罗健豪*

一、选择该案的理由

目前，我国不乏对美国集团诉讼退出制宏观介绍和理论阐释的论著，却欠缺对该制度微观方面的介评。退出制集团诉讼的实际适用涉及大量的技术性程序问题，“细节决定成败”，其重要性不言而喻。在各种程序性细节中，集团确认通知与和解协议通知的重要性十分突出，前者往往决定了哪些人受到集团诉讼裁判的约束，后者则明确了集团成员究竟能从集团诉讼中得到多少实际的好处。本案例既涉及了我们并不熟悉的二次退出权问题，又较为详细地展示了集团确认通知与和解协议通知的具体内容、发布范围与送达方式。通过该案的介绍和分析，读者可以对退出制集团诉讼的具体程序和有关的法律文书有更直观的了解，也有助于澄清我们对退出制集团诉讼理解上的一些误区。例如，申请退出的期限和次数，集团通知的送达方式等。此外，该案例对我国群体诉讼的立法与司法实践也有一定的借鉴意义。

二、案情简介[1]

（一）纠纷背景及诉辩意见

该集团诉讼案件由全美果葡糖浆的直接购买者提起，指控被告在美国销售果葡糖浆时违反谢尔曼法实施了操纵价格和分配主要客户的非法活动。该集团诉讼案件开始于1995年。最初，这些集团诉讼案件散布于美国全国各地。随后，这一系列集团诉讼案件的审前程序经跨区诉讼司法小组合并至美国联邦伊利诺伊州中区地方法院（以下简称伊州中区法院）统一进行。这些集团诉讼持续多年，案件的审理曾在美国社会引起很大反响。

原告诉称：至少从1991年7月21日开始到1995年6月30日，为了高价销售果葡糖浆[2]，被告操纵、哄抬、维持和限定了该产品在美国的价格，并在他们之间分配了主要客户，违反了谢尔曼法。由于实施了上述非法行为，原告代表和其他集团成员支付了更多的价款。在本案中，原告代表将“果葡糖浆”定义为产自谷物的含有至少42％果糖的一种甜品饮料。

这一系列集团诉讼案的被告是Archer Daniels Midland Company、A.E.（以下简称ADM）、Staley Manufacturing Company（以下简称Staley）、Cargill Incorporated（以下简称Cargill）、CPC International Inc.（以下简称CPC）和American Maize-Products Company（以下简称Maize）。被告否认他们违反谢尔曼法或其他法律实施了原告诉称的非法活动，并否认他们以任何方式损害了任何果葡糖浆直接购买者的利益。在本案诉讼所涉期间，该五被告所生产的果葡糖浆占全美和加拿大总量的90％以上。从1988年至1995年，果葡糖浆的产量增加了36亿磅，其中，ADM增加了13％，Cargill增加了60％，Staley增加了21％，Maize增加了37％，CPC增加了18％。在此期间，五被告各自的市场份额也略有波动。

五被告在1988年之前就已经成为谷物精加工协会的成员。谷物精加工协会的前身成立于1913年，其专业委员会由一名会长、一名副会长以及代表事务主任、沟通事务主任、技术事务主任等共计九人组成。在1988年至1995年期间，谷物精加工协会的成员单位每月将其与果葡糖浆和其他产品有关的生产和出厂数据寄送给谷物精加工协会聘请的Ernst & Young会计公司（以下简称“E&Y”）。综合各个生产商的数据后，Ernst & Young只将总数反馈给各个生产商，只有Ernst &Young的独立会计师看到过各生产商的单个数据，谷物精加工协会则将每月的出厂数据提供给美国联邦农业署和储备局。在本集团诉讼期间及其前后，被告们定期公布果葡糖浆的价格。但是，许多大宗消费者往往根据长期、大额采购协议或通道费协议与生产者个别磋商，以便获得比公布的价格更多的折扣。

