作者：侯佳儒，法学博士，教授，博士生导师，中国政法大学绿色发展战略研究院院长。
原文载于《法学论坛》2017年第3期。为方便编辑，相关注释已省略。
摘要：损害的赔偿、移转和预防是当代损害赔偿法律体系的三个核心内容。传统损害赔偿法主要在私法领域，并且以侵权责任法为集中体现；但在当代，公法也越来越多介入损害赔偿领域。如何填补和预防生态环境损害，是整个法律体系的任务。对生态环境损害立法，应树立“损害赔偿体系”的大观念。生态环境损害制度设计，应置于“损害赔偿体系”的框架下进行研究，具有全盘视野、进行整体布局、全面齐头推进。强调树立“生态环境损害赔偿体系”概念，全面解决生态环境损害的赔偿、移转和预防制度设计，在当前情况下，可以最大限度避免矫枉过正，加大污染者负担，造成另一种形式的“不正义”。
关键词：生态环境损害；环境侵权；预防原则；损害赔偿；损害赔偿移转
一、问题提出
构建生态损害赔偿法体系，应关注生态环境损害的赔偿、移转与预防问题，理由主要有三：
第一，这是当代各国损害赔偿立法与研究普遍关注的重要课题。天灾人祸，在所难免，如何预防和填补因此所生之损害，一直是法律调整的一项重要任务。传统的损害赔偿法，主要涉及人身、财产伤害，制度设计旨在赔偿或曰“填补”损害；但进入现代社会“危机四伏、充满损害”，“工业灾害、交通事故、公害”层出不穷，如此社会现实使得损害的赔偿、分散和预防，成为各国损害赔偿法亟待解决的迫切任务。传统的损害赔偿法主要在私法领域，并且以侵权责任法为集中体现；但在当代，公法也越来越多介入损害赔偿领域，损害赔偿在私法体系与公法体系之间的移转、尤其是环境损害赔偿中的移转问题，日益引起域外学者关注。我国目前正在制定民法典，研究环境损害的赔偿、移转与预防问题，不但能解决环境侵权责任法自身的理论困惑，也能为整体的侵权责任法甚至整个民法的理念、制度更新，提供鲜活资源和可借鉴的经验。
第二，目前我国环境事故高发、风险防范形势严峻。大量环境事故的背后，不仅对公民的人身、财产安全构成威胁，也对环境造成巨大损害。但我国目前环境损害赔偿立法明显滞后，现行法主要对环境事故中的人身、财产损害提供救济渠道，对于生态环境损害，法律救济远远不足。如何预防、填补与分散环境损害风险，这是我国环境立法目前亟待解决的紧迫问题。
第三，2015年12月中办与国务院联合印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（下文简称《试点方案》），表明在生态损害赔偿立法领域，又是实践先行而理论滞后，一方面这表明生态环境损害赔偿立法确实具有现实的紧迫性，但另一方面，缺乏足够理论支撑，相应立法有可能缺乏对环境损害赔偿问题的全局性把握，“头疼医头、脚疼医脚”。正如后文表明，世界各国的环境损害赔偿立法乃是一系统工程，因此亟需树立“生态环境损害赔偿体系”的整体概念，具体损害责任分担制度如何设计都应置于“损害赔偿体系”的整体框架下进行。基于此种现实，理论研究须疾步赶上。
这里还要对两个概念的使用做出说明：一是“生态环境损害”，本文援用《试点方案》的定义，“是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及上述要素构成的生态系统功能的退化。”二是“损害赔偿”，本文不试图对其进行抽象定义，只是将其在“生态环境损害填补”、“生态环境损害责任承担”的涵义上予以把握，虽然其主要责任形式表现为“金钱赔偿”。这种用法符合近现代以来的大陆法系国家“损害赔偿”的用语习惯，也符合《试点方案》对该概念的用法。
二、生态环境损害的赔偿
（一）侵权责任法与生态环境损害赔偿
环境侵权责任法所赔偿的“损害”，是受害人因环境污染、生态破坏所遭受的“人身、财产损害”（符合精神损害赔偿标准的，也包括精神损害），而不包括本文中的“生态环境损害”：
