民事抗诉法律问题思考

董伟威 李为民

内容提要：司法实践中的民事抗诉活动给理论界提出了许多新的课题，也暴露出一些问题。本文从检察机关在民事抗诉中的身份、地位和民事抗诉的目的、原则、范围等方面展开研讨，以利于在民事抗诉的司法实践中正确处理好审判权、诉权、监督权三者间的关系，规范民事抗诉活动，并进一步完善抗诉机关参与民事诉讼的立法。 关键词:参与资格 发动再审 身份与地位 基本原则 抗诉范围 民诉立法 我国《宪法》第129条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。”《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”据此，检察机关作为我国的法律监督机关，其监督职能包括对人民法院的民事审判活动的监督。但检察机关以何种方式对民事审判活动实行监督？能否提起或参与民事诉讼？检察机关在民事诉讼中究竟处于何种法律地位？民事抗诉应遵循哪些原则？司法实践中应注意哪些问题？这些问题是自《民事诉讼法》施行以来我国诉讼法学界和司法实务界一直在讨论的课题，学者们意见不统一。本文拟就上述问题谈谈粗浅的认识，以求教于同仁。

一、检察机关参与民事诉讼的资格

对于检察机关能否提起或参与民事诉讼，学术界一直存在两种意见。第一种（少数）意见认为，检察机关有权提起或参与民事诉讼。其理由是，我国民事法律关系主体中的国有企业、国有控股企业和集体企业的民事活动会直接或间接地涉及国家和社会公共利益，当民事主体的民事权益受到侵犯或者发生纠纷，致使国有资产遭受损失或者社会公共利益受到损害，而该民事主体怠于通过诉讼主张权利时，检察机关即可以以提起或参与民事诉讼的方式，对该民事主体的民事行为实施监督。当然，检察机关没有必要也不可能对所有民事活动都实行监督，因此，其监督行为只须界定为“检察机关有权提起或参与民事诉讼”即可。第二种（多数）意见认为，检察机关不能提起或参与民事诉讼。其理由是当事人的民事权益受到侵犯或者发生争议时，是否向法院起诉，应由当事人自己决定，如果检察机关可以代表国家提起或参与民事诉讼，那么检察机关的法律地位难以确定，不好区分它在什么情况下行使诉讼当事人的权利，在什么情况下行使法律监督的权利。同时，如果明文规定检察机关直接参与民事诉讼活动，则容易使涉外民事纠纷的外方当事人对在中国打官司心存疑虑，不利于外国当事人在我国进行民事诉讼，不利于同国际接轨。 在民事诉讼法的立法过程中，立法机关采用了第二种意见，对检察机关提起民事诉讼或参与民事诉讼未作规定，因此，从现行的法律规定看，检察机关不能在普通程序的民事诉讼中代表特定的民事主体的利益提起或参与民事诉讼。笔者认为，立法者作出如此规定的主要理由有三条。其一，民事诉讼遵循“当事人处分原则”，这是民事诉讼的基本原则，当事人对是否提起民事诉讼有独立的处分权，检察机关提起民事诉讼有越俎代庖之嫌。其二，民事诉讼还遵循当事人诉讼地位平等的基本原则，法院在当事人之间居中裁判，形成了公正、平衡的“等腰三角形”审判模式，若检察机关参与诉讼，它是国家监督机关，既有权对审判活动实施监督，又有权对己方当事人的民事行为实施监督，还有权对对方当事人的民事行为实施监督，这就必然造成当事人诉讼地位的不平等，必然打破这种“等腰三角形”模式的平衡，失去公正性。民事诉讼离开了民事主体地位的平等原则和当事人处分原则，就不能称其为民事诉讼。其三，上述第一种意见以国有企业、国有控股企业的利益直接或间接地影响国家利益为由主张检察机关可以代表国家利益提起或参与民事诉讼，这种观点显然已经过时，它是过去计划经济时代的一种惯性思维。随着我国市场经济体制的确立，民事主体的性质和成份都发生了很大的变化，过去比较单一的全民所有制企业、集体所有制企业的经济成份已经发展成如今的多种所有制经济成份并存的格局。我国1999年宪法修正案第十四条将宪法第六条修改为“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度……”；修正案第十六条将宪法第十一条修改为“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”宪法赋予了我国多种所有制经济成分平等的法律地位，我国民事诉讼法将民事主体地位平等作为一项基本原则，因此，国有企业、国有控股企业在民事诉讼法中并不应享有什么特权。检察机关若以该理由提起或参与民事诉讼，无疑会助长某些特权，与法律的平等原则和公正原则相悖。 笔者虽然赞同检察机关不能代表特定的民事主体之利益提起或参与民事诉讼，但笔者不赞同上述第二种意见的分析理由。