1992年，美国联邦调查局在Mark Whitacre的协助下开始对ADM涉嫌操纵价格进行秘密调查。Mark Whitacre时任ADM生物制品分部总裁，该分部属于赖氨酸产业。在两年半中，Mark Whitacre在其所属工作领域录制了120-130盘的谈话或会议。1995年6月，根据秘密调查的初步证据，美国联邦调查局对ADM的总部进行了突击搜查。结果，ADM承认其在赖氨酸产业领域以及柠檬酸产业领域因操纵价格而犯罪，并缴纳了1亿美元的刑事罚金。此外，ADM的三名高级管理人员被刑事起诉、定罪、收监。

在美国各地，很多民事诉讼紧随刑事程序被提起，上述一系列被合并至伊州中区法院集中进行审前程序的集团诉讼就是这些民事诉讼中的主要部分。原告集团认为，早至1988年，被告通过其负责谷物湿加工的高级管理人员，将价格信息的知晓权限制在几个核心的高级管理人员，制定报价和卖价时恶意串通，商定公司内部价以平衡大宗交易的价格差异，参加谷物精加工协会以便于隐瞒串通行为、在共谋者之间传递信息，操纵了果葡糖浆产业的价格，违反了谢尔曼法。原告集团还指出，ADM持有Maize 32％的优等公债和27％的公开发行流通股份。自1988年以来，ADM就是Staley的母公司的最大股东。原告认为这些因素都促成和加深了恶意串通。在恶意串通期间，被告的市场份额基本稳定。原告集团认为这构成了禁止其他竞争者进人果葡糖浆市场的实质性障碍。原告集团还特别列明了被告操纵价格的具体情形。例如，在谷物精加工协会开会前几周公布价目表以掩盖被告操纵价格的秘密会议，被告提供相同的价目表或采用相同的价格机制并不时地统一波动以便相互保持一致，有的被告还拒绝挖走其他被告的客户。

（二）法院裁定与诉讼通知

1996年3月1日，一份合并后的、经过修改的集团诉讼诉状被提交给伊州中区法院。1996年5月9日，伊州中区法院确认该案以集团诉讼方式进行。集团诉讼确认裁定书的内容全文如下：

美国联邦伊利诺伊州中区地方法院集团诉讼确认裁定书

根据原告提出的集团确认申请、各方已递交的支持和反对集团确认的文件材料以及1996年5月9日开庭中的律师辩论，本院认为：

一、该集团人数众多，共同诉讼不切实际，满足第23条a款第1项的要求；

二、该集团具有共同的法律或事实问题，满足第23条a款第2项的要求；

三、当事人代表的诉讼请求是该集团诉讼请求的典型，满足第23条a款第3项的要求；

四、当事人代表能公平地、充分地保护集团利益，满足第23条a款第4项的要求；

五、集团成员共同具有法律或事实问题，其重要性超过了仅影响成员个人的情况，集团诉讼是本案中确保公正和高效地解决争议的最佳形式，满足第23条b款第3项的要求。

综上所述，根据第23条b款第2项，本院裁定确认如下诉讼集团：

1991年7月21日至1995年6月30日（含当天）期间任何时候从ADM、Staley、Cargill、CPC和Maize任何被告或任何被告的任何分支机构或附属机构直接购买了果葡糖浆的所有在美国的购买者（不包括政府机构、被告、被告的分支机构和附属机构以及果葡糖浆的其他生产者及其分支机构和附属机构）。

本院裁定确认原告A&W Bottling, Inc.、Dellwood Farms，Inc.、Sun Dew Sales Corp.、Tuscan Dairy Farms Inc.、Vita Food Products，Inc.、Wells Dairy，Inc.和Zarda Enterprises d/b/a All Star Bottling为集团代表。

