段厚省*

一、选择该案的理由

第一，这个案件发生在20世纪90年代中期，所处时间较早。那个时候，关于环保和经济发展之间的矛盾虽然已经比较突出，但是此种矛盾尚未被人们真正重视，人们在因污染受到损害后，往往求助政府和环保部门来解决问题。而政府和环保部门对于本地民众受害的环保纠纷，也还是有着介入其中并比较公正地进行处理的意愿的。因此受害者通过诉讼途径来对因污染而遭受的损害寻求救济的意识还没有像现在这样强烈和迫切。在这种背景下，上海市南汇县农民在循例先求助政府部门但无法强制加害人进行赔偿的情况下，被迫走向法庭来寻求救济并获胜，具有先驱的意义。因此即使是在今天，这个案件仍然值得我们研究。

第二，在本案发生的那个时期，官民之间因环保等事件所引起的矛盾远不如现在激烈，因此所引起的群体性事件也较少。也正因为这样，政府对于群体性事件的认识还处于比较客观的层面，并不像今天这样无限上纲，动辄与维护社会稳定联系起来，认为凡群体性纠纷，必然会破坏社会的稳定。在这种背景下，地方党政部门通过干预司法来强行压制群体诉求的做法还不普遍。在这个案件中，我们就没有看到国情中的消极因素对司法的干预。这样，我们就有机会将群体诉讼还原其本来面目，看一看按照正常的民事诉讼程序来解决群体诉讼，是不是一定就是成本过高，或者案件复杂难以审理、裁判和执行，或者会导致社会不稳定的后果。如果不会产生这种后果，我们有什么理由对群体诉讼心怀忧虑呢？

第三，在本案发生的时期，虽然我国立法上关于共同诉讼和代表人诉讼的制度已经确立，但是实际上由于发生的或者暴露出来的大面积侵权的案件较少，这个制度适用的频率并不是很高。也正是因为这个原因，群体诉讼问题，还未成为民事审判实践和民事诉讼法学理论中的热点问题。因此类似本案这样的诉讼，尚未引起理论界的聚焦，案件的处理效果，既没有被放大，也没有被缩小。这就使得我们可以在排除理论界从各种视角对案件本身和其所可能引起的效果进行讨论和放大的前提下，客观地讨论现有的代表人诉讼制度是否可以承担解决群体性诉讼的重任。如果对这一制度的充分利用完全可以解决大部分群体诉讼，那么我们为什么非要抛弃它呢？如果这一制度有瑕疵，当然应当完善，但完善不代表抛弃。如果这一制度真的不适合解决当下的群体诉讼，那么我们应当建立什么样的制度来解决当下的问题呢？新的制度的先进性又应当体现在哪里呢？这是我们选择这一案例进行探讨的最为主要的原因。

二、案情简介[1]

上海市南汇县彭镇彭南村231户村民承包种植的水稻于1994年和1995年两年连续受到严重伤害。有关部门组织的联合调查组与专家组对引起上述症权的原因进行了现场勘察、调查、研究和有毒有害物质作物的测试试验后，于1996年2月10日所作的专家意见书确认：“彭南村水稻伤害事故原因是由土壤和河水中的有害有毒物质引起的。认为这些对水稻有害有毒的物质是随工厂企业排除的废水进入河道造成水域污染，而后随灌溉水进入稻田，经过一定时间的积累，最后造成水稻伤害和减产，是一件由于工业污染物引起的水稻伤害事故。”经受害群众请求，南汇县环保局进一步调查核实。根据专家意见，事故发生后，镇、村有关领导和农村部门在一定程度上放松了对该村水稻生产的管理和技术指导，部分受害农户也在一定程度上放松了对水稻的后期田间管理工作，亦是减产的原因之一。根据受污方的请求，受污方（后来起诉的231户村民）应承担30％责任，排污方中西药厂等5家企业应承担70％的责任。1996年6月13日南汇县环境保护局以南环保管（1996）50号文作出了关于彭南村水稻伤害赔偿处理决定书。决定书根据专家组的意见要求被告等5家企业赔偿彭南村2“户农户水稻受伤害所造成的减产损失以及负担专家组测试费、交通费等共计366，953元，其中中西药厂是主要排污致害方，应承担排污方应担责任中的80％即293,562元的赔偿额。同年6月28日，上海中西药厂等5家企业书面向南汇县环境保护局表示对决定书不服。