首先，关于诉权与监督权的行使问题，只要对检察机关在民事诉讼中的身分与地位给予合理的定位，明确其参与诉讼的目的与任务，合理规定其相应的诉讼权利与义务，完全能够使检察机关在提起和参与民事诉讼中正确处理好审判权、监督权和诉权的关系。其次，关于是否便于与国际接轨的问题，只要检察机关在提起或参与民事诉讼中不作为某特定民事主体之代表，不支持国有、国有控股企业在诉讼中享有特权，就不存在国外当事人在我国参与民事诉讼存有疑虑的问题。相反，在国外的司法制度中，检察机关参与民事诉讼的情形相当普遍。 笔者认为，在我国民事诉讼的立法中仍然存在漏洞，当独立于特定的民事主体利益之外的国家利益、社会公共利益和弱势群体利益（以下简称“公益”）遭受侵犯，而生效判决又予以确认时，由谁来主张权利？检察机关能否以“公益”代表的身份参与民事抗诉审判监督程序中的诉讼？其在诉讼中的身份与地位如何界定？诉讼权利义务如何划分等等。这些问题，是立法中亟待解决的问题。

二、民事抗诉与再审程序之发动

从现行的法律规定看，尽管检察机关不能在普通程序中代表特定的民事主体之利益以参与民事诉讼的方式对民事主体的民事行为实施监督，但这并不等于检察机关不对人民法院的民事审判活动进行法律监督。我国《民事诉讼法》不仅就检察机关对法院的民事审判活动实施监督的权利作了原则规定，而且对监督的程序、方式、范围作了较为明确的规定。《民事诉讼法》第185、186条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法定情形的，应当按照审判监督程序提起抗诉；人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。 审判监督程序是一种特殊的程序，它是对审判权实施监督和对法院生效的错误裁判进行纠正的补正程序。检察机关通过审判监督程序对人民法院生效的裁判提出抗诉，有利于保护当事人的诉讼权利和实体权利，对帮助人民法院及时纠正错误的民事裁判，规范审判行为，提高办案质量，促进廉政建设，防止司法腐败，无疑具有积极的作用。 近年来，民事诉讼法学界对检察机关能否作为再审程序的发动者进行了讨论。有观点认为检察机关不能作为再审程序的发动者。民事诉讼应尊重当事人的程序主体地位，只有当事人最有资格成为再审程序的启动主体①，再审程序属于民事诉讼程序的组成部分，应当适用当事人处分原则，只要当事人的再审申请符合法定条件，法院就有义务进行再审。既然法律已经规定了当事人直接申请再审的途径，那么检察抗诉监督，发动再审就没有必要了。② 笔者认为，上述观点值得商榷。首先它只强调了当事人的民事权利而忽视“公益”的存在，即只强调“个人本位”而忽视“社会本位”。其次，我国民事诉讼审判方式改革的发展方向，并不是绝对的“当事人主义”，我们既要吸取“当事人主义”中的精华，又要保留我国传统诉讼模式的有益部分，发展适合我国国情的“当事人主义”和“职权主义”相结合的诉讼模式。我国的民事诉讼法不仅设置了当事人申请再审的法律制度，而且还设置了检察机关依职权提起抗诉的民事检察监督制度和人民法院依职权提起再审的审判监督制度。再次，再审程序并非民事诉讼的必经程序，当事人申请再审，法院并不是必然受理。因此，检察机关依职权提起抗诉作为对法院审判活动的监督、对“公益”的保护和对法院过度限制当事人申请再审权利的补救程序，其设置是必要的。 还有观点认为，审判权的独立行使必然排斥外在监督和干预，检察机关对生效民事裁判实施法律监督，其实质就是以检察权对法院的审判权进行干预，结果使我国独立审判和两审终审制度形同虚设，故对民事审判活动实行法律监督只能局限于法官的个人违法行为，不应涉及到法官对案件所作的裁判；且检察机关提起抗诉，参与民事审判监督程序，必然有利于一方当事人，这将打破当事人之间诉讼地位完全平等的格局，违背了现代民事诉讼的基本规律——当事人平等抗辩原理。③ 我们认为，这种观点也值得商榷。审判独立是现代法治国家普遍承认和确立的基本原则，它指在国家权力结构中审判权只能由法院行使，审判权不受行政权、立法权干预，但这不是说对审判权的不当行使产生的错误裁判置之不理。由于难免有极少部分法官素质不够高，在民事审判中还有事实认定不清，证据采信不当的现象发生，关系案、人情案以及地方保护主义、部门保护主义仍不同程度地在审判实践中存在，现行民事立法亦存在一些漏洞。上述原因使得一部分民事裁判确实存在不公正的问题。目前，当事人申请再审的比例较高，而法院立案机构基于二审终审制及审判力量不足等多方面的原因对当事人的再审申请予以限制，致使一部分错误裁判不能及时有效地得到纠正。