 以村民集体土地所有制替代农民集体土地所有制又与农村土地的“三级所有”现状相冲突,因为,不仅村农民集体可以作为土地所有人(第二级),村内两个以上农村集体经济组织的农民集体、乡(与乡同级的农村基层行政区域,后同)农民集体也可以是土地所有人(第一、三级)。“三级所有”是对建国初期形成的农民个体土地所有制进行公有制改造的结果,它为农村土地的公有化减轻了阻力,但也带来了一些问题。例如:第一级所有人主要是人民公社化运动中形成的生产队,生产队作为农业生产基本单位有其组织体系和活动规则,队员集体享有的土地所有权有其代行人、能够实现,尽管实现的效果很不理想;实行联产承包责任制后,仅保留队长处理一般公共事务,生产队已形同虚设,集体的权利无法行使,集体土地所有权被“细化”为“家庭承包经营权”。[2] 类似的情况在第三级所有权中也有所体现,而且后者还面临:⑴乡作为行政一级,其职权极易干预乡农村集体经济组织对土地的经营管理。有些地方因缺乏这类组织,乡农民集体土地所有权实由乡人民政府“代为行使”。由于此类权利错位和缺乏制约(一个加强而非必要因素),一些地方在城镇规划建设过程中征占农地更为随意和“便利”,相关立法对此亦有所针对,如《基本农田保护条例》第十条。⑵确立土地集体所有必然要考虑区域因素。既为集体,成员之间应有一定的了解和协作,这就要求全体成员所处的区域不宜过大且成员对集体所有的土地应有所知晓。乡的区域较大,确立土地的乡农民集体所有,意味着一些乡民与其所在乡的另一些毫不相识的乡民就该乡的某块不知其方位的土地产生公有关系,一旦这种关系不能给其带来一定的利益,基于它的所有权将变得毫无意义,而实践中这一情形又是广泛存在且几乎不可避免。[3] 确立村民集体土地所有制、改变“三级所有”现状,其前提是尊重农村现有的土地利用关系。对第一级的土地,可以村内协调的方式实现(后文有述)。对第三级的土地,除涉及多个村的利用需要或更大范围内共同利益且无法进行物质分割或分割影响其价值实现的,如较大的水利工程、乡村道路的占地以及影响当地水土气候的生态功能地,应确定为全民所有; 其余的,应确定为村民集体所有,并在村与村之间进行土地互易调整。转归全民的土地不排斥也必定要由个人或组织加以利用,个人或组织可与土地行政管理部门达成土地利用协议或在现有合同约定的利用期限内继续利用这部分土地。值得注意的是,有学者主张“村集体土地所有制”。[4] 笔者认为,应在“村”后加一“民”字。“村集体”实质上就是“村民集体”,作为准行政主体的“村”附以“民”,不仅可以避免“由村代表国家或全民行使土地所有权”之误解,而且明确了集体的成员“村民”,有利于维护村民权益。 二、教正农村基层民主 人合而成集体,集体土地所有权的行使必然要求一定的组织依据一定的原则来集中和协调全体成员的意思。依现行法,农村集体经济组织、村民委员会(后文简称村委会)是集体土地所有权的行使者。笔者认为,农村集体经济组织不适格。首先,农村集体经济组织是一种经济组织、有自身独立的经济利益,其经营管理土地所获的收益很可能“优先”属于组织而非集体,作为所有人的集体无法成为土地的实际受益人。其次,农村集体经济组织代表人合性质的集体行使权利,其活动应贯彻一定程度的民主。在一个经济组织里贯彻民主,而这种民主又应当促进利益最大化,如此,则必然要求该经济组织具有灵便有效的民主机制。对农村集体经济组织而言,这无疑是不现实的要求。再次,农村集体经济组织是个不甚明确的概念,其现实所指也难以确定,过出有农业生产合作社,现在似乎是村办企业、乡镇企业,然而,其自身的产权归属尚不明晰,由其行使集体土地所有权只会导致更大的混乱。最为重要的是,土地作为重要的不动产和不可消耗物,其公有化是社会主义公有制的重要体现和实现途径,而且也许会成为唯一的体现和最后的实现途径。土地如此重要,理应民主地管理,实现其经济价值仅是民主管理应促进的价值之一,而且不应是首要价值。因此,集体土地所有权的行使者应是民主组织而不必注重其经济性。作为农村基层民主自治组织的村委会符合这一条件,如此,又可以与村民集体土地所有制协调一致。由村委会行使村民集体土地所有权还需: (一)明确村委会的法人属性 我国有专门规范村委会的法律《中华人民共和国村民委员会组织法》,但村委会不是法人;《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定的法人的一般要件,村委会基本具备,然而即便视其为法人,传统的法人分类也不好将其归类。产生这一矛盾的原因在于立法上将村委会作为一类法人形式予以规范而又未明确村委会的法人定位。考察我国法人的成立程序,机关法人的成立不需作法人登记;村委会已合法存在,当然无须第二次得到法律的承认。