在与中西药厂多次交涉无果而且中西药厂对南汇县环保局行政处理决定不服的情况下，彭南村苏宗英等231户农业承包户于1996年11月22日正式向南汇县人民法院提起民事诉讼，要求被告上海中西药业公司制药厂：承担污染损害造成的损失293,562元；采取有效措施防止再次污染；承担诉讼费。

南汇县人民法院依法组成合议庭。合议庭经过调查核实，并做了充分的取证准备工作，于1996年12月17日开庭公开审判。在法庭调查阶段，除听取双方当事人的陈述外并当庭放了原、被告双方提供的录像片，核定了提供的书证与污泥、照片等实物。原告提供的录像片是1994年污染受害时的实况，专家意见与联合调查都是在污染受害后的不久时间。而被告提供的录像却是开庭前一周1996年12月10日的，被告还提供了最近制作的“水质评价报告”（反映含盐分高，而对有毒有害物质均未检测），以及县环保局1995年关于开展环境综合整治考核报告，说明被告方已加强了污染防治工作。法庭进入辩论阶段后，双方主要针对污染行为与损害结果之间的因果关系由谁举证的问题进行辩论。

被告一直不愿承担赔偿责任，所持的一个主要观点是原告没有提出证据证明水稻受害减产是由于中西药厂排放的废水造成的。专家意见中也有一条：要查明工业废水中有哪些致害水稻的污染因子，尚需作进一步专项研究，且需要巨额科研经费和较长的时间。被告代理人也提出举证责任转移至原告后，这个转移是否也包括了这个污染因子举证的转移呢？同时还辩解，被告现在已把污染治理好，原告今年也没有减产，且监测结果排污是达标的。原告律师依法据理反驳：第一，举证责任转移是指对行为与结果之间因果关系举证责任的转移。最高人民法院《关于适用{中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第74条规定：在诉讼中当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在因环境污染引起的损害赔偿诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。《上海市环境保护条例》第63条第2款规定：“因环境污染或者环境破坏受到损害的单位和个人，可以向人民法院提起诉讼。被指控的致害人不能证明受害人的损害与排污关系行为无因果关系的，应当承担赔偿责任。环境污染危害因双方责任造成的，各自承担相应的责任；因第三者造成的，由第三者承担责任。”法规已明确规定：“无因果关系”的举证责任由被告承担。第二，说被告现在已治理好了污染，今年原告也没有减产，这根本没回答因果关系的举证，治理好了污染与今年没有减产，难道可以证明1994年、1995年两年受损害不是被告所造成的吗？第三，关于达标排放不负责赔偿问题，这是没有法律依据的，达标排放说明还排放了污染物，造成了污染损害，依法还是要承担责任，而本案已明确了原告受到了污染损害。

被告拒绝承担赔偿责任的第二个观点是排污口上游的稻田不会受到污染。原告律师驳斥道，一般而言，处于上游方向的水体不会受到设在下游的排污口排放污物的污染，但是什么问题都要视具体情况而定。经过两次实地考察，发现被告的排污口与原告灌溉用水的小勒港有海闸渗水倒灌等情况，致使稻田用水污染，且有当时水体采样，港水严重污染的事实为证。