我国1990年民事诉讼法修订中之所以在审判监督程序一章中增加规定检察机关对生效裁判可以提出抗诉，其立法旨意就是要通过检察机关提起抗诉，对审判权滥用进行限制，对当事人的再审申请被法院过度限制予以补救，并督促法院纠正错误的生效裁判。检察机关向法院提起抗诉，并不必然造成改判。抗诉只是一种监督的机制，是否改判，则是由法院行使审判权决定，不能简单地说检察机关一提抗诉就是冲击法院独立审判权，就是干预法院审判。 我们主张检察机关可以对生效的民事判决提起抗诉而发动再审，但抗诉并不应必然导致再审，还应对抗诉是否符合再审的条件进行审查。我国《民诉法》规定检察机关对民事案件提起抗诉必然导致再审程序的发生，这种程序的设置是欠妥的。再审程序发生后，就必然对原生效判决中止执行，当事人的权利与义务关系又重新处于一种不稳定状态，这对交易秩序的稳定和社会秩序的稳定都是很不利的。尤其是审判实践中对抗诉的提起无制约机制，随意抗诉的现象还相当程度地存在。检察机关的抗诉是否符合抗诉的条件，监督权利是否滥用等问题都需要在进入再审程序前的得到解决。因此，应当在民事审判监督程序中设置对检察机关提起的民事抗诉进行审查的程序，防止那些不符合抗诉条件和滥用监督权的案件进入再审。 此外，检察机关对生效的民事裁判提起民事抗讼而发动再审程序在诉讼法理和审判实践中还带来一些理论问题需要深入探讨，如检察机关发动再审能否参与民事诉讼？如何有效避免检察机关的参与对独立审判、裁判权威造成冲击？如何贯彻诉讼当事人的平等原则？等等。

三、检察机关在民事抗诉再审中的身份与地位

检察机关提起抗诉而发动再审程序后，在民事审判监督程序中是何种身份、处于何种法律地位，理论界和司法实践中认识极不统一。 第一种观点认为，检察机关在民事审判监督程序中的身份是对审判活动的监督者，它的任务就是规范审判行为，促使人民法院及时依法纠正已生效的错误裁判，促进司法公正。监督的方式是对已生效的裁判和违法审判活动，向作出生效裁判的上级法院提起抗诉，提起抗诉即告监督任务的完成。该观点还认为，出庭的检察员宣读抗诉书后，不应参与正在进行的再审审判活动，不得参与再审的庭审调查和法庭辩论，其理由与前述检察机关不能以特定的民事主体参与普通民事诉讼的理由是相同的。 第二种观点认为，检察机关在民事抗诉活动中是监督者和参与者的双重身份，检察机关除依法提起抗诉外，还具有调查取证和参与法庭调查、法庭辩论的权利，对抗诉书认定的事实，主张的观点负有一定的举证责任，并在诉讼中忠于事实，居于当事人之间不偏不倚，从而使监督权与诉权的关系得以恰当的协调，因而形成一种法官、检察官和双方当事人的“平行四边形”关系。 上述观点均认同检察机关的监督者身份。不同之处在于后者认同检察机关在审判监督程序中的参与者身份，而前者不认同。笔者认为，检察机关在民事审判监督程序中的监督者身份是无庸置疑的，就参与者身份而言，上述观点是各有偏颇。第一种观点完全否认检察机关在民事抗诉再审程序中的参与身份，检察机关对其抗诉书认定的事实、主张的观点完全不负举证责任，抗诉理由是否成立则只能由申诉一方当事人在诉讼中去主张、举证和再审法院去确认。这样就会削弱检察官的工作责任心，抗诉审查就会流于形式，抗诉质量无法保证，使检察机关成为申诉一方当事人提起再审程序的工具，从而削弱检察机关的监督职能，甚至使检察抗诉违背立法宗旨而偏离方向。实践中的情形还远不仅于此，某些申诉人的申诉理由与检察机关的抗诉理由并不一定完全一致，一些当事人甚至与对方当事人恶意串通，造成国有资产流失或社会公共利益的损害，若法院裁判也出现错误，在这种情形下，检察机关若无保护“公益”的身份，不能参与民事抗诉诉讼活动，其监督权将显得苍白无力。第二种观点中的“平行四边形”的构想实际上是一种虚幻。首先是监督权与诉权之间的冲突难以克服，检察机关抗诉要求法院修正原生效的错误裁判，实际上是重新调整当事人之间的权利义务关系，在诉讼中必然造成一方当事人的权利增加，对方当事人的权利相应减少。检察机关在参与民事抗诉中一般都有明确的诉讼倾向，若检察机关参与法庭调查和法庭辩论，在诉讼中必然形成被申诉方与申诉方、抗诉机关的双向对抗和申诉一方与抗诉机关的“并肩战斗”。这种格局，显然与诉讼主体地位平等原则相冲突，有失公正。其次是监督权与审判权之间的关系不好协调。抗诉机关参与诉讼，一方面有明确的诉讼倾向，另一方面对裁判者实施监督，明显有凌驾于法院之上，操纵法院之嫌，有悖于独立审判原则。因此，绝对否认检察机关在审判监督程序中的参与身份和无限制地承认检察机关的参与身份都是不可取的。 我们主张检察机关在民事抗诉再审程序中是一种“监诉人”身份，即监督者和特殊的诉讼参与人的双重身份。所谓监督者身份，是指检察机关在民事审判监督诉讼中行使的是对审判活动的监督权，但监督的对象、范围及方式应当受到限制。