因此,村委会在成立程序上类似于机关法人,保持村委会的这一属性较为经济,也有利于农村基层的自治与安宁。村的管理层不是完全意义上的一级行政机关,其行政职能也将随农村自治能力的增强而逐渐淡化(行政管理为附);村的事务主要是村内公益事业和公共事务,村务管理形式应是民主自治,民主自治应惠及全体村民(民主自治为主)。这些实质特征表明村委会与社团法人较相似,可以将村委会视为社团法人。 (二)改变村委会的人员组成和运作方式 明确村委会为村民集体土地所有权惟一的日常代行人,既能贯彻决策民主又可做到责有人负,但现行法对此持否定态度。依《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款之规定,村委会甚至无权调剂土地承包,“必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”法律如此规制,一是出于国家对土地的监控需要,二则由村委会的人员组成状况决定。依《中华人民共和国村民委员会组织法》第九条第一款之规定,村委会只有三至七名成员,而在一些地方为减轻村的财务负担,村委会多则五人少则三人且多由村干部兼任,显然,不能轻易赋予村委会上述权利。但现行法也不无缺陷:首先,村民会议有权决定村的重大事务,但它在实践中极少召开且难以组织;其次,村民代表会议虽然可以经常召开,但它需一定的经费投入,会加重村民负担,而且其形式化倾向并不能带来实质性民主。此外,从《中华人民共和国村民委员会组织法》第九、十、十三、二十一、二十五条之规定看,有权进行村务决策、管理的组织过于庞杂,这必然增加农村基层民主的运行费用,加重农村居民负担。 上述民主与其成本的矛盾,可通过改造村委会来解决。一方面,村委会代表集体行使权利,实现这种代表作用至少应具备:代表由被代表者以民主方式产生;有相当人数的代表;代表与被代表者利益一致至少没有重大利益冲突。另一方面,村委会代表集体参与民事活动、争取集体利益,必然激发村民参与决策的积极性,笔者也毫不置疑地推定村民能够成为理性的决策者。[5] 基于这些因素,民主的扩大和决策的民主化成为必要。据此,并从充分利用现有制度资源和减轻村的财务负担出发,可构想:⑴由村民会议选举产生村委会主任。主任主持村委会,任期法定并随时由村民会议决定撤换(工作原因);主任因故(非工作原因)不能主持,由村党支部(党总支)书记代为主持。⑵取消村委会副主任设置。⑶不再由村民会议选举产生村委会委员,改由各村民小组(或生产队,后同)内部推举产生,同时取消村民小组长设置,委员兼理小组长的事务。各组的委员代表本组参加村委会并享有表决权,委员一年一推举并随时由小组内部决定撤换。按这一构想不仅可以减少村务开支,而且吸收相当数量的村民参与民主决策,由他们基于组员的利益和信任发挥代表作用。为提高其可行性,可补充:⑴主任非由村民小组内部推举产生,不代表任何小组,故不参与表决。⑵决议须经三分之二以上的委员支持始得成立。决议直接关涉某位委员的利益时,该委员不参与表决,但可以参加会议并推定其弃权。主任、村干部经所在小组推举可兼任委员,但其表决无特殊效力。⑶已经成立的决议是村务公开的重要内容,必须予以公布。非经公示视为未曾成立。⑷公示期限届满,村民小组无异议或虽有异议不足以导致决议不生效的,决议生效。公示期间,村民小组因本组委员的意向性表决(支持或反对)而罢免其委员的,推定罢免的效力溯及至表决之时,并推定该委员作出了意向相反的表决,因此导致得不到三分之二以上支持的,决议不生效。⑸由村委会以决议的形式雇佣一人掌管村的财务。他应及时如实地向全村公开财务状况,接受村民和村委会的监督。村委会有权以决议的形式解雇他。 (三)限定村委会对农地的经营管理权(后文详述) 村委会有权经营管理村民集体所有农地和由村民集体使用的全民所有农地,主要表现为:依村民会议通过的农地发包方案发包农地,接受承包人的出租告知;出让可以出让的农地,审查农地转让合同;依农地利用合同督促农地利用者依约合理利用农地。 三、建立农地使用权制度 联产承包责任制是集体内部的一种责任制形式,通过改变生产经营方式和分配方式来调动成员的生产积极性,所以它具有对内、福利的属性。[6] 随着农村经济体制改革的推进,联产承包责任制发生了重大变化:一是对内性淡化,承包人的身份限制逐步放宽,非集体成员的个人和组织也可以承包集体的农地,一些地方还出现了农地使用权拍卖、招标现象,致使农地利用市场初步形成;[7] 二是福利性削弱,农产品商品化,农业作为一个弱质产业更加突出,农村居民增收缓慢、负担相对加重、减负势在必行,表现为农户对集体的附随义务逐渐减少和农村税费改革。