南汇县人民法院通过调查核实、取证，法庭审理当庭作出判决。判决认为，原告的水稻1994年与1995年连续受害减产，被告对此没有异议，但认为与其工厂的排污无关。可有关部门组织的调查组、专家组调查、研究的结果以及南汇县环境保护局均认为，原告水稻减产主要原因是由于土壤和河水中的有害有毒物质引起的，而这些有害有毒物质是随工厂企业排出的废水进入河道而污染水域的。虽然被告的工业废水排人海洋，但无法排除在1996年停产大修前因渗漏等而对内河河道造成污染的可能。而根据环境污染赔偿的举证责任要求，被告未能举证证明水稻受污染伤害与其无因果关系。所以被告对造成水稻伤害减产应承担相应的赔偿责任，原告要求被告赔偿损失的主张应予支持。专家组测试等的费用系为寻找水稻受害原因的支出，故也应计人原告的损失范围。另外，鉴于被告已在“事故”发生后加强了防污措施，原告等1996年种植的水稻也喜获丰收，故原告的其余请求不能支持。据此，依照《民法通则》第124条、第131条，《环境保护法》第41条、第42条，《水污染防治法》第55条第1款、第2款之规定，判决由被告上海中西药业制药厂赔偿原告水稻减产损失293，562元和其他损失，承担诉讼费，原告其余请求不予支持。

一审法院将该案作为231个案件受理，并作出231份内容基本相同的判决书。

被告不服一审法院判决，于1997年1月9日向上海市第一中级人民法院提起上诉，要求二审法院撤销原判，予以改判。

二审法院依法组成合议庭，进行公开开庭审理。在二审审理过程中，上海中西药厂诉称其环保处理设施健全、先进，生产用水及污水等均经“三废”处理系统排海，并从水流走向、水质等方面否定其排污与被上诉人水稻受害间的因果关系，要求撤销原判。但是上海中西药厂没有增加原审提供的证据之外的证据，倒是被上诉人针对上诉人在上诉状中所称的，“自1987年生产以来，一直将污水处理达标后排向大海”，“1996年1月的污水渗漏死鱼事故，是因厂内地下新敷设的管道施工质量不善所致的偶然事件”和“被告方污水中的污染因子对鱼极敏感，而从未发现对植物有害”，向法庭提交了上诉人对于1991年5月污水毒死鱼赔偿和1992年7-8月工业污染使棉花受害减产而赔偿的证明材料、赔偿收据和发放清册，对上诉人进行驳斥，尤其针对“从未发现对植物有害”的证明进行彻底否定。

在法庭辩论中，双方主要围绕以下几点进行辩论：

1.本案客观事实之争。上诉人认为原判决事实部分将“1996年1月死鱼事故”、“全厂停产大修”以及原告“1996年水稻丰收”三者放在一起，是在人为地制造事物之间的因果关系，被上诉人则认为本案是一起环境污染损害赔偿的集团诉讼，客观事实是上诉人在生产活动中有排放工业污水的行为，被上诉人承包的生产稻田受到工业污水的污染造成了损害减产的结果，原判事实清楚，证据确凿，上诉人没有能提出否定原判决认定事实（行为和结果）的任何有法律效力的证据，更没有提供无因果关系的有效证据，无奈之下只好针对一审判决认定的有法律效力的事实提出所谓的“排列组合”，进行形而上学的推理。

2.关于其他排污企业的赔偿责任问题。上诉人提出被上诉人所在地区的其他四家企业污水均直接排向内河，存在对内河水系的污染。被上诉人回答：这是另案处理的问题。被上诉人并不否认另外四家排污企业也有部分赔偿责任，但这并不能作为免除上诉人赔偿责任的法定事由，并且被上诉人的民事诉状中明确要求上诉人承担赔偿责任的部分即70％责任中的80％，并没要求上诉人承担排污方全部的赔偿责任。