本院裁定按照下述进度进行集团通知：

一、1996年5月17日以前（含当天），原告集团在与被告律师协商后应向法院递交集团诉讼通知的建议稿；

二、1996年5月23日上午8点30分（美国中央时区），本院将与原告集团律师和被告律师以电话会议的形式讨论集团通知事宜；

三、1996年6月7日以前（含当天），每个被告应以可机读的方式向集团律师提供一份集团潜在成员清单；

四、1996年6月28日以前（含当天），原告集团应向被告所提供清单上可以确定的每位个人寄发一份集团确认通知的信件（详见附件—）；

五、1996年7月1日，原告集团应在全美国发行的《华尔街日报》和《今日美国》上公告一次本案集团确认通知（详见附件二）。

法官签名：Michael M. Mihm

1996年5月9日

随后，法院向有明确联系地址的原告集团成员分别发出了一份内容详细、通俗易懂的《集团诉讼确认通知》（即上述裁定中的附件一）。除了部分内容本文前面已经介绍故予以省略之外，该通知的主要内容如下：

集团诉讼确认通知

请仔细阅读本通知内容。本院即将进行的诉讼可能影响到你的权利。

此通知根据《联邦民事诉讼规则》和伊州中区法院的裁定发出。

本院即将进行代表全美果葡糖浆直接购买者提起的集团诉讼。该诉讼的原告认为被告的果葡糖浆销售违反了反垄断法。如果你是此通知中所定义的诉讼集团中的一员，你的权利将受到本诉讼的影响。发出本通知的目的是通知你该诉讼已进行集团确认但尚未作出判决，以便你作出下一步决定。本通知将说明你可作出的选择。

1.诉讼概况

原告诉称意见（略）。

被告的名称及其辩称意见（略）。

本院尚未对原、被告诉辩主张作出评判，本通知不应被视为是本院对诉讼各方观点的司法评价。

2.原告集团

1996年5月9日，本院裁定确认集团包括（略）。

本院确认的原告集团代表为（略）。

3.如何留在诉讼集团中

如果你是上述集团中的一员并希望留在诉讼集团中，你不需要做任何事情。如果你选择留在诉讼集团中，你在本案中的权利将会被集团代表和集团律师所代表。你将获得任何有利于集团的裁判和法院批准的任何和解协议所带来的收益，你也将受到任何不利于集团的裁判的约束。你不需要承担本案中的律师费和诉讼费。全部律师费和诉讼费将根据法院的批准从本案的赔偿款中支付。

你也可以自行聘请律师参加诉讼。如果你希望由自己的律师代表，你必须向法院提出申请，并于1996年8月2日（含当天）之前（以邮戳为准）以普通邮件且预支邮资寄往：伊利诺伊州芝加哥5306邮政信箱，并注明果葡糖浆反垄断集团诉讼。

4.如何退出诉讼集团如果你选择退出诉讼集团，你必须提出明确的书面申请，并于1996年8月2日（含当天）之前以普通邮件预支邮资寄往：伊利诺伊州芝加哥5306邮政信箱，并注明果葡糖浆反垄断诉讼。邮件寄发日期以邮戳为准。退出申请中应注明你的姓名（名称）和地址并明确指出你希望退出诉讼集团。你无须为此说明理由。

5.其他注意事项

如果你选择继续留在集团诉讼中，你必须保存好与你在1991年7月21日到1995年6月30日期间购买果葡糖浆相关的证据资料。

如果你改变了地址或此通知未送达到你的正确地址，你应当即刻将你的正确地址寄往：伊利诺伊州芝加哥5306邮政信箱，并注明关于果葡糖浆反垄断诉讼。如果集团律师没有你的正确地址，你将无法得到本集团诉讼中重要情况的通知。

如果你对此通知所涉及事项有任何疑问，你可直接以书信联系下列原告集团的共同律师：Michael J. Freed等三位集团律师的姓名、律师事务所名称、通信地址、联系电话等（略）。