所谓特殊的诉讼参与人身份，是要求对检察机关参与民事抗诉或对出席民事抗诉再审庭审的检察员参与诉讼的范围、条件、方式及诉讼权利、义务进行一定的限制。检察机关在审判监督程序中参与诉讼的目的不是代表一方当事人的利益，而是要证明其提起的抗诉符合抗诉条件，对生效裁判、原审审判活动监督的正确性；代表独立于双方当事人利益之外的“公益”，在诉讼中主张权利，承担举证责任，以适当的方式参与诉讼活动。因此，在检察机关参与民事抗诉的审判监督程序中，其诉讼的权利分两种情况。其一是在涉及“公益”的案件中，检察机关代表独立于当事人之外的“公益”行使参与权。其二是在不涉及“公益”的案件中，仅在对抗诉的审查阶段行使参与权。 需要说明的是，我国民事诉讼法的现行规定并没有对检察机关在审判监督程序中的特殊参与人身份予以确认，这也是立法中亟待解决的问题。 一般而言，民事主体的民事权利应由当事人自主主张，这是由民事诉讼的当事人处分原则所确定的，当事人有权在考虑诉讼成本、诉讼风险等因素后选择主张或者放弃自己的民事权利，抗诉机关无需要这种情况下，用国家意志干预当事人意志而越俎代庖。 但是，在当事人利益之外，还存在着另外一种利益，即“公益”。我国是一个以国有经济为主导的社会主义市场经济国家，国有企业、国有控股企业和集体所有制企业在民事主体中占有相当大的份额。承包经营、租赁经营、股份制经营是我国经济中重要的经营形式。企业所有权与经营权的分离，形成了国家利益与企业自身利益的可分离性，形成了企业利益与经营者利益的可分离性，也就是说经营者的利益不完全等同于国家利益和所有权人的利益，三者是可以分离的。此外，民事主体的自身利益与社会公共利益也是可分离的。近年来，不少企业为了自身的眼前利益，不惜牺牲国家利益，造成大量国有资产的流失。特别是在企业的破产、兼并、产权置换、企业的租赁经营等民事行为中，以及涉及环保、公共安全、消费者权益等社会公共利益和下岗职工、弱势群体利益的民事行为中，一些经营者短期利益观念和局部利益观念突出，有的甚至与他人恶意串通损害国家利益、社会公共利益和企业所有权人的利益。弱势群体利益也是不可忽视的一个方面。弱势群体是指在民事诉讼中因经济地位、社会地位、生理条件处于较低层次而在诉讼中处于不利地位的一个社会阶层，例如无法定代理人或监护人的无民事行为能力和限制民事行为能力人群、低于最低生活保障的老弱病残者群体、下岗和离退休职工群体、婚姻家庭案件中的妇女儿童群体，等等，因其在民事诉讼中常常因举证不能或其它原因而无力保护自己的合法权益。如果民事主体的民事权益受到侵犯或者发生争议，导致“公益”受到侵害，而该民事主体怠于行使权利，或者行使权利不顾“公益”甚至与他人恶意串通，故意损害“公益”，人民法院的生效裁判也忽视这一问题时，抗诉机关即可以在民事抗诉再审程序中以一定的方式参与诉讼，主张权利。 检察机关代表“公益”参与民事诉讼在国外的立法中是很普遍的。西方法学界认为，检察机关是最高法律秩序和道德的代表，是为保护社会公益服务的，它代表国家对牵涉到社会公益的民事案件进行干预。继法国十八世纪资产阶级革命胜利后，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，大多都规定了检察机关参于民事诉讼的条款，并逐步得到发展。随着资本主义经济关系趋于垄断化和国际化，国家干预民事诉讼的程度越来越深，民法的基本原则由“个体本位”向“社会本位”转化，“处分绝对权”的诉讼原则遭到很大程度的否定，在私法领域，国家干预民事活动日益加强。④ 在美国，检察官是政府一方的律师，检察机关隶属于司法部，美国总检察长对“涉及合众国利益”的案件追究民事责任，检察机关参与民事诉讼的内容和形式贯穿一个基本思想是检察机关的根本任务是维护国家利益。州检察长在所有涉及全州居民利益的法律事务方面，代表该州。⑤ 法国、德国各级检察机关派驻于各级法院内，但独立行使职权。在法国，检察机关提起民事诉讼的方式有两种，一是作为主当事人起诉，二是作为从当事人参加诉讼。法国新民事诉讼法第421条规定：“检察院得作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼。于法律规定之情形，检察院代表社会”⑥。第422条、第423条、第424条、第425条对抗诉机关作为主当事人、从当事人提起和参与民事诉讼的范围和方式作了具体规定。 在香港，律政司署是香港唯一行使检控职能的机构。律政司署下有五个科和一个专责事务小组，其中设有民事检察科，该科负责处理一切有关涉及香港政府的民事诉讼，并代表政府参与民事诉讼⑦。 