无法完工的拂拭：一个反身法的思考 ——有感于《可可西里》之后言
亓 光
让我从愤世者谈起。愤世者往往被人误解且显得孤独，但机缘巧合愤世者却常常深化着人类的思考。尽管有时愤世者的处境显得多半有些凄凉。莎翁记叙一个愤世者泰蒙的生活——他说：“（他要前往森林）在那里他将发现最凶恶的野兽也比人类更为宽厚。请听我说，你们诸位天神，毁灭城里城外的雅典人！让泰蒙的仇恨之心与日俱增，恨整个人类，不分上下阶层。”——所以他的墓碑只能留下： 我泰蒙睡在这里：生时人人讨厌； 走过去，尽你骂：但莫停留你的脚步！ 也许你读完本文你会发现，我们手中的法——这样一个无生命的东西、制度抑或工具——正是一个无语泰蒙。 荒芜的戈壁、残留的骨骸、贪婪残忍的偷猎者以及那个需要处罚时哈口热气就可以“抢钱”的章子。很少有人会说这样的场景有什么法。总归是不满者居多罢了！对于我们一直标榜的法律，不论是法律道德论者、法律科学论者与工具论者甚至那些敢于放下正义不谈高呼强制至上的纯粹法论者他们都会感到愤恨，也许只有懂得经济分析的人会投来一丝不屑，因为他们宣称这是一场博弈。但是这一切都解决不了最实际的问题——我们如何办？法律何去何从？ 其实，法律才是唯一的愤世者。 这不是唯心，也不是陷入迷茫，更不是所谓法的目的高于人的理智，这仅仅是一种完善法的追求。法律之所以是法律，因为它所依据的就是法律。让我们回顾一下上个世纪，在我看来对于法律的前进贡献最大者莫过于法社会学派。从韦伯与庞德们让人们第一次发现法律存在于社会之中而不是天上的神，同样他们也不依不饶的打击纯粹法学派的极端思想，社会中的法协调而稳健，他们高呼法律的理性从来不是实质而是形式。这种思想的勃发极大的缓释了人们对于法源的苦恼探索，法学基础理论的研究从崇尚形而上回归的最为客观的社会中，无疑这正是它的高屋建瓴之处。但仔细看去，正如马克思•韦伯在《论经济与社会中的法律》中所言“社会学家（笔者注：以及那些社会法学家）能够告诉和教给律师们如何从现象中做出决定”，但是他们无法告诉一个普通人法律为什么是这样而不是那样，举例说来，法律对于生态利益与社会经济利益的不调和为什么软弱无力？申言之，法律不简单为一个社会的现象！ 真正要解决有一个问题——法律是不是只有人类才能推进。之所以是推进而不是创造是因为笔者始终坚信法律的概念化是生态规则的具体化，人类的法律系统发达并不代表人类创造了法律，只能说人类推动法律完善作用更为实在迅猛；所以人类也绝不是唯一能够推动这种法律前进的动因。也许又有人要用不胜枚举的人类社会的事例来讽刺我，我毫不怀疑交易、商业乃至侵权、合同都是人类的法律，而且是唯一只有人类社会才具有的法律。但是，请不要忘记逻辑学告诉我们证明一个命题的真必须穷尽任何一种情况，也许用这部影片就可以归谬了——假如法律仅仅存在于人类，那么人类就是法律的唯一主体；但现实是今天的人类要开始保护“藏羚羊”了，立法者（还有法学家们）开始主张自然中心与自然物的主体设计了。这就是归谬出的矛盾。 法理学的演进与滥觞实际上建立在同时代的哲学思维的进步中。笔者以为，当代对法理革命影响最为深远的两次论战（或两对论战）一者是富勒与和哈特的论战，再者是卢曼与哈贝马斯之论战，其中前者更为贴近法律指导性更强，但后者的对法学理念思维变迁影响却超乎前者法律。