导致这些变化的原因在于:联产承包责任制按人口(兼顾劳动力)的土地分配方式实质是小农经济的翻版,商品化率低、市场相对狭窄的农业生产的目的始终是保障农村居民的基本生活;市场经济的发展一方面突现了这种自给自足性,另一方面又受其制约。然而,上述放宽身份限制、减轻农村居民负担的对策具有明显的应激权宜色彩,不仅使农地利用市场的形成缺乏法制规范,也使农村居民的利益处于不确定状态。笔者认为,建立规范的农地使用权制度,尤其是农地使用权的物权化是解决问题的关键。 (一)农地使用权的内涵 与联产承包责任制相应,现行法确立了“土地承包经营权”,有学者将其表述为:在农业用地上为农业目的而设定的使用权,是在较长期限内为进行农业生产或经营(诸如种植、养殖、畜牧等)而排他性地使用全民所有或集体所有的土地的权利。[8] 土地承包经营权实为一种使用权而非经营权,且承包仅是使用权取得的方式之一,故改称“土地使用权”较为适宜。[9] 但土地使用权通常专指全民所有的建设用地的使用权。有学者依据农地的农用性质并据此与农村宅基地使用权相区分,设想“农地使用权”:以种植、养殖、畜牧等农业目的,对全民或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利。[10] 在此,农地使用权人无权处分农地。然而,实践中出现并得到国家默认的“反租倒包”现象意味着承包人有权处分农地。“反租倒包”是指出租人租赁已出租给承租人的农地或发包人承包已发包给承包人的农地,该类民事关系得以发生的前提是承租人(承包人)有转让对农地的占有使用的意思,而非出租人(发包人)的许可或要求。缔约的一方无权许可更无权要求另一方依某种意思行为,一方相对另一方是完全的意志自治。在立法上,作为全民所有农地的使用权人,农村集体经济组织可以将农地发包给个人或集体组织,这表明农地使用权人有权对农地进行利用层次上的处分,只要这种处分不危及所有权的归属且不突破所有权对使用权的限制。可见,农地使用权包含一定的处分权能。综上,农地使用权是以种植、养殖、畜牧等农业目的,对全民或村民集体所有的农用土地占有、使用、收益并可作有限处分的权利。 (二)层层设立农地使用权的理论依据 农地使用权人为他人设立农地使用权,原权利与新权利显然不是同一权利,尤其在权利内容上会有较大出入。权利人能够为他人设立新权利的原因首先在于,权利人有权在权利范围内处分农地,这种处分意味着权利的行使并导致权利内容,主要是农地的利用面积、利用期限的变化。新权利正是应变而生。其次,依物权法定原则,物权内涵法定,但法律并不禁止权利人以约定的方式限制自己的权利,如此则通过这种方式产生的新权利自然不会被法律推翻;而且,由于新权利是原权利自我限制的结果,新权利在内涵上不会突破原权利。再次,权利人的处分行为若不使其权利归于消灭,则必与此处分行为相对应地产生一项物上请求权,以保障权利的回复。例如:农地使用权人对农地作出租之处分,至租赁期限届满,出租人有权请求承租人返还农地。承租人主动返还农地的行为不是其履行义务的表现——在当事人没有相应约定的情况下,承租人的这种行为客观上导致其义务的消灭——因为,承租人只有应出租人的请求返还农地的义务,返还是出租人主张恢复对农地的占有使用,应由出租人启动返还程序;而无主动返还农地的义务,为保障物权轶序和对物的利用轶序,一切现时利用物的人都应被视为有权永远利用物,直到相关的权利人作出相反的主张。当然,由于出租人与承租人不一定总是保持联系,租赁期限届满时,出租人的请求可能不能到达或没有接受对象。但出租人发出请求的可能的情势,可以由租赁双方协商或依双方的有关约定推导而得以确定,双方都要受此约束。最后,“一物一权”原则旨在明确物之归属,而要发挥物之效用必须强化使用权,物的流转、多主利用成为必需。从物尽其用的角度看,法律也应赋予农地使用权人一定的处分权。这也是农地使用权依民事关系流转的前提。 (三)农地使用权的物权化 土地承包经营权不是完全意义上的物权,其表现不是它的对世效力不足,承包合同、权利登记、承包人对农地的占有使用基本上可以排斥第三人的非法干涉,而是承包人对农地的支配力不够,土地承包经营权受衍生它的农地所有权的限制过严。如:承包人可依法转让农地,但能否转让则取决于发包人的许可;发包人协助土地管理部门贯彻土地用途管制政策并据此强制推行地方政府对农业的结构性调整;承包人无权放弃农地,承包人能否退包一需有法定事由,二要取得发包人同意,因不能退包导致的农地荒芜或粗放经营又构成承包人的违约事由。形成这种状况的原因是多方面的。首先,土地承包经营权由承包合同设立并依承包合同行使,物权与物的自主利用义务互生并相始终,物权的“自主行使”实际上成了履行合同的主要途径,不行使即导致不履行。