澳门第五五/九二/M号法令第3章第2节第84条规定，澳门地区检察院具有如下职责：代表本地区、公钞局、市政厅、无行为能力人、不确定人及失踪人出庭公诉；参与破产、无偿还能力的诉讼程序以及所有涉及公共利益的程序与活动……⑧ 日本《检察厅法》（1983年12月2日法律第78号）规定，检察机关作为公益代表人进行其它法令规定的属于职权范围内的事务⑨。日本民法第7条、第10条、第13条、第25条、第26条、第40条、第75条、第76条、第744条、834条、第835条、第845条、第895条、第915条、第918条、第926条、第940条、第943条、第950条、第952条、第953条、第958条对检察机关的民事权利的范围作了具体规定，日本民事诉讼法第2条、第5条、第6条、第19条、第22条、第26条、第32条对检察机关在婚姻关系、收养关系、亲子关系等民事案件中的诉讼权利作了规定。 苏联和现在的俄罗斯的法律规定中检察机关参与民事诉讼的范围更广。苏联宪法规定，在民事诉讼方面，检察机关通过积极参与诉讼来完成它所承担的任务。《苏联和各加盟共和国民事诉讼细要》第29条和《苏联检察监督条例》第23条第4款规定，如果出于保护国家和社会的利益或者保护公民权利及法律保障的利益的需要，检察长有权提起民事诉讼，也有权在任何一个阶段参加民事诉讼。在抗诉审的审判监督程序中，参加案件审理的检察长可以向报告案件的当事人提出问题，以查清和进一步明确案件情况。俄罗斯宪法对俄罗斯联邦检察机关在民事诉讼中的法律地位予以了确认，检察长以国家公诉人身份支持公诉，并对法院的民事、刑事判决、裁定和决定提出异议⑩。《俄罗斯联邦检察法》第31条第3项规定，如果需要捍卫公民、社会和国家的合法权益时，检察长有权向法院提出意见，要求维护法律保护的利益，或参加审理的任何阶段。该法第32条规定，检察长有权向法院提起民事诉讼，并在法庭上支持民事诉讼，就整个民事案件的实体问题发表意见。 总之，无论是大陆法系国家的检察机关还是英美法系国家的检察机关，以及日本、港澳、苏联、俄罗斯的检察机关，它们均可在涉及国家重大利益和社会公共利益的民事诉讼中作为公益代表人参与民事诉讼。 关于检察机关在民事诉讼中的身份与地位，我国立法与国外部分国家立法的不同之处在于我国检察机关是国家监督机关，依法享有对审判权的监督权，检察机关在民事诉讼中的身份主要是监督者。俄罗斯、英国等国的检察机关也是国家监督机关。而部分国家（如美国）的立法中，检察机关则以“国家律师”的身份为主。尽管我国民事诉讼法的立法中尚未明确检察机关的“国家律师”的身份，但检察机关作为我国国家机关的组成部分，作为法律与正义的维护者，有义务对国家利益和社会公共利益予以保护。在刑事附带民事诉讼中，我国立法对检察机关的“公益”代表者的身份已有所体现。《刑诉法》第77条规定“国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”，这种情况下，检察机关既是国家的公诉机关，代表国家行使检察权，又是附带民事诉讼的原告，代表国家利益，集体利益行使诉权。 因此，结合我国的立法情况，借鉴国外的立法经验，在一定的条件下（“公益”遭受侵害时），规定检察机关在民事抗诉再审中的“监诉人”身份是必要的，使其能在证明其提出的抗诉符合法定的抗诉条件和代表“公益”主张相应的诉讼权利的范围内，承担相应的诉讼义务和举证责任，以适当的方式参与民事抗诉再审诉讼。 应当指出检察机关的“参与”，绝不能以某一方当事人的权利、义务的增减为诉讼目的，在庭审中，抗诉机关不能就“公益”以外的内容与当事人形成“对抗”或“联盟”，而应形成独立于各方当事人利益之外，以法院为中心，与各方当事人相互独立，共同参加诉讼的格局。一般情况下，抗诉机关并不“参与”民事再审诉讼，检察机关通过抗诉，发动再审程序，在人民法院对抗诉是否符合抗诉的条件审查阶段作必要的参与，监督权即履行完毕，无需参与再审诉讼，与当事人形成对抗。只有当“公益”受到损害时，抗诉机关方可以特殊的方式“参与”民事抗诉再审诉讼，证明“公益”被侵害的事实，进而代表“公益”主张诉讼权利，承担相应的诉讼义务。此外，还必须强调，抗诉机关在“参与”的同时，不得行使监督权。参与权与监督权应当分离。 四、民事抗诉的目的、原则 （一）民事抗诉的目的 目前，人们对检察机关提起民事抗诉的认识存在一个误区，认为检察机关对生效裁判提起抗诉的目的就是要纠正原裁判错误的内容，重新分配当事人之间的权利义务关系。基于这种认识，一些检察机关在抗诉中通常将申诉一方当事人的申诉理由和证据材料作为主要的抗诉理由及依据，有的甚至简单成为申诉一方当事人的传言人或者成为其申请再审的立案工具，从分析司法实践中大量抗诉案件的抗诉书的内容和当事人的申诉状内容，就不难得出该结论。