第一，环境侵权责任法系侵权责任法的特别法。传统民法理论把侵权视为债的发生原因之一，强调侵权责任法归属于债法，把侵权责任法的解释落在侵权加害人与受害人二者之间的“债权—债务关系”上予以考察，关注焦点仍在于保障赔偿权利人有权请求赔偿义务人给予损害赔偿，环境侵权责任法的视野仍然局限于环境侵权肇事方与受害人之间的损害填补问题，而不及于环境系统的自身损害。
第二，作为侵权责任承担形式的“恢复原状”，并不是恢复环境的原状，而是恢复受害人受损财产的原状，不能将其简单等同于“修复环境”。在实践中，恢复环境原状往往是一种行政制裁手段，而非受害人直接享有的权利。
第三，通过侵权责任法对环境系统的损害进行修复、恢复，缺乏可行性。现代社会环境损害极其巨大，影响深远，样态繁复，这种环境损害的修复需要强有力的资金支持、技术支持、人力支持和管理支持，往往耗时经年累月，这无法通过调整私人之间关系的环境侵权责任法得到解决。也正因如此，生态环境系统的“修复责任”，实践中多以金钱赔偿为替代责任形式。
（二）环境公益诉讼与生态环境损害赔偿
我国《民事诉讼法》第五十五条、《环境保护法》第五十八条等法律规定，法律规定的机关和有关组织可以对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼。为推动环境民事公益诉讼案件审理，最高院发布了《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《公益诉讼解释》），于2015年1月7日起施行。环境公益诉讼其初衷和根本目的就在于为生态环境损害之预防与赔偿建立诉讼渠道。在目前立法体系下，环境公益民事诉讼被寄望，也应成为提起生态环境损害赔偿之诉的重要载体。但由于相应立法及理论仍不完善，如何通过公益诉讼制度解决生态环境损害赔偿问题，尚存有诸多疑点和难题：
首先应明确，不能将生态环境损害赔偿之诉等同于环境侵权损害赔偿之诉，因为环境民事公益诉讼不同于环境侵权诉讼，环境侵权诉讼标的不包括“生态环境公共利益”，生态环境损害赔偿诉讼不针对环境侵权诉讼保护的“人身、财产利益”。虽然同一环境污染行为或生态破坏行为可能既造成“人身、财产损害”，又造成“生态环境损害”，但目前立法实际上针对“人身、财产损害”和“生态环境损害”采取了双行道的模式，前者系环境侵权诉讼救济对象，后者属于环境公益诉讼受案范围。显然，不能将生态环境损害赔偿之诉与环境侵权损害赔偿之诉混同，对这一点，在目前情况下如何强调都不为过。
其次，关于生态环境损害赔偿诉讼的受案范围，笔者认为应该通过法律明文列举的方式予以类型化的规定。生态环境损害赔偿诉讼是环境公益诉讼，而对环境公益诉讼适用对象的立法表达，应采取类型化、法定化的思路，尽量避免抽象定义。所谓“类型化”，即是要通过总结立法、司法实践的经验，开展调研，对我国环保领域真正需要采取公益诉讼进行救济的事项逐一明确，类型化处理，避免泛泛而论；所谓“法定化”，就是要求对环境公益诉讼的外延，应由国家立法机关通过法律形式予以明确列举和规定。
第三，对于生态环境损害赔偿责任的承担方式，《试点方案》第2条第2款确立的生态环境损害责任承担原则，可以总结为“损害修复优先，货币赔偿替补”。这一规定，与最高人民法院颁布的《公益诉讼解释》第18条、第19条和第20条不同，后一文件将环境民事公益诉讼案件被告责任承担方式的选择权授予了原告和法官。笔者认为，生态环境损害赔偿的责任具体承担方式，应交由原告一方或法院去选择，而不应由法律通过强制性规范予以规定，即采纳《公益诉讼解释》的思路，而不是《试点方案》提出的方案。最简单的解释，就是环境修复问题过于复杂，具有地域性、时限性、行业性又往往依赖于特殊的情境，与立法者相比，当事人、案件审理法官更了解具体的情形，因此更适于作出如何填补生态环境损害的决策；由于生态环境损害之诉具有“公益性”，因此原告和法官会比被告更适于决定何种责任方式更有利于填补生态环境损害。公法上的生态环境损害制度，各国立法上主要包括社会保障、社会保险、公共基金等形式的公共赔偿制度。对这些制度形式的基本介绍，学界已有诸多成果，下文还会涉及，此处不再重复。