其次,作为承包人的个人或组织对行使集体土地所有权的集体组织约束不够。集体组织受民主讨论通过的农地发包方案约束,但它同时又是方案的惟一执行人。第三,集体组织因人事方面的原因不得不行使一定的行政职权,因此有时他并不是一个遵守平等自愿原则的民事主体。鉴此,强化农地使用权的物权性应当: 1.赋予农地使用权人对农地的处分权 如前文所述,这种处分只在利用层面,而且处分是⑴对物权客体的处分,不是⑵处分物权自身。由于处分意味着物权的行使,若依⑵则意味着物权的行使是对物权自身的行使,行为的依据同时成了行为的对象,有违常理。处分物权客体可导致新物权产生。如:承包、出让村民集体的农地,则由农地的所有权衍生出农地使用权;转让、出租农地,则新的农地使用权产生。因处分而生的新物权或是对原物权权能的简单继受,或是对其权能的分割整合。由此又可论断:物权可以量化,而且一项物权经权利人以及通过一定的法律关系得以行使该物权之部分或其衍生权利的人的行使,最终会消耗殆尽,被行使的权利的总和总是小于或等于原权利的总量。转让、出租农地实质是农地使用权人对其享有的农地使用权在时间、空间和权能即权利内容上进行量的析解整合,因而不会突破原权利的范围。 2.完善农地使用权登记 登记是我国不动产物权的公示方式,具有确认不动产物权归属并据以排斥他人非法干涉的效力。农地利用者从自身利益出发,应主动申请农地使用权登记,以确认和维护自己的权利。完善农地使用权登记的意义在于确认农地利用者的权利,这种确认的排他性作用主要应针对农地所有人。如前文所述,第三人非法干涉基本已排除,而对农地所有人的约束还显得不够。完善农地使用权登记,应进一步明确农地使用权的详细内容,以明确农地的利用者和所有人之间的权利界限。 3.明确村委会对村干部的制约关系 村干部是享有一定行政职权的村务管理人员,村干部进行行政管理不应与村委会的行为相冲突。一方面,村干部和村委会都由村民以民主的方式产生,都是民意的结果,因此他们的行为都应是民意的体现,不存在谁制约谁的问题。另一方面,若要为村干部的“权力”寻找一个较为可信的“源头”,只能是乡行政职权的下放,且一旦下放,其管辖范围就仅限于村;[11] 村的最高决策机构是村民会议,村委会有权处理村民会议散会后的绝大部分事务,包括贯彻村民会议的决议和自主决定其它未决事宜。据此,村委会又可以制约村干部。在农地的经营管理上,村委会有权签订农地承包、出让合同,依村民会议和村委会的决议管理农地利用者,村干部无权介入这些活动。[12] 这样,排斥农村基层行政力量干预,保障农地使用权的稳定和市场交易安全。 (四)农地使用权的取得和消灭 农地使用权可依合同和登记取得,也可依合法(包括为补充立法空白而制定的不与当时立法相冲突的国家政策)的占有取得。依《中华人民共和国土地管理法》第四十一条之规定,县级以上人民政府可依法确定国有荒地开发人的使用权。这种“确定”实质是权利的确认(权利早已存在)而非权利的确立(权利因此产生),开发人早已合法占有荒地,只不过权利未得到国家的确认而已。一旦“确定”,其效力应溯及至开发人开始合法占有荒地之时。否则,开发人对“确定”之前的开发活动所产生的利益就无权享有,未得到这种“确定”的拓荒者的利益也无从维护。这无疑有失公平,也是对先前鼓励开荒政策的否定。[13] 农地使用权消灭的原因有:农地使用权期限届满;农地使用权的抛弃;农地使用权的撤消;国家征收土地;土地规划;土地灭失等。[14] 四、农地使用权的流转 农地是农业生产的物质基础,实现农地的经济价值、按效率原则配置农地资源是市场经济的必然要求;我国土地公有且严禁所有权交易,决定了我国只可开辟农地利用市场;农地使用权物权化可以保障市场交易安全。但联产承包责任制排除了绝大部分农地进入市场的可能性,也使得大多数农地利用者无权参与市场。针对这一矛盾,立法和政策调整相对滞后且过于原则化,缺乏可操作性。如:八八年宪法修正案第二条宣告“土地使用权可以依照法律的规定转让”,但对农地的使用权如何转让,在此后的近十年里都没有较详细的规定。不仅如此,非集体成员对农地的利用受不受联产承包责任制规制,由此产生的农地利用市场如何规范,农村居民会不会因此无地可耕等新生问题又需解决。笔者认为,农地利用关系是一种民事关系,应让参与农地利用的当事人成为自身利益的判断决策者,以实现农地使用权的自主流转。 (一)农地使用权流转与农村现有农地利用关系的协调 依意志自治原则,现有农地利用合同都是当事人意志自治的结果,因而合同当事人参与农地使用权流转的前提有二:对农地享有某种权利;该权利受合同约束即需履行合同。农地使用权流转应尊重农村现有农地利用关系,主要是农村居民对农地的使用与开发。