相反，司法实践中很少发现有独立于申诉一方当事利益之外的“公益”内容的抗诉书的例证。从检察机关统一制定的抗诉书的格式中只有申诉人的名称，而无其它当事人的名称也可证明这一点。这样很容易让人认为检察机关在民事审判监督程序中直接参与诉讼，会造成当事人诉讼地位不平等，有失公正。这种情形与检察机关作为“公益”的代表者的身份是极不相称的，司法实践中的这种局面应当得到有效的扭转。 应当承认，人民法院受理抗诉后，对确有错误的生效裁判依照审判监督程序进行再审，改判，不可避免地会造成当事人之间的权利义务的变化和调整。然而，当事人之间的权利义务的变化是否有利于某一方当事人，即当事人的胜诉与败诉并不是抗诉机关抗诉所应当追求的目的，也不是衡量抗诉成败的标准，抗诉机关也没有关心某一方当事人权利义务增减的职责。理由是抗诉机关不是裁判者，也不是某一方当事人利益的代表，检察机关提起抗诉，参与民事抗诉再审诉讼的目的，其一是证明抗诉机关对原审的民事审判活动通过提起抗诉而实施监督的正确性，即证明抗诉符合法定的情形；其二是代表独立于当事人利益之外的“公益”，主张诉讼权利，承担诉讼义务。对原审审判活动的有效监督和对“公益”的维护，才是抗诉机关参与诉讼的真正目的和价值取向。 （二）民事抗诉的主要原则 民事抗诉的原则是指在民事抗诉程序中法院的审判活动、抗诉机关的抗诉活动和当事人的诉讼行为应当遵循的规则。它是正确处理监督权与审判权、监督权与诉权之间关系的依据，对于分析和处理司法实践中遇到的具体问题具有十分重要的意义和作用。民事抗诉的主要原则有审判权主导原则、当事人处分原则，“公益”原则和当事人诉讼地位平等原则， 1、审判权主导原则 审判独立是现代法制的基石。我国宪法规定，人民法院独立行使审判权。在诉讼中只有法官才有权依据事实，适用法律作出裁判，法官的独立审判不应受到非法干预。对审判权的监督必须严格依法进行，应当正确处理审判权与监督权之间的关系。审判活动中，审判权是居主导地位的。监督权是对审判权滥用的制衡，是为了促使人民法院正确行使审判权。监督审判权滥用绝不能妨碍审判权的正确行使。审判活动中，抗诉机关在民事审判监督程序中的诉权与监督权应当分离，抗诉机关“参与”诉讼的同时，不得行使监督权，否则诉讼程序本身就缺乏公正，对审判的独立性、公正性构成威胁。因此, 审判权主导原则实际上是指抗诉机关在民事诉讼中的参与权与监督权相分离,故又称“参与权与监督权相分离原则”。司法实践中贯彻该项基本原则应注意坚持以下观点： ①坚持 “事后监督”的观点 检察机关提起抗诉，是对原审审判活动的监督，再审程序发动后，参与诉讼的检察人员必须服从于处主导地位的审判权，不允许对正当进行的诉讼活动，提出监督意见和发表评论意见，即诉权与监督权相分离。学术界曾对检察机关对民事审判活动的监督是实行“同步”监督，还是实行“事后监督”的问题进行过讨论，其结果是“同步监督”的观点受到了绝大多数学者的摒弃。《民诉法》之所以将民事抗诉规定在审判监督程序中，就是鉴于“事后监督”的原则。民事抗诉进入再审程序后，若对正在进行的再审诉讼活动实施监督，则就又回到“同步监督”的错误观点上去了，是不可取的。 ②坚持依法监督的观点 检察机关提起抗诉，是检察机关对原审法院审判活动的监督，不应理解为参与诉讼的检察人员对再审审判活动或对再审审判人员的监督。任何监督意见都应当由检察机关形成决议后，依法定程序和法定形式向人民法院提出。检察机关对外所表现出来的监督行为，会产生相应的社会后果，决不可随意提出，必须要有法律依据。 ③坚持维护生效裁判既判力的观点 判决生效后，具有权威性、稳定性。检察机关在提起民事抗诉时，应当严格把握提起抗诉的条件。放宽抗诉条件会导致抗诉权的滥用，从而破坏终审裁判的稳定性，破坏社会交易秩序的稳定性，冲击审判权的主导地位，维护生效裁判终审权。因为依据我国现行民事诉讼法的规定，抗诉必然引起再审程序的发动和生效裁判的中止执行，无论原裁判是否正确，再审是否改判，抗诉都将对原生效裁判的执行产生重大影响，使终审裁判处于不稳定的状态。故司法实践中应严格把握抗诉条件，有效维护生效裁判的权威性、稳定性。 2、当事人处分原则 当事人处分原则，是我国民事诉讼的基本原则之一，民事抗诉中也应当遵循。在民事抗诉程序中，如果抗诉机关的抗诉书内容没有涉及“公益”问题，则当事人的处分权与普通的民事诉讼一样，可以放弃，也可申诉、申请再审、自行和解、适用调解等。但当抗诉机关的抗诉内容涉及“公益”时，则当事人处分自己的权利必须以不损害“公益”为前提，当事人处分自己的权利，需受到抗诉机关参与权的限制，只有当抗诉机关对当事人的处分权得认可时，方为有效。 