3.关于污染因子的举证责任问题。在二审过程中，上诉人坚持一审诉讼中污染因子举证责任应由被上诉人承担，要求上诉人对污染因子举证是“强人所难”，对此，被上诉人认为，关于这个责任问题，环境法学原理和有关法规已经阐述和规定得十分清楚。排污行为中存在哪些污染因子，尽管目前专家意见尚需进一步研究且需较长时间和巨额经费，但是排污行为中有哪些污染因子的举证是包括在举证责任转移的范围之内的，是应由排污方（上诉方）负责举证的。因为依法被告（排污方）是应该负责无因果关系的举证的，如果不能拿出有哪些污染因子的证明，且这些污染因子对水稻受伤害减产无必然联系，又怎能证明被告（排污方）不承担赔偿责任呢？这绝非“强人所难”而是法律明确规定的责任。

在法庭审理最后陈述中，被上诉人认为上诉状不顾事实和法律，形而上学地对一审判决书进行文字推理和间接论证的手法，进而以一审判决“缺乏事实依据和法定事由，要求撤销原判，予以改判”，这是明显违背以事实为根据，以法律为准绳的诉讼原则的。一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，适用实体法和程序法都无错误，要求二审合议庭体察民情，主持公道，依法驳回上诉，维持原判。

二审法院经审理查明，原审法院所认定的事实无误。二审法院于1997年3月25日作出终审判决。法院认为，违反国家环境保护的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。被上诉人的水稻1994年和1995年连续受害而减产系客观事实。经有关部门组织的联合调查组、专家组的调查和测定，已明确水稻减产的主要原因系土壤和河水中的有害有毒物质所引起，而该有害有毒物质系有关工厂企业所排放。根据南汇县环境保护局“处理决定书”的认定，上诉人上海中西药业公司制药厂是有关排污企业之一，依有关法律规定，上诉人有责任举证证明被上诉人遭受的污染损害与己无关，该厂虽强调其环保设施健全、先进，但未能提供充分有利的证据证明其污水排放与被上诉人因河水、土壤污染而致水稻受害遭损之间不存在因果关系，故不能排除其民事赔偿责任。原审法院鉴于上述事实，依法所作判决并无不妥，应予维持。上诉人上海中西药业公司制药厂的上诉理由难以成立。综上，根据《民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；上诉案件受理费由上诉人上海中西药业公司制药厂负担。

二审法院同样作出231份判决书。

三、法理评析

（一）关于本案诉讼形态的选择问题

本案受害农户有231户，他们因污染企业排污而遭受的损失，按照当地环保部门的计算为366,953元，其中本案被告应当承担的赔偿数额为293,562元。这个数额应当是各个农户所受损失累加的结果。就每一户来看，他们的承包田可以分割开来，每家数量不同，所受的损失也不一样。由于承包田可以分割开来单独计算，那么他们所遭受的损害也是可以分开计算的。因此从民事诉讼的角度来看，他们向被告主张的损害赔偿请求权的请求数额是不一样的，因此其诉讼标的应当是同一种类的，而不是同一个诉讼标的。哪种情况下诉讼标的应当是同一个呢？就环境侵权来看，若损害后果不可分割，损失只能作统一的计算，受害人无论数量为多少，但是只能共同主张一个统一的损害赔偿请求权，依民事诉讼法理，则为一个共同的诉讼标的。

无论是诉讼标的共同还是诉讼标的同类，若一方当事人人数较少，例如10名以下，则应依共同诉讼的规则展开程序。两种情形的区别是，若诉讼标的共同，法院只能按照共同诉讼的规则处理，若诉讼标的类同，法院要依共同诉讼的规则处理，则需当事人同意。关于这一点，当时的《民事诉讼法》第53条作了明确规定。该条具体内容是：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同——种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”

而在人数众多的情况下，就有所不同了。关于一方当事人人数众多的情形，《民事诉讼法》设置了代表人诉讼制度，也就是说当事人不必全部出庭，只需推选代表参加诉讼即可。但是关于代表人诉讼，立法又将其分为两种形态：一种是人数确定的代表人诉讼，另一种是人数不确定的代表人诉讼。人数确定的代表人诉讼规定在《民事诉讼法》第54条中，其内容是：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”而人数不确定的代表人诉讼则规定在《民事诉讼法》第55条中，其内容是：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”