[15] 笔者毫不怀疑农村居民参与市场的能力,但“在现阶段农村社会保障体系没有建立之前,土地不仅是农民的主要生产资料,也是农民维生的最后一项保障”。[16] 另外,市场的风险性和我国人多地少的国情也决定了在大部分农地的利用上仍然要实行身份限制即非市场化。并且,非市场化农地的范围应是村民集体民主决策的结果,即村民集体通过民主协商,决定哪些农地发包给村内农户(后文简称农户),哪些农地用于出让。这种非市场化限制可通过在村土地利用详细规划中将农地,包括依法由村民集体使用的全民所有农地和除自留山、自留地以外的村民集体所有农地,划分为承包地和出让地来实现:⑴划分由村民会议根据乡土地利用总体规划作出。⑵划分应遵循尽量扩张承包地、紧缩出让地的原则。承包地可以是两种以上类型的农地,如在湖区、林区,除耕地外,水面或林地也可以分包。某种用途的农地若依人口分包严重影响其经济价值实现,则应当划为出让地。所有农地依一套地力标准确定为不同品级。⑶承包地依农地发包方案发包给农户,农户依家庭在籍人口数承包相应份额。按先前承包方式正被农户承包的农地,若农户愿意按份额继续承包,则是当然的承包地,不得改划为出让地。发包剩余的可以出让,用于出让的承包地若在出让期限届满时未被改划为出让地,则依然是承包地,优先发包给农户。出让地只用于出让,但不排斥被改划为承包地。出让地由个人、组织通过竞标、竞买取得。 (二)农地使用权流转带来的利益冲突及其协调 从农户签订的联产承包合同的一般内容看,农户的义务主要有征购任务、农业税、义务工、管理费、公益金、公积金。前两项是公法义务,目的是保障国家粮食安全和维持国家对农业的投入,在此意义上它们都是必要的,尽管农业税已基本取消。后四项都具有村内公益性质,承担标准应是农户的在籍人口数,故可合并为“公益金”一项。公益金用于村内公益事业和公共事务,其中相当一部分是生产事务,因而受益人不仅包括农户,而且包括受让人(通过农地出让、转让关系利用农地的人),故受让人也应负担公益金。[17] 然而,受让人通过市场竞争已为利用农地支付了相应对价,虽然这一对价不针对因公益金投入带来的生产便利,但再为承担,也难免失之公平。结合受让金(受让人支付的除公益金外的价金)和公益金的管理,防止炒卖农地使用权,有必要对农地使用权流转予以规范:⑴受让人需支付的对价分为两部分:合同订立时按约定支付的受让金;每年支付的按合同订立时折算人口数和当年公益金标准确定的公益金。⑵合同订立时,受让人相当于承包农地的农户,其人口数折算如:某块农地的地力值等于其品级所决定的地力比值(村内各类农地单位面积纯收入之比)乘以其面积;村内所有被承包的农地的总地力值除以村居民人口总数得人均地力值;受让农地的地力值除以人均地力值得人口数。⑶受让期间折算人口数不变。转让时按新确定的农地品级、地力比值、人均地力值重新折算。⑷受让金通过拍卖、招标确定,其数额不得少于上一年度人均公益金、受让年限、折算人口数三者之积的一半即“底价”。受让人每年应交纳的公益金为当年人均公益金、折算人口数两者之积的一半。如此规制,则受让人与农户的负担不致过分悬殊,而且由这种支付方式决定:一方面受让人有较少资金即可参与农地利用市场,另一方面村的财务状况较为稳定,保障村内公益事业和公共事务的经费投入。 对农地利用(不包括农地租赁),确定征购任务、公益金(或一半公益金加受让金)两项主要义务;对农地出让和转让,有必要仿照土地增值税设立“农地流转税”。市场化运作的农地出让、转让具有明显的营利性,且该种营利不是通过利用农地取得——流转时,受让人负担的有关标准的变动已使农地的增减值得到应有体现——而仅仅由交换产生差额利润。农地流转税应以差额征计:⑴税额为[A-(B×C×D)/2]×e:A是合同确定的受让金;B、C、D依次是上一年度人均公益金、受让年限、折算人口数;e是税率。由于存在村民集体无偿使用全民所有农地的情况,对这部分农地的流转应维护所有人全民的利益,又由于全民的利益与税收在收取、管理、用度上并无二致,故可以提高税率e的方式实现。⑵纳税人为:当A>(B×C×D)/2时,出让人或转让人是纳税人;当A=(B×C×D)/2时,差额为零,双方都不是纳税人;当A< (b×c×d)/2时,受让人的利益应当减少而未减少,受让人履行纳税义务。 (三)农地使用权流转的模式 农地使用权流转的实质是原农地使用权的受限或消灭和新农地使用权的设立——承包、出让村民集体所有农地是对农地所有权的限制——不是农地使用权由一个主体让渡于另一个主体,因而流转的对象是农地而非农地使用权,在此意义上,农地使用权流转也就是农地流转。农地利用关系可依四种形式构建:承包、租赁、出让、转让。