3、当事人诉讼地位平等原则 当事人在民事抗诉中诉讼地位平等，平等地享有诉讼权利，平等地承担诉讼义务，这是民事诉讼的基本原则，是诉讼公正的基本要求。检察机关无论是以监督者的身份提起抗诉，还是以“特殊的诉讼参与人”身份参与诉讼都不能动摇此项基本原则。 特别应当强调的是，抗诉机关“参与”民事抗诉再审诉讼时，在不涉及“公益”的民事抗诉中，只需发动再审程序，对证明其监督原审诉讼活动而提起抗诉符合法定的情形的证据作必要的说明，不能代表某一方当事人的利益与对方当事人发生对抗，在涉及“公益”的民事抗诉再审中还应当以“公益”代表的身份与各方当事人处于同等的诉讼地位，形成一个以裁判者（法院）为顶点的等腰多边形的诉讼格局。 4、“公益”原则 检察机关对生效的民事裁判提起抗诉是其行使监督权的一个重要方式，但不是唯一方式。民事诉讼并不仅仅只是当事人之间的权利义务争议。如前所述，独立于当事人自身利益之外的，还有“公益”存在，如果因当事人自身的原因或者法院的过错致使裁判结果损害了“公益”，而相应的当事人怠于主张权利或不正确行使权利或无力行使权利时，抗诉机关则作为“公益”的守护神，不仅有权在民事诉讼中提起抗诉，而且有权以一定的方式参与民事抗诉再审诉讼，主张权利，维护“公益”。维护“公益”，是民事抗诉诉讼中的重要原则。保护弱势群体利益是“公益”原则的具体体现。尊老爱幼、同情弱者不仅是我国传统文化所崇尚的道德，也是社会正义的体现，应作为法律的价值取向，当弱势群体的合法权益受到侵害时，检察机关应当作为社会“公益”的代表人，为维护不特定的处弱势地位当事人的正当权益，针对不公正的生效裁判，提起抗诉，主张权利。⒒ 五、民事抗诉的范围与条件 关于民事抗诉的范围，民事诉讼法规定的比较原则，对抗诉的范围是及于法院在民事诉讼中所有的生效判决、裁定，还是某些程序中的生效裁判规定的不明确，法检两家认识不一。检察机关主张，抗诉的范围应当包括法院在民事诉讼中所作出的所有生效判决、裁定。法院则主张只是部分，执行中的裁定、先予执行裁定、财产保全裁定、破产程序中的裁定等不在抗诉范围之列，最高法院对此作出了相应的司法解释。以杨立新为代表的部分学者，从注重法条文义解释的角度，认同检察机关的观点，以李浩为代表的部分学者从侧重法条体系解释的角度认同法院的观点。 笔者认为，确定民事抗诉的范围和条件，除应对法条的文义解释和体系解释加以认真分析外，更重要的是要根据检察机关监督的对象、抗诉的目的、基本原则等来分析、确定。民事抗诉中的检察监督权是对审判权滥用的制约，民事抗诉的目的在于对原审法院的审判活动实施监督和代表“公益”行使诉权。 首先，从监督对象的角度看，法院在民事诉讼中的一切活动，包括审判人员的审判行为是否合法？原审法院的审判程序是否合法？证据运用的原则是否正确？适用法律是否正确？（上述四个方面是《民诉法》第185条规定的，抗诉机关提起抗诉的四种法定情形）审判活动是否违害了“公益”？等等，都属监督之对象。因法院的上述活动违法而导致裁判不公正的，则属于符合抗诉范围的条件之一。 其次，民事抗诉遵循“事后监督原则”，这决定了民事抗诉受时间和程序的双重限制，只有待案件终审完毕、裁判生效后方可提出抗诉，进入再审程序，通过审判监督程序这一救济程序来还当事人以程序公正和实体公正。因此，已经生效的一、二审裁定、判决，是符合抗诉范围的条件之二。对于依特别程序作出的判决裁定，不发生再审的问题。 再次，从民事抗诉的处分原则来看，对于不涉及公益的案件，必须是当事人在一定期限内向法院提出再审申请的案件方可抗诉，当事人在期限内不申请再审，应视为放弃再审申请，则不属抗诉之范围之列；因当事人放弃诉权而导致诉讼终结的案件，说明当事人对自己的诉权已作处分，例如作出裁判后，当事人均未上诉的，或上诉后又撤诉的，表明当事人对自己的诉权已放弃，也不属抗诉之列。《民诉法》规定当事人申请再审的期限为二年，是基于交易秩序稳定的需要。检察机关以“公益”的代表身份提起的抗诉，也应以两年为限，超过两年，也应视为放弃诉权。当然，两年内出现时效的中断或中止的情形则应参照诉讼时效的中断和中止办理。因此，当事人未因放弃诉权而中止诉讼和在二年内未放弃申请再审的诉权或者检察机关在二年内以“公益”代表身份提起抗诉是符合民事抗诉范围的条件之三。 最后，从审判权主导原则看，对于不涉及“公益”的案件，当事人应在二年内向法院申请再审，而不应直接向检察机关申诉，只有当当事人向法院申请再审，法院不予受理或被驳回时检察机关方可受理申诉，提起抗诉，法院已经受理申诉或者决定再审的案件，说明法院已经起动法院系统的内部监督机制，通过审判监督程序主动对原判的审判活动实行监督，纠正错误，检察机关的外部监督已显得没有必要。