在社会系统论与沟通行为理论交锋的过程中，对于法律，哈贝马斯已经将法律的视角引向了“生活世界”，不论是沟通语言、沟通行为乃至沟通权力，哈氏的影响在于将法律建立在单一社会系统的命题扩展到了更大的范围中（尽管其并没有超出人类）；而自我观察、自我调整、自我描述、自我构成和自我再生产，卢曼所涉及的社会系统理论的交界（function）点。应该看到在人类社会的层次外存在着人类依托的生活、发展来援俄的“社会系统”，由于人类不是唯一的生态主题，所以笔者认为我们的生活世界不等于人类社会，而我们借以自我存在的社会系统产生着更为丰富多样的系统规则，所以法律是自我关联的自创生系统，循环地自己生产自己。法律的发展是一种盲目的演进,即内在的变化、选择和维持等力量之间的“盲目的”相互作用。法律的发展也是法律与外界系统以及社会及其他社会子系统之间的共同进化。面对循环型社会的要求，如何解决法律环境与经济环境的冲突、如何解释法律自身的缺陷、如何条和部门法与部门法之间的协调，尤其是环境法的存在构建的合理性，自创生法律系统为之提供了一个可行的理论支持。法律系统尤其是环境法律系统对自己的现实建构来源于他自身的基本循环法律理念的法律学说、体现在保留、克服、增益、前进的自创生法律过程与循环型的法律秩序、完成于法律行为与法律规范构建。人类的作用是在于以整体人类社会系统的身份参与这一保留、克服、增益、前进的过程，这当然包括法律系统、经济系统、政治系统等等，这些系统是并存的，此消彼长的影响着互相并最终合并（combine）影响生活世界。 这种自创生的平衡，不同于哈贝马斯与卢曼，也不是像马尔库塞一样简单回避为批判，当然我需要借助于托依布纳自创生的系统理论这个名词与部分正确概念，但笔者的自创生法律系统观根本落脚于解释现象而不是创造理论，法律的现实不是创造一个又一个的制度与方法去体现他的举足轻重，其实它可以揭示一些社会现象、限制一些社会行为、鼓励一些社会现实、甚至为政治系统所利用或为经济系统提供保障，但他没有创造的能力。人们习惯于以横向截面的认识去评价某一系统是否有效或公平正义，这本是荒谬的，在笔者看来，但凡评价的东西应该是纵向历史的，系统的建立也正是纵深的，对于系统的评价与系统间的权衡不是实施者（人尤其是学说家与理论学者）的能力与职责，他所要做的就是判断系统的发展方向，并在保留、克服、增益、前进中充分包括法律系统在内的各系统所应体现影响的利益与需求。 如果将笔者的观点按照哈特的方法进行一下分层定级，笔者认为法律的层面应属于人类社会系统层次的第二级控制系统。这样一个地为至少表示，奢求法律的“完全作用”（正义、善良、公平、合理等理念亦在乎其中）是单向度的假说，为了做会双向度的人，我们的视角应该更大一些。 也许若干年来，人们对于法律的研习更多在于空洞的抽象中，这其实是合适的，因为我们所追求的法理学解决永远前进中的问题，法律作为控制系统，自有其控制的手段与工具能力，而这些控制的手段与工具能力毕竟是静止的因茨中将落后，不要慨叹经济学日新月异，高呼经济分析对于发的决定影响，其实法也在潜移默化的促变着其他系统（经济系统亦然）。法律作一个不同凡响的“愤世者”的优雅就在于它从不像泰蒙那样张扬，但他人坚守一个愤世者的特点在他看来： 法律平视整个社会：每时每刻都有人讨厌，或苛责、或假用； 走过去，尽你骂：但莫停留你的脚步！ 因此，对法学理论永远的热爱与追求或可谓仅仅是一个无法完工的拂拭。 (多谢审稿)[/color][/B][/B][/center][/center][/center]