三、生态环境损害赔偿的移转
（一）损害赔偿在私法与公法之间的移转
传统侵权法核心目标在于衡平个人自由与他人权益保障，故奉过错责任为圭臬，“过错责任将道德哲学中对一个自由的人的要求转入侵权责任法中，保障了道德律令在侵权责任法中的实施。任何一个具有理性的人，必须就其未尽到理性人主观上应尽的注意义务所造成的损害承担赔偿责任。因此，在社会交往中，每个行为人承担了‘不慎’致他人损害所引起的赔偿责任的风险。”
但顺应风险社会的到来，侵权责任法发生重大转向，其立法目的不再强调对肇事行为的否定、道义谴责，而是从风险分配和损害填补的角度出发，要求合法的行为人在特定情景下亦应承担危险责任，也表述为无过错责任、严格责任。美国学者卡拉布雷西提出，应将侵权责任法首要功能锚定在减少事故数量、减少事故成本，而不是为受害者提供损害赔偿机制，在《事故的成本》一书中他明确提出：事故法的首要目标是公平，其次是降低事故成本，而如何降低事故成本又和公平问题息息相关。这些理论促发社会实践生变，“现代侵权责任法面临比传统侵权责任法更为艰巨的任务，它必须给一个高度分工、充斥各种危险活动的社会提供一个高效可行并且令人信服的赔偿机制”，“如何从成本和收益的角度来分散风险和各种损害”，成为各国立法普遍关注的重点。
针对人身、财产损害的“损害赔偿体系”，按照王泽鉴先生的总结，现代损害赔偿法形成的是三阶层补偿损害体制，即侵权行为法制度、无过失补偿制度和社会安全保障三重损害补偿体系。荷兰学者威廉·范博姆、米夏埃尔·富尔于《在私法体系与公法体系之间的赔偿转移》一书中，对当代欧陆各国人身、财产损害之赔偿、分担与移转法律途径，给了更为详细和清晰的解释，具体如下图1：
图1 欧陆国家人身、财产损害赔偿分担与移转法律途径
以受害人作为参考，其所遭受损失当无法律依据，应自担其责，是为自己责任的私法原则；符合侵权责任构成要件，则可以依据侵权责任法向加害人求偿。此外，私法提供了第一方保险合同和普通民事合同制度，与相对人基于意思自治原则，通过交易移转风险。此外，在公法上尚有包括社会保障、社会保险、公共基金等形式的公共赔偿制度。在法律施加强制性规定的情况下，第一方保险和第三方保险也可能成为公法上的制度，用于分散和移转受害人遭受的损害。
（二）生态环境损害赔偿立法应重视赔偿移转问题
与传统人身、财产损害相比，生态环境损害填补更应注重公法的作用，更应强调损害赔偿的整体性、全局性安排，应特别注重生态环境损害赔偿的分担与移转制度设计。这是因为，与传统人身、财产损害赔偿相比，生态环境损害赔偿具有特殊性：
第一，因污染环境或破坏生态可能造成巨大损害，常常遍及广阔地理空间、历时弥久，可能以各种途径、多种渠道和不同方式影响几代人，因此单纯的私法救济往往无以弥补损失。现实中，一家资产不足百万的小型企业，造成的污染治理成本可能达数千万；一艘载有数百万价值货物的邮轮，其污染海洋的治理成本可能达数亿美元。而且，这些环境事故的发生，往往具有偶然性、盖然性。为此，依靠传统私法赔偿对于污染治理往往于事无补，为应对这些突发环境事故，需要通过公法建立更大的污染治理资金“蓄水池”，需要全面建立“损害赔偿体系”，将环境风险予以分散和分担，才能充分、有效赔偿环境损害。