检察机关可待法院对申诉案件或再审案件处理的结果决定是否抗诉。因此，法院不予受理当事人的再审申请或受理后驳回其再审申请（涉及“公益”的案件除外）是符合抗诉范围的条件之四。 上述四个条件，是检察机关提起民事抗诉的必要条件，所有符合上述四个条件的民事案件就构成了民事抗诉案件的范围。 此外，对于不涉及公益的案件，检察机关能否以新的证据提起抗诉？我们认为，检察机关监督的对象是原审的审判活动，而新的证据，则是原审审判活动的以外的内容，当然不能以此作为抗诉的理由。我国《民诉法》仅对当事人可以新的证据申请再审作了规定，未规定检察机关可以新的证据提起抗诉，即检察机关以新的证据提起抗诉无法律依据。况且，抗诉机关不能作为一方当事人的代表，抗诉机关无权就新的证据举证。由于我国《民诉法》尚未确定举证时效原则，当事人仍可以新的证据申请再审，这是我国民事诉讼立法中的一个欠缺。对于是否将以原审的证据为限作为检察机关抗诉的必要条件存在不同的认识，第一种意见认为，是否系新的证据，需再审质证，审查后方可确定，因此，对于这种情况，法院可以以抗诉理由不成立而予以驳回，不需规定在抗诉的条件之内。另一种意见认为，将此项条件规定在抗诉的条件之内，可以增强检察机关对证据审查的力度，减少讼累。笔者倾向于第一种意见，待我国《民诉法》确定举证时效原则后，方可将此项内容作为符合民事抗诉范围的限制条件。 近几年的司法实践中，因民事案件的抗诉条件控制不严导致抗诉案件数量偏多，以湖北省高院受理的申诉案件和抗诉案件为例，2000年度，该院受理的民事、经济申诉案件944件，进入再审程序的316件，进入再审程序的案件中抗诉案件占60.13%。而该院同期受理的二审民事、经济案件为945件，申诉案件与二审案件的数量持平。尽管该院大力加强了审监队伍力量，成立了两个审监庭,但力量与任务仍然严重不相适应。此外，一些当事人通过抗诉，逃避执行，逃交诉讼费的现象普遍存在。当事人通过抗诉而逃避执行的案例更是数不胜数。大量抗诉案件进入再审，对二审终审制、生效判决的执行、法院的审判权威和社会交易秩序的稳定性带来了冲击，也一定程度地造成了司法资源的浪费。为此，在抗诉范围的问题上，司法实践中应当严格控制抗诉条件，缩小抗诉范围，提高抗诉的准确性，减少诉累，提高司法效益。 六、立法建议 我国抗诉机关参与民事诉讼的立法还很不完善，《民事诉讼法》现有的规定过于抽象，缺乏系统性和可操作性，法检两家的司法解释对有关问题的规定又不尽一致，加之抗诉机关参与民事诉讼的司法实践已大大超前于理论界和立法，造成了司法实践中民事抗诉诉讼活动的不规范状态，迫切需要完善有关法律规定，以规范抗诉机关参与民事诉讼的行为，就本文所涉及的问题，笔者提出如下立法建议： （一）赋予抗诉机关在民事审判监督程序中的“监诉人”身份，使其能有效地对原审审判活动行使监督权和在一定的条件下代表“公益”参与民事抗诉的诉讼活动。 （二）修改《民诉法》中人民法院对检察机关提起的民事抗诉应当再审的规定，设置人民法院对检察机关提起的民事抗诉进行审查的程序。 （三）明确规定民事抗诉的基本原则，特别强调“参与权与监督权相分离原则”和“当事人诉讼地位平等原则”，以利于抗诉机关在民事抗诉诉讼中正确处理好审判权、监督权和诉权的关系，规范民事抗诉诉讼活动。 （四）明确规定民事抗诉的条件和范围，以利于合理配置和使用司法资源，提高民事抗诉的准确性。 （五）界定抗诉机关在民事抗诉中不同情形下的诉讼权利和举证责任。 参考文献 ①《中国法学会诉讼法学研究会1999年年会综述》，《中国法学》2000年第1期第157页。 ②景汉朝、卢子娟《论民事审判监督程序之重构》，《法学研究》1999年第1期第35页。 ③黄松有《对现行民事检察监督制度的法理思考》，《人民法院报》2000年5月9日。 ④程荣斌主编《检察制度的理论和实践》中国人民大学出版社1990年5月第1版第221—222页。 ⑤肖扬主编《当代司法体制》中国政法大学出版社第8页。 ⑥罗结珍译《法国新民事诉讼法典》中国法制出版社1999年10月第1版第85页。 ⑦赵秉志主编《香港法律制度》中国人民公安大学出版社1997年1月第1版第659页。 ⑧肖扬主编《当代司法体制》中国政法大学出版社第9页 ⑨（日）伊藤荣树著，徐兰初、林青译《日本检察厅法逐条解释》中国检察出版社1990年12月出第一版第29—31页。 ⑩刘向文、宋雅芳著《俄罗斯联邦宪法制度》1999年8月版法律出版社。 ⒒廖永安、何文燕《民事抗诉程序若干问题研究》《法学评论》2000年第2期。 此文载于《审判监督指导与研究》2002年第1卷，获全国法院审判监督改革论文一等奖 联 系 人：董伟威 李为民 作者单位：湖北省高级人民法院