从上述两个条文的规定可以看出，关于人数确定的代表人诉讼，没有规定诉讼标的是共同还是类同的，而人数不确定的代表人诉讼，则只限于诉讼标的是同一种类的。在本案中，当事人诉讼标的是类同而不是共同的，但是当事人人数是确定的。因此依法理，不得适用人数不确定的代表人诉讼规则；又由于人数众多，亦不得适用普通共同诉讼的规则，因此所能够选择的规则，只能是人数确定的代表人诉讼。依最高人民法院《关于适用{中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第60条的规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。又依该意见第62条的规定，可推选的代表人为2至5人，每位代表人还可以委托1至2人作为诉讼代理人。因此在本案中，原告可以推选2至5位代表人，这些代表人在涉及实体权利和实体事实的处分时，需征得自己所代表的那部分原告的同意。

这里需要说明的是，每一户农户由户主担任承包人，因此起诉时户主作为原告即可，其他的家庭成员未必需要列为共同原告。

由于231户农户各自所遭受损失不同，他们所主张的损害赔偿的数额也不同，其与对方之间的诉讼标的依法理也是各自独立的。所以法院虽然合并审理此案，但是首先，在合并之前应征得当事人同意，若有原告不愿意合并，则应分案起诉，分案受理和审理；其次，虽然依代表人诉讼的规则进行合并审理，但是对于每一户原告是否应当获得赔偿以及获得赔偿额之多少，仍应分别判决。若仅作一个统一赔偿额的判决，则未解决赔偿款的分配问题。若在一个判决之中分别列出各个原告应受赔偿之数额，则判决文书未免太过冗长，且为保护当事人诉讼上之权利，仍应作231份相同内容的判决书为各自的送达。这样十分便利，因此就各原告之诉求分别制作判决书并为送达，既是不得已的选择，也是最佳的选择。

（二）关于本案在当时的证明责任分配问题

关于环境侵权的证明责任问题，最高人民法院在1992年颁布的《关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条作了学理上所谓证明责任倒置的规定，也即对于原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证。换言之，原告对于自己所主张之事实，不承担证明责任，若被告否认的，被告应当对其所主张之相反事实承担证明责任。此一证明责任安排的效果是，若原告所主张之事实经审理后真伪不明，则视其为存在；若被告所主张是相反事实经审理后真伪不明，则视其为不存在。这样安排的主要原因是在环境侵权案件中，侵权人由于不懂污染致损之原理，也不知被告是否排污以及排污是否合法，而被告对自己是否违法排污以及所排污染物的致损原理更加了解，为平衡双方当事人之地位，也为更加便利地查明事实，便倒置了双方的证明责任。但是，这一安排依当时的规定，并未具体到哪些侵权构成要件应当倒置，哪些不应当倒置。因此，在实践中法官、律师和当事人之间常有分歧。此后，最高人民法院于2001年颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》，其在第4条第1款第3项规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。并在同条第2款规定：“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”这样既具体了很多，也灵活了很多。具体体现在将证明责任倒置限制在两个要件事实：一是侵权行为的过错问题，也就是是否存在免责事由问题；二是侵权行为与损害结果之间的因果关系问题。侵权损害赔偿请求权中的另外两个要件事实包括侵权行为和损害后果，仍然由受害人承担证明责任。而灵活了很多，体现在第2款的规定，也就是涉及具体案件的其他的有关法律对证明责任另有规定的，从其规定，这就避免了规则之间可能产生的冲突。