其中,前两者是对农户经营的改造,后两者完全按效率原则配置农地资源。 1.农户经营:农地承包关系 农地承包关系依农地承包合同确立。农地承包合同是指发包人村委会与承包人农户之间为利用承包地,明确双方权利义务的合同,它对联产承包合同作了以下改造:⑴主体资格。发包人是村委会,农村集体经济组织不再行使发包权。发包人在合同中应是×县×乡×村,其法定代表人是村委会主任。承包人是农户,村民个人、联户、专业组等不能以承包方式取得承包地。依村民集体土地所有制,集体的成员只能是村民个人,但这并不意味着村民个人有承包资格。村民的成员权主要体现为均等的承包份额并由其所在家庭集中行使。农户有权承包与其家庭在籍人口数相应份额的承包地,全体家庭成员共同共有承包地(分家析产时可按人均分);部分家庭成员死亡或户籍迁出的,发生对这些成员权利的继受行使——非继承，新一轮承包按变化后的家庭在籍人口数进行——合同仍由家庭履行。据此,承包人在合同中应是×县×乡×村×组×号,其代表人是家庭的任一成员。我国农村广泛实行门牌编号,而编号所指的家庭又几乎永续存在,因而承包人是基本确定的,这对保障农村居民的基本生活十分必要。⑵农户有权加包、退包。农村土地承包经营实行“增人不增地,减人不减地”政策,其前提是农户不要求加包或退包。然而这一政策常被执行成“不准加包,不准退包”,致使要求加包的农户不能经营更多农地,要求退包的荒芜、粗放经营农地。笔者认为,作为集体之成员,村民享有承包份额是其权利,可以放弃,而且在成员身份不变的情况下,放弃权利之后仍可主张权利。[18] 村民死亡或户籍迁出的,成员身份丧失,这种基于身份的财产性权利若不被继受行使,则归于消灭。因此,农户在籍人口数增加的应允许加包,在籍人口数减少的应允许退包。由此可以认为,加包和退包是农户承包权的实现形式。加包和退包应尊重现有农地利用关系,并以促进承包地的有效利用为目的。故无承包地时加包无法实现,退包可能导致承包地无人利用的同样不能实现。为便于实践操作,应由要求加包或退包的农户向村委会提出申请,村委会根据承包地的分配状况决定是否许可,并依申请时间的先后确定请求实现的顺序。此外,加包和退包可以促成第一级所有权向村民集体土地所有权转化。由先前承包方式决定,不同村民小组内部的人均承包份额存在较大差异。上述承包方式确定了村范围内的人均承包份额(由农户承包的承包地的总面积除以村居民人口总数),则农户可以明确自己是否可以加包或退包。这样,通过农户的自愿加包或退包均衡村人均承包份额,更好地贯彻村民集体土地所有制和农地发包方案。⑶农户有权处分承包地,主要行为方式有出租(获取货币形式的对价)、入股(获取股权形式的对价)、入伙(获取合伙人权利形式的对价)等,处分承包地旨在确立农地租赁关系。 联产承包责任制所确立的土地承包经营权无处分权能,导致实践中出现一系列问题。如:农村劳动力进城务工,务农劳动力减少且趋向“老龄化”,农地荒芜或粗放经营;务农劳动力不能合法经营更多农地,规模农业无地可施。如前文所述,农地使用权物权化的关键是赋予农地使用权人处分权,农地使用权是一种限制物权,其限制性体现在处分权能上即是对处分方式的限制。另一方面,应防止农户因处分承包地而不能再使用承包地。因此,出租是最佳方式。出租承包地的,农地承包合同继续有效,农户并不丧失农地使用权。然而,实践中出现了土地承包经营权抵押现象,笔者认为是十分危险的,因为,一旦债务不能如期清偿,农户极有可能丧失土地承包经营权而仅获得债务清偿后的权利转让对价,而且这一抵押形式极易导致农地的非农化利用。为解决农户从事农业生产的资金短缺问题,可设立这样一种抵押形式:农户以借款合同履行期间内农地的产出作抵押,担保债权人债权实现。该抵押是一种类似于期货的实物抵押,不是农户处分农地的结果。由于农产品逐年产生、卖出,农业生产风险和市场风险使这种担保本身就成为一种风险。为补偿这种风险维护债权人权益,在合同订立过程中,债权人可以要求农产品的卖得价款必须用于分期偿还债务,具体的分期偿还方式由双方依农业生产规律合理约定。 2.农户经营前提下的农地利用市场:农地租赁关系 农地租赁关系依农地租赁合同确立。农地租赁合同是指农户将其承包的农地交付给承租人使用并于合同终止时收回出租的农地,承租人支付相应对价的合同,其特征有:⑴出租人的特定性。出租人必须是农户,农户有权对其承包的农地作出租之处分。该处分多是在农户无力经营或另有营生之时作出。⑵租赁客体的特定性即必须是农户承包的农地。因其依人口取得,单个农户可出租的农地是十分有限的。⑶承租人享有的农地使用权的债权性明显。首先,出租是农户出于暂时的无力或不愿经营,为保障农户将来又从事农业生产,应规定一个较短的最长租赁期限。