本案的起诉状、答辩状和其他卷宗材料在正常工作时间可供查阅和复制，地址：伊利诺伊州佩瑞俄罗门街135号美国联邦伊利诺伊州中区法院书记官办公室。

请勿通过电话或信函向法院查询。

美国联邦伊利诺伊州中区地方法院

书记官：John M. Waters

1996年6月28日

此外，法院还在《华尔街日报》和《今日美国》上刊登了一份简明扼要的《集团诉讼确认通知摘要》（即上诉裁定中的附件二），其全部内容如下：

集团诉讼确认通知摘要

本通知根据《联邦民事诉讼规则》和伊利诺伊州区法院1996年5月9日的裁定作出。该裁定确认了本案中的诉讼集团代表1991年7月21日至1995年6月30日（含当天）期间任何时候从任何被告或任何被告的任何分支机构或附属机构直接购买了果葡糖浆的所有在美国的购买者（不包括政府机构、被告、被告的分支机构和附属机构以及果葡糖浆的其他生产者及其分支机构和附属机构）。

原告诉称被告ADM、Staley、Cargill、CPC和Maize在上述期间违反了反垄断法。被告对此予以否认。

如果你是诉讼集团中的一员，你的权利将受到本案的影响。只要你未明确表明退出集团，无论此次诉讼的裁判或和解结果对你有利或不利，你都将受其约束。

集团诉讼确认通知中对本案诉讼情况已作了详细介绍，并已寄往有明确联系地址的集团成员。该通知包含了是否作出退出诉讼决定等内容。如果你确信自己是上述集团中的一员且没有收到通知，你可以向以下地址以书面形式申请索取一份通知：伊利诺伊州芝加哥5306邮政信箱“果葡糖浆反垄断诉讼”。

如果你对本通知摘要所涉及事项有任何疑问，你可直接以书信联系原告集团的下列共同律师：Michael J.Freed等三位集团律师的姓名、律师事务所名称、通信地址、联系电话等（略）。

请勿通过电话或信函向法院查询。

美国联邦伊利诺伊州中区地方法院

书记官：John M. Waters

1996年7月1日

从1996年到2001年期间，原告与被告进行了广泛的证据开示，包括来自被告的现任和前任相关管理人员和雇员、原告集团代表、缺席集团成员代表和其他相关第三方当事人的150多份宣誓证言。原告和被告还聘请专家分析了果葡糖浆市场，这些专家制作了报告并宣誓作证。2001年4月，被告申请简易判决，请求驳回原告集团的诉讼请求。2001年8月23日，伊州中区法院批准简易判决申请，并驳回了原告集团的诉讼请求。原告集团上诉至美国联邦第七上诉巡回法院（以下简称第七上诉法院）。2002年6月，第七上诉法院撤销了简易判决的批准决定，要求继续审理原告的诉讼请求，并将案件发回重审。第七上诉法院作出裁决后，双方当事人继续准备诉讼。根据第七上诉法院的意见，伊州中区法院指定了一名经济学专家来评估当事人提供的专家分析报告。该专家于2004年1月6日提出了一份报告，并于2004年2月17和18日宣誓作证。当事人提出了50多个在审判中应当排除某些证据的请求。2003年11月17日至2004年1月26日期间，伊州中区法院就这些请求举行了听证会，发现原告集团意欲在诉讼中使用的大量证据对ADM可以采信，对Maize、Cargill和Staley却无法采信。伊州中区法院另外还作出了两项裁定：第一，驳回了ADM提出的命令两名前任ADM管理人员Terrance Wilson和Michael D. Andreas必须作证的请求。第二，驳回了Maize、Cargill和Staley提出的在ADM之外单独审理集团诉讼的请求。伊州中区法院作出的这些裁定立即被上诉到第七巡回法院。2004年3月18日，第七上诉法院裁定伊州中区法院有权决定是否单独审理。在第七上诉法院作出该裁定前，原告集团与被告Maize和Cargill达成了赔偿额为2400万美元的和解协议，该笔资金已经信托且赢利。此后，原告集团与被告ADM达成了金额为4亿美元的和解协议，该笔资金亦被转人信托账户并赢利。2004年6月24日，伊州中区法院裁定初步批准了原告集团与ADM公司的部分和解协议。该裁定书的内容如下：