本案发生之时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》尚未出台，关于环境侵权的证明责任问题，《民事诉讼法》和相关司法解释尚未有更加具体的安排。但是值得称赞的是，上海市的地方立法《上海市环境保护条例》第63条第2款却有更加具体的规定：“被指控的致害人不能证明受害人的损害与排污关系行为无因果关系的，应当承担赔偿责任。”这样，法院在具体分配本案的证明责任时，更加有据可循。虽然当时《上海市环境保护条例》仅就因果关系要件的证明责任倒置问题做了规定，而未规定免责事由的证明责任问题，但免责事由作为抗辩事由．依民事诉讼法理当然应由作为被告的加害人承担证明责任。从本案审理中的双方律师在这一问题上的激烈交锋可知，上述最高人民法院司法解释和上海市地方立法的相关规定，对于本案事实的最终认定，起了决定性的作用。

（三）关于本案的诉讼效率问题

本案原告在1996年11月22日提起诉讼，到1997年3月25日二审终审判决作出，两级法院一审和二审程序的进行仅用了四个多月的时间，应该说诉讼效率是非常高的。这里面当然有在一审之前环保局已经介入调查和处理并形成了一系列与本案事实认定和责任承担关系密切的材料有关，但是除了这一因素之外，我们可以看到法院本身的诉讼效率还是很高的。因为依《民事诉讼法》之规定，除了适用简易程序审理的案件以外，普通民事案件仅一审的审限就有6个月，加上二审，中间即使没有拖延的情形，也有九个多月。而在民事诉讼实践中，对于稍微疑难或者复杂一点的案件，人民法院一般情况下都是用足审限。更加疑难复杂的案件，则往往陷入拖延。在重大、疑难或者复杂案件上诉讼效率的低下，已经使得一些学者形成了群体性诉讼效率低下的观念，从而认为以诉讼来解决群体性诉讼，并非最优的选择，认为走行政途径解决可能效率更高。但是从本案的情况来看，群体性诉讼效率低下并非是必然的现象，如果案件准备得当并且管理科学，那么群体性诉讼也可以高效地审理和裁判。克服了效率低下的缺点后，我们可以看出，通过诉讼来解决群体性纠纷，仍然具有很大的优势。因为诉讼程序是公开和透明的程序，并给予了双方当事人平等的表达意见的机会，其裁判也是依法进行。而通过行政部门来解决纠纷，则仍需通过艰难的努力来克服缺乏正当的行政程序或者行政程序不透明以及双方当事人难以获得平等的表达意见的机会等缺点。若行政部门的处理被认为不公正，还会引起行政诉讼以及行政和民事交叉诉讼等连环诉讼的后果。基于此，我们认为，一个高效的民事诉讼程序，仍然应当是解决群体性民事纠纷的最优选择。

（四）关于本案被告人的选择问题

本案造成污染的企业有5家，原告只是选择了其在一家来起诉，可能是因为这一家应当承担的责任份额比较大的缘故。在环境污染诉讼中，如果侵权人是复数的，而各家的责任又无法进行分割，则应当将全部加害人列为共同的被告。因为原告的损害后果是加害人共同造成的，应当由他们共同承担连带的赔偿责任。至于被告人内部责任的分配，可以有不同的标准。在污染由产品引起的情况下，可以采类似于产品责任的市场份额的原则来划分责任份额；在污染是由于排污造成的情况下，可以根据各自所排污染物的量来划分责任份额。当然，在具体的案件中，可能还会有一些影响责任分担的更加具体的事实，例如排污的具体时间和地点，所排污染物的污染程度等。

在不能分清各加害人责任份额的情况下，原告只能将所有的加害人均列为被告，若仅选择一部分加害人起诉，则应在相应的范围内放弃实体上的权利。例如在各家责任难以划分的情况下，原告放弃对其中四家企业的诉权，仅起诉其中一家，则原告不能就全部损害后果请求被告承担责任。最多只能就其中五分之一的损害请求被告承担责任，而且本诉终结后，不得再行向其他各加害人提起诉讼。因为案件已经经过审理，再行起诉构成重复起诉。

在能够分清各加害人应承担的责任份额的情况下，则不应构成必要的共同诉讼，可以分别起诉各加害人要求其依相应的份额承担责任。