第二，基于环境污染行为的复杂性，生态环境损害应通过分散与分担机制解决。环境污染的结果是“坏的”，但污染环境行为本身却不一定是“恶的”；环境污染的结果是应极力避免的，但污染环境行为本身却可能是不可避免的，甚至为现代社会所必须、是文明发展所必须容忍的。基于污染自身的这种属性，法律对其规制有别于传统。日本民法学者平井宜雄总结，“自罗马法以来，历史上这种概念构成不法行为（侵权行为）原型delictum的核心，但是，现代侵权行为的大部分，已不是这种意义上的‘不法’行为，而是从那些由于其有用性、便携性，社会不得不允许存在的行为（例如，医疗行为，交通工具的运营）中统计出来的不可避免地要发生的权利侵害行为。”污染行业正是这样一种在统计学意义上“不可避免地要发生权利侵害”的行业，环境污染企业往往涉及高科技背景，污染行为之发生在现有科学技术上具有盖然性，这导致环境侵权责任承担更多适用无过错责任或曰危险责任原则，借用德国学者福克斯说法，“责任人的责任仅仅取决于，在造成损害的事件中由责任人掌握的危险是否变成了现实。”在这种条件下，“意外的损失都要通过损失分担制度得以弥补，借此实现社会的公平正义”，如果巨额生态环境损害不能通过法律机制分散与分担的风险，按照传统法全然由污染者赔偿，会使许多企业陷入财政危机，抑制商业活力，阻碍经济发展，其最终的经济成本和社会成本还是将由消费者承担。这种缺乏生态环境损害分散与分担机制的法律制度，对许多企业来说就是“不正义”的。
第三，对企业提起生态环境损害赔偿之诉，面临诸多法律技术难题，诉讼成本巨大，实践中往往耗时耗力，常常不得其功。美国学者劳伦斯·G·塞图总结，凡环境侵权诉讼必然全部或者部分具备如下典型性特征：“环境诉讼很难建立一般性的因果关系链条，也很难把某一特定被告的某一行为与某一原告的损害联系起来；同时还难于计算潜在的、可能承担法律责任的被告数目；并且还难于确定是否应对被告归责，即使应该归责，而这些往往导致多重诉讼，这些诉讼对法院是极大负担，会产生巨额交易成本，包括数额巨大的诉讼费用……”面对这么多理论困境和实践障碍，生态环境损害赔偿诉讼虽非“不可能任务”，但其难度也可想而知。在我国的政治、经济和社会背景下，对于大规模的环境侵权诉讼案件而言，其诉讼过程之困难，就远远不仅限于这些法律技术困难。
（三）未来的课题
如何填补和预防损害，世界各国的立法都不再限于私法视野，已经拓展至公法领域，成为整个法律体系的任务。因此，对于我国生态环境损害赔偿立法的研究，亟待树立整体的“损害赔偿体系”（compensation systems for damage）大观念。具体每一项生态环境损害制度的设计，都应置于“损害赔偿体系”的框架下进行研究，须具有全盘视野、整体布局、全面推进，借用王泽鉴先生的说法，“不仅应该综合通盘研究各种填补制度始能得其全貌”，“并应该参照社会、政治、经济之发展状态，彻底检讨各项损害填补制度所应负担之功能，以决定何种损害事故，应该由何种制度加以规范，最为恰当”。
目前我国社会保险制度不健全，也未全面建立实质意义上的环境责任保险制度。在这种情况下，《试点方案》的推出，虽然对完善我国生态环境损害赔偿体系具有重要意义，但也应强调树立“生态环境损害赔偿体系”的整体概念，全面观照生态环境损害的赔偿、移转和预防的大制度框架，这样才可以最大限度避免矫枉过正，不会过分加大污染者负担，不会因此造成另一种形式的“不正义”。理论研究亟需深入各种生态环境损害赔偿的替代性、辅助性制度领域，这样才能为法律实践提供有力支撑。
还要看到，将损害赔偿从私法向公法移转，国外学界对其价值和合理性，是有很大争议的。最大的反对声音来自传统私法领域，许多学者认为公法上损害赔偿制度的兴起已然威胁侵权法本身的存在价值，有人断言侵权法正处于危机之中，“正处于交叉路口，何去何从，亟待抉择”。目前我国在制定民法典，各种公法上的替代性赔偿制度如何影响侵权法，对这一课题民法学界理应给予回应。