美国联邦伊利诺伊州中区地方法院

关于初步批准原告集团与ADM公司和解协议的裁定书

根据原告集团提出要求批准其与被告ADM达成的和解协议草案这一申请及各方提供的相关支持性文件材料，并结合2004年6月23日电话听证中的律师辩论，本院认为：

一、原告与ADM的和解协议属于本院的批准范围，有必要将和解协议的内容通知集团成员，也有必要根据第23条e进行最后批准的听证程序。

二、与申请同时提交的附件A（信件通知）和附件B（公告通知）的形式均满足正当程序的要求，应当予以批准。

三、由于2004年6月23日电话听证中已经阐明的理由，没有必要根据联邦民事诉讼程序规则第23条e款第3项给予集团成员第二次选择退出的机会。

因此，本院裁定初步批准集团原告与被告ADM之间的和解协议，并批准附件A和附件B所示样式的通知。

本院裁定按照下述日程对集团成员进行和解通知：

1.2004年7月8日以前（含当天），应当向被告提供的顾客清单上确定的集团所有成员寄发附件A样式的通知。

2.2004年7月15日以前（含当天），应当在全国发行的《华尔街日报》和《今日美国》上以附件B的样式各进行两次公告。

3.2004年9月3日下午1时，将在本院举行和解协议最后批准的听证会。

4.支持最后批准和解协议的任何申请与案情摘要应当在2004年8月4日以前（含当天）提出。

5.对和解协议的任何评论或异议或在听证会上发言的申请应当在2004年8月25日以前（含当天）到达书记官处。

法官签名：Michael M. Mihm

2004年6月24日

同时，法院向有明确联系地址的原告集团成员分别发出了《集团诉讼部分和解通知》（即上诉裁定中的附件A），该通知详细甚至是不厌其烦地介绍了本集团诉讼案件的审理过程、历次和解情况和集团成员行使权利的具体方法及其法律后果。该通知的主要内容如下：

部分和解通知

如果你在1991年7月21日至1995年6月30日期间从下述五个被告公司中任何一个或几个处直接购买了果葡糖浆，请阅读此通知。

本通知根据联邦法院的授权而发出，不是律师在招揽业务。

本案中的五个被告分别是ADM、Staley、Cargill、CPC和Maize。被告被指控在美国销售果葡糖浆时违反谢尔曼法，实施了操纵价格和分配主要客户的非法活动。

此前，1996年7月你收到了关于集团诉讼确认和集团诉讼请求的通知，以及原告集团与被告CPC达成的金额约为700万美元的部分和解通知，且被赋予了选择退出本院在1996年5月9日所确认诉讼集团的机会。如果你已经选择退出集团，你就不是该集团的成员。

2004年3月你收到了原告集团与其他两个被告Maize和Cargill达成的、和解金额为2400万美元的部分和解通知。

现在原告集团已与被告ADM达成部分和解协议。如果此次和解得到法院的批准，被告ADM公司须向在1991年7月21日至1995年6月30日期间直接购买果葡糖浆的人支付4亿美元，以及合理的诉讼费和律师费。

