作者：沈百鑫，德国亥姆霍兹研究联合会环境研究中心（Helmholtz UFZ）研究员，武汉大学环境法研究所客座研究员。

本文经修改缩减，原文预刊在《中国环境管理》2018年第4期第42—50页《从中德比较论我国环境许可制度的发展》中。本文已获作者授权，转载请联系作者授权、并注明来源。

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在一些国家和地区经历了工业化与城市化进程后，作为人类生存基础的自然环境被严重破坏，对此通过现代环境保护政策与法律加以应对,但在发展初期似乎又呈现为现代环境治理制度的失灵。在这种“急迫和仓促”、立法和司法都在快速推进的背景下，尤其需要在更久远的历史和更广阔的世界尺度下，来看行政监管制度发展的规律，明白在现代环境治理背后所体现出的人类价值观之再平衡。对制度的认识，不能只局限于制度本身，更要认识到制度必须在特定的历史演革和行动情境以及特定的变量组合之下才能发挥作用。而且，这种政策和法律应对与价值观重构，都只有基于相应社会内生的源动力，才能更好地促进制度建设。作为重构我国环境治理体系之重点的排污许可（环境许可）制度建设尤其是需要在这个宏大背景下来理解。

现代环保政策的产生和发展与工业化和城市化带来的不利影响密切相关，体现为初期环境法是以问题为导向的特点。作为发达工业国家的德国，从19世纪末起就经受着因工业化和城市化带来的环境污染，于上世纪60年代末70年代初，基本上内源性自发地产生了现代环保政策与法律，经过四十年的发展，其自然环境在很大程度上实现了好转。而在同一时期，基于国际形势的发展和对于现代化的预期，我国的现代环境政策与法律虽然在形式上较早得以产生和发展，但直到近几年，以生态文明理念为指导的现代环境政策才开始真正发挥其作用。这种环境法的问题导向也正体现在社会的主要矛盾上，在党的十九大报告提出，“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”，“着力解决好发展不平衡不充分问题，大力提升发展质量和效益，更好满足人民在经济、政治、文化、社会、生态等方面日益增长的需要”。这意味着，只有在经历并达到较高程度的工业化和城市化后，人们对于现代安全、危险和风险意识有更进一步的要求，才会出现法治社会和现代环境保护政策的内生动力。这里又可以分为问题意识的内生性和应对机制的内生性，尤其是考虑到现代环境政策与法律中对传统手段和机制的改造和创新。认识到内生型和外生型环境政策差异这个背景与逻辑，能更好理解环境保护制度的阶段性、合理性、可实施性与可操作性。

现代环境保护政策不只是对自然环境的生产功能在可持续性使用上的调整，更是对其作为生态系统的自身调节功能、环境效益功能和娱乐美学功能的重新发现及与其生产功能之间的价值重构。相应的，现代环境法不只是直接创新出环境保护的规范，更多是在传统的社会发展和法律框架上，用禁止、限制、规范、引导促进及程序性手段，对资源和环境在利用和保护之间进行再平衡，对于基本权利中财产权和健康生命权的再平衡。我国将环境法归属于环境资源法学，一方面正是反映了环境法与经济法有着很大的交叉重叠，另一方面也承认个别的部门环境保护法正是以传统经济法为基础发展而来的。

不论是可持续发展还是生态文明，其本质都是基于各民族发展阶段、基本国情以及国际关系变化，对人与自然关系的新认识和重新定位，把尊重、顺应和保护自然的理念融入经济和社会发展的过程。现代环境法正是在人类价值重构过程中，通过对人和环境的保护和基于科技发展减少社会发展风险，为各方提供演进的法律秩序、法律安全及行为导向。推进环境治理体系和治理能力现代化，最关键是制度建设，用制度保护生态环境。在2015年的《生态文明体制改革总体方案》提出了环境治理体系在内的八大项制度建设，而其中关键的就是“完善污染物排放许可制”，要求“尽快在全国范围建立统一公平、覆盖所有固定污染源的企业排放许可制，依法核发排污许可证，排污者必须持证排污，禁止无证排污或不按许可证规定排污。”在我国环境政策中都采用“污染物排放许可制度”这个概念，又称为排污许可或排污许可证制度，排污许可是环境许可中对点源排放管理的一项核心工具，是由环境保护行政主管部门负责实施的约40项中的重要部分，而涉及环境资源类的行政许可则多达500多项，环境许可比排污许可制度拥有更丰富的内涵和外延。

在现代环境治理制度中，除了通过行动目标导向的规划机制、激励型经济手段、借助环境信息的社会引导、全社会合作及公共招投标中的环保规制外，基于公共安全保障和治安防卫出发的直接干涉型监管手段仍然是环保的基础机制。在传统的公共治安管理基础上，这种直接干涉型监管经发展通常细分为严格的禁止和限制、准入控制、一般性义务规定和个案干涉监管机制四种不同的制度性质或层次。对此，一般通过环境法上的许可制度为核心机制来进行系统构建，实现从法律正义向个案正义。由此，通过建立责任和规则意识，明确细化强制约束和责任划分，保障被许可对象稳定的法律地位和治理的可持续性和效率，是环境治理灵活性、参与性和适应性的基础。环境许可制度一方面是以赋予行政机关审批权为保障，是对自然资源和环境使用的传统自由权利边界的实质性重构，但另一方面仍然是作为法律权利与利益，私人的法律地位也同时得到了可预期的安全保障。具体环境许可是依据法律通过事先审核以行政法律文书对企业的特定影响环境行为、设施、物质，进行长期依法监督的决定过程，是从较为抽象的国家-个人权利义务关系到较为具体的国家-个人权利义务关系。而对排污行为或设施为监管对象重点的排污许可，范围则要狭小得多。

在此有个制度体系构建的时空问题，环境许可制度在我国的出现在上世纪八十年代的事，但它一直都没能成为环境治理与监管的制度体系的核心，它是有着一定的社会历史原因的。我认为至少有四个方面：一是由于当时还处在发展的初期阶段，是工业化和城镇化的早期，现代环境问题仍然只是点状和局部的，因此所谓的中国现代环境政策只是外生型的；二是（环境）法治的理念也仍处在萌芽和发展时期，制度及其框架体系都还远未成型；三是在发达国家以经济性手段和程序正义来补充完善传统强制监管手段时，我们在借鉴中没能分清其中的主次与层次；四是许可制度背后是现代环境科学技术支撑，没有长期的基础科学的投入与积累以及数据与信息的收集与加工，是很难实现的。这四个方面其实也是我国当下在环境许可制度构建中的前提条件。另外，在比较中外环境治理上，尤其是与西方国家的对比上，发达国家更多实现从传统法治向现代环境法治的一种过渡，而我国同时面临着现代法治与现代环保两重任务，即在环境法治上比西方国家更具有创建性。

环境许可这一核心制度不建立，其它相应的制度环境影响评价、总量控制、功能区域保护、环境经济性手段、环境监测、程序参与等都缺乏捏成一团，也不能互成体系。而反观我国整个环境法制的构建，尽管部门环境法都有对监督管理的规定，但核心的环境监管制度——环境法上的许可制度（以下简称环境许可制度），多只是较简单概念性地提及。所谓的“提供了法律依据”，离真正的实现仍有着一定距离。“这项制度定位不明晰、制度不衔接、监管不到位，存在制度缺陷与技术难点，难以有效管控排污单位的环境行为。”构建和完善环境许可制度成为我国生态文明建设中急迫需要解决的议题。