其次,由于这种租赁是短期行为,承租人可申请登记也可不申请。再次,原农地承包合同继续有效,农地租赁合同要继受其相关条款,换言之,承租人要履行由原承包人履行的有关义务。最后,承租人对农地无任何处分权。农地租赁合同的这些特征排除了农户出租行为的剥削性。出租承包的农地是农户的权利,但为方便农地管理,应规定:农户出租承包的农地需及时告知发包人村委会。若承租人的行为导致农户违反农地承包合同且农户履行了告知义务,农户负连带责任;不为告知的,农户得径自对发包人承担责任。 3.农地利用一级市场:农地出让关系 农地出让关系依农地出让合同确立。农地出让合同是指出让人村委会将出让地或无农户承包的承包地在一定年限内让与受让人,受让人向村委会支付受让金和公益金的合同,其特征有:⑴村委会是惟一出让人。出让是村委会代表村民集体参与市场的行为。⑵出让的农地是出让地或没有农户承包的承包地,不排除同时又是依耕地保护原则划定的基本农田。出让基本农田的,不仅要确保其用于种植,而且要按农业生产规划确定的种植内容耕种。⑶受让人的权利义务与农户近似。受让人可以转让农地、抵押农地使用权,但不得出租农地。下面仅对受让人的转让、抵押行为作理论上的分析: 权利人支配物权客体,这种支配关系使物权的内涵得以明确。物权稳定,即是这种支配关系处于稳定状态。权利人对物权客体为某种处分,处分行为使支配关系发生变化,物权内涵随之改变。因此,物权变动从过程看是权利人对物权客体为某种处分行为,从结果看处分行为确立了新的支配关系。受让人对农地的一部或全部作转让之处分,则其丧失对农地的支配力,转让之受让人得以支配该农地,即新的农地使用权确立。 抵押农地使用权意味着受让人承诺:一旦自己的债务不能如期清偿(条件),抵押权人可依约处分其农地使用权。鉴此,约定用于抵押的只能是债务清偿期限届满至农地出让合同终止之间这一时间段的农地使用权。抵押是受让人对农地使用权所作的预期处分,即条件成就之后,丧失对其享有的农地使用权的自主,而任由抵押权人处分。这种预期处分意味着抵押权直接及于农地使用权的整体而非其客体农地,受让人仍可保持对农地的占有使用。农地使用权可以作为抵押权客体的原因在于:受让人对农地的预期处分形成一种支配关系,而抵押权人可以支配这一支配关系。据此,抵押权人有权要求受让人在债务清偿之前保持这种处分而不得为与之相冲突之处分;[19] 抵押权人可以放弃这种支配力即抵押合同的单方解除,受让人的农地使用权恢复原状,受让人有权处分农地;抵押权人还可以行使上述处分权。在最后一种选择中,抵押权人实际上是处于受托人的地位与他人为转让行为。[20] 转让之前,受让人对农地的权利受限但不丧失。转让的价款归受让人所有,抵押权人仅有优先受偿权。 4. 农地利用二级及多级市场:农地转让关系 农地转让关系依农地转让合同确立。农地转让合同是指原受让人与新受让人签订的转让农地的合同,其特征有:⑴转让人是原受让人即依农地出让或转让关系中的受让人。⑵农地转让合同以原合同即原受让人签订的农地出让或转让合同为前提。原合同的有关内容适用于农地转让合同,主要表现为新受让人对原受让人权利义务的继受。⑶合同期限应为原合同期限减去原合同已履行的时间。⑷农地转让合同成立后,在农地利用关系上,原受让人由于转让退出,新受让人通过受让介入;村委会作为最初的出让人,虽经农地的多次转让,始终是权利义务的一方。基于这一原因,现行法规定受让人转让农地须得到出让人(常表述为发包人)的许可,出让人的许可成为农地能否转让的关键,这实际上剥夺了受让人的处分权。为平衡转让人和最初的出让人村委会的权利,有必要引入合同审查机制:农地转让合同若与原合同无冲突则村委会应当许可,反之村委会有权制止原受让人转让农地。 由于农地流转的具体过程由一次出让和多次转让组成,因此应明确规定通过农地出让、转让关系所确立的农地使用权的一般内涵相同,尤其是两类关系中受让人都享有一定的处分权,以实现农地资源的持续流转和优化配置。 注释: [1]农地是指直接用于农业生产或可以依法进行农业开发的固态地表、水域。 [2]巩固:《农村土地承包金问题研究》,《法学》2003年第3期。 [3]土地的全民所有中可能也蕴涵这种情形,但全民土地所有制更大程度上是体现一种政治信仰或意识形态认同,只要代理人政府能够为全社会或当地社会的公共利益、共同利益妥善经营管理土地,尤其是防止其私有化;而且即便是私有化,只要政府在此过程中保持公平、公开并按市场规律行事,作为不能获得直接经济利益的单个公民从而整个社会基本上可以保持心态平衡。 [4]谭庆康、潘智慧:《论我国村的民事法律地位——对我国农村产权制度的构想》,《法学》2003年第3期。 [5]之所以这样“推定”且“毫不置疑”,一是因为除了极少的例外,每个人都会——如果真给他机会——认真地对待与自身利益密切相关的事务。二是代议制若要实现其功利价值和相对公平,议事机构及其组成人员的产生就必须经由民主的程序,这一程序越民主,代议机构的决策就越有可能接近大多数人的意愿。当这种程序是直接民主而非间接民主时,它还包含了要尊重每一个被代表者的话语权的意思。 [6]李进钊:《农村土地与房屋》,法律出版社2000年版, 第10—11页。 [7]这里的“身份”,可以理解为工农二分法式的身份,也可以理解为村民个人、农户与其他农地经营主体相区分的身份。但更准确的理解应是农村居民与城镇居民,进一步是以土地所有权主体为参照的成员——村民个人,在农地承包中表现为村内农户——与非成员之分的身份。这一理解可能会强化“城乡二元结构”,但在相当长的时期内,土地所有制上的“城乡二元结构”不仅不能弱化,而且需要毫不犹豫地坚持。一个浅显的道理是,若模糊或取消这一城乡界限,权力集中的城镇对农村土地的开发会更加“理直气壮”,并且显然,这类开发大多是一有机会(或创造机会)就要变成利润丰厚因而肆无忌惮的非农业开发。 [8]王家福、黄明川:《土地法的理论与实践》,人民日报出版社1991年版, 第56页。 [9]彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社2002年版, 第291—292页。 [10][14]梁彗星主编:《中国物权法研究》(下),法律出版社1998年版, 第714—719页,第742—751页。 [11]这里用“下放”而不用“委托”,一是因为乡政府委托村干部还没有明确系统的法律依据,而这决定着行政权委托是否有效;与此相应的二是,村干部不是国家机关工作人员。此外,有效的行政权委托意味着授权者通常只在受权者执法不当之后才来纠错,而与“下放”相应的是内容丰富的全程监控,如指导、干预、否决。 [12]关于合同的签订,一种情形是,村委会先行成立一个将要签订某个内容详细的合同的决议,待决议公示生效后再按照决议实际签订;另一种情形是,村委会先简易地表决(如口头、举手)通过某一合同签订意向,然后将合同文本作为决议公示,公示生效即表示实际签订。 [13]急剧变革社会中的制度(法与国家政策)往往具有不连续性,法与国家政策的效力高低也难以判定,甚至当前社会所需求的特定权利形态在当时并不存在,而是以其它形式同样有效地满足了社会的类似需求。因此,不能以当前的权利形态来否定当时的形式的效力,更不能让社会或特定群体承担制度变迁的全部风险。否则,对制度创设者的信任危机便在所难免。故而,当时合法的占有使用农地的行为及其结果都应是有效的。推之于当前,合法的占有农地的行为也应是有效的。然而,有些地方利用这一“确定”程序,与治理荒山、荒漠等荒地的开发人“讨价还价”,甚至否认开发人的权利,进而将开发人十几乃至几十年的治理成果强行据为“国有”。 [15]农地利用包括:对较好生产条件的农地的直接使用;对较差乃至不具备生产条件的农地,经由整理、改良再使用的开发行为。这样区分符合现实,由此确定利用不同生产条件的农地的不同负担,进而有助于解决农地荒芜、地力下降、水利设施年久失修等问题。 [16]参见《新圈地运动中的失地农民》,《经济观察报》2003年3月17日。 [17]对荒山、荒坡、荒沟、荒滩等荒地的开发,通常不享受因公益金投入带来的生产便利,故可以不交纳公益金,但其受让金仍受下文所述的“低价”限制。 [18]鉴此,在不存在成员死亡、新生人口、户籍迁移等身份变化,且农户承包份额与其在籍人口数不相当的情况下,也可以申请加包、退包,但因其不利于农地承包关系的稳定,还不是切实可行。此时,农户之间可以租赁承包地,但可能存在没有农户出租其承包地,也可能存在无人承租的情况。这已不是法所能从容应对,而只能依赖更为灵活的国家农业政策的调整。这种调整应以不违法为前提。当不违法不足以解决问题时,法的修订或废立成为必要。 [19]王利明主编:《中国民法案例与学理研究:物权篇》,法律出版社1998年版, 第187—188页。 [20]抵押权人虽然也可以选择折价抵偿,但通常情况下,抵押权人并不想取得农地使用权。另外,折价抵偿实质是在抵押权人与受让人之间成立一个农地转让合同后进行双方债权抵消,而成立农地转让合同的前提又是抵押权人限制自己的抵押权,亦即允许受让人向自己转让农地,条件是:农地转让若不成功,则抵押权恢复原状。农地成功转让的关键是双方就转让价格达成一致,由于交易双方的固定而非经由市场主体自由选择的确定,因而“一致”难以达成。故最终很可能还是放弃这种受让人亲自转让农地,转作抵押权人依受让人先前的承诺转让农地。