对被告Staley的诉讼将继续进行，本院已确定庭审日期为2004年9月7日。

你是否采取行动将影响你的合法权利。请仔细阅读本通知。

本通知解释了上述权利和选择及行使这些权利和作出选择的最后截止日期。

审理本案的法院仍未决定是否批准本次和解。

部分和解的内容摘要（略）。

其他信息：集团律师联系方式（略）。和解的原因（略）。

请勿通过电话或信函向法院查询。

美国联邦伊利诺伊州中区地方法院

书记官：John M. Waters

2004年6月24日

此外，上述通知还包括了长达7页的大量以一问一答等形式就集团诉讼案件的基础知识、和解协议的内容、律师代理、异议的提出、听证会的举行等进行告知、解说的内容。全部问题都是从集团成员的角度来设计的，用的全部都是第一人称而非第三人称，大大增强了通知内容的可读性，也缩小了阅读者与诉讼案件之间的心理距离。限于篇幅，笔者对法院以回答形式阐明的具体内容予以省略，只列明全部提问如下：（1）为什么我会收到该信件？（2）该案诉讼究竟是怎么回事？（3）为什么这个案件会被确认为集团诉讼？（4）为什么会达成和解协议？（5）如何知道我是否是和解协议所涉及的集团成员？（6）哪些人不是和解协议所涉及的集团成员？（7）和解协议究竟能给我提供什么好处？（8）如果我什么也不做会发生什么结果？（9）在本案中是否已经有律师在代理我？（10）律师费如何给付？（11）我对和解协议的看法应当如何告诉法院？（12）法院将在什么时间、什么地点决定是否会批准本次和解协议？（13）我是否必须参加听证会？（14）我是否可以在听证会发言？（15）关于本次和解协议，还有哪些细节问题？（16）我如何才能得到更多的信息？

同确认诉讼集团时一样，法院还在《华尔街日报》和《今日美国》上刊登了部分和解通知的内容摘要（即上述裁定中的附件B）。法院批准的通知内容如下：

部分和解通知摘要

本通知根据《联邦民事诉讼程序规则》作出。1996年5月9日，美国联邦伊利诺伊州中区地方法院裁定确认本案诉讼集团代表了1991年7月21日至1995年6月30日（含当天）期间任何时候从任何被告或任何被告的任何分支机构或附属机构直接购买了果葡糖浆的所有在美国的购买者（不包括政府机构、被告、被告的分支机构和附属机构以及果葡糖浆的其他生产者及其分支机构和附属机构）。

1996年7月法院以信件和公告形式进行了集团确认通知，并为集团成员提供了退出集团的机会。原告集团称被告ADM、Staley、Cargill、CPC和Maze在上述期间违反了反垄断法。被告否认了该指控。

原告集团已经与ADM达成了金额为4亿美元的和解，但与被告Staley的诉讼仍在进行中。决定法院是否批准原告集团与ADM和解申请的听证会将于2004年9月3日下午1时在美国伊利诺伊州佩瑞俄罗门街本院204法庭举行。

如果你确信自己是上述诉讼集团的一员且未收到通知，你可以书面申请索取一份通知：收件地址及邮政信箱（略），请注明果葡糖浆反垄断诉讼。

如果你对此通知概况所含事项有任何疑问，你可直接以书信联系下列原告共同律师：Michael J. Freed等三位集团律师的姓名、律师事务所名称、通信地址、联系电话等（略）。

请勿通过电话或信函向法院查询。

美国联邦伊利诺伊州中区地方法院

书记官：John M. Waters

2004年6月 日

三、法理评析

上述案例涉及了美国民事诉讼中与集团诉讼相关的很多程序问题，例如移送合并、集团和解等。根据本书总体布局的统一安排，下文将主要从二次退出权、集团确认通知与和解协议通知的具体内容、发布范围、送达方式等方面结合上述案例展开分析。

（一）二次退出权

上述案例第一个值得注意的程序特征在于它涉及了二次退出权。尽管由于我们不清楚伊利诺伊州中区法院在初步批准原告集团与ADM公司的部分和解协议裁定书中所提及的“2004年6月23日电话听证中已经阐明的理由”，因此无法进一步理解为什么法院认为没有必要根据《联邦地方法院民事诉讼程序规则》第23条e款第3项给予集团成员第二次选择退出的机会。但是，该裁定书所提及的二次退出权堪称1966年至今美国集团诉讼退出制的最大变化，有的法官和理论工作者甚至将二次退出权称为超级退出权以表明其独特之处。

2003年以前，在仅有的一次选择退出中，由于集团诉讼程序刚刚启动，集团成员缺少足够的信息，往往无法预知不作出或作出选择决定的后果，难以就是否应当选择退出和解协议作出理智的判断。也就是说，如果强迫他们在集团诉讼被批准时决定是否选择退出，很可能因作出选择判断的信息缺乏（Ireformation Famine）而涉嫌违反正当程序这一宪法原则。同时，如果在集团诉讼最后阶段案情及和解情况发生重大变化，在集团诉讼最初阶段作出选择的基础性事实