要关注的问题还有，即便在环境损害赔偿领域，对于整体的“生态环境损害赔偿体系”如何建立、如何评估传统私法赔偿制度以及不同公法赔偿制度的价值和功用，也有争议。有观点认为，通过挖掘和拓展传统私法制度完全可以解决生态环境损害赔偿问题；但也有观点认为，通过建立一般性的环境损害基金才是正路。
四、生态环境损害的预防
很显然，预防环境损害的发生，防患于未然，这才是环境损害救济最为理想、最为有效的途径。而当代各国环境立法，也都明确将“预防原则”作为一项核心法律原则予以明确。从法律属性看，各国环境法主要规定了一国各项环境行政管理制度，因此环境法规范主要归属于公法范畴，因此也可将预防环境损害发生，看成是环境公法的一项核心功能。在我国也是如此，2015年1月1日生效的《环境保护法》明确把“预防为主”作为一项环境法基本原则予以确立。对本文而言，研究如何预防生态环境损害，焦点不在于在公法层面的分析，对此学界并无争议；但私法制度、主要是环境侵权责任法对预防生态环境损害发生具有的价值，理论界尚未形成共识。对这一问题，有两点认识：
其一，关注和看重侵权责任法所具有的预防功能，是当代侵权法理论与传统侵权法理论的一个重要区别。有观点认为，“侵权法经常被一致认为是补偿已经发生的损害；但是，这一观念的确是太狭隘了……在损害没有实际发生的时候，法律都可能采取行动”。特别是针对环境侵权问题，有学者提出应以预防为核心价值对传统侵权法进行一场“范式革命”，有必要确定“预防原则”，法律应要求企业须事先采取充分的预防措施，将其活动对环境可能产生的负面影响限制到最低程度，“如未能采取足够的预防措施而导致损害最终发生，行为人应承担责任。”但笔者还是认为，对环境侵权责任法的预防功能不能过高期待，“侵权责任法本身作为救济法不能主动介入到某种社会关系里面去”，事后救济是侵权责任法的本质属性，这决定了其对生态环境损害的预防缺乏直接影响力。
其二，虽然环境侵权责任法所赔偿的“损害”，是受害人因环境污染、生态破坏所遭受的“人身、财产损害”，而不包括本文中的“生态环境损害”，但环境侵权责任法对于预防生态环境损害的发生，可以发挥作用。具体来说，环境侵权责任承担的方式分为“救济性的责任承担方式”和“预防性的责任承担方式”两种类别，对于“救济性的责任承担方式”，即赔偿损失和恢复原状，不适用于生态环境损害赔偿；但对于预防性的责任承担方式，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险，却可以直接用于预防生态环境损害的发生。究其原因，盖因环境污染侵权侵害对象往往具有双重性，同一危害行为不但造成“生态环境损害”，往往还会造成“人身、财产损害”。对于已经造成实然危害的，环境侵权责任法只能救济“人身、财产损害”，不能救济“生态环境损害”；但针对“有危害之虞”的行为，环境侵权责任法通过“预防性的责任承担方式”不但可以预防“人身、财产损害”的发生，同时在客观上也间接地预防了“生态环境损害”的发生。但在污染行为不会对人身、财产“有危害之虞”，而单单对生态环境可能造成损害的场合，环境侵权责任法又无法适用。在这种情形下，应该通过环境公益诉讼寻求解决问题。
总之，对于预防生态环境损害，私法手段较为有限。预防生态环境损害的发生，应该是公法领域要解决的一项根本任务。或者可以说，公法领域的生态环境损害赔偿制度设计，就应完全按照预防和填补生态环境损害的思路展开，在这种生态环境损害预防和填补的法律框架下，环境侵权责任法实际上是从保护和救济污染受害者的角度发挥基础性的作用；但要从根本上解决生态环境损害的预防问题，比如诉诸于以“预防原则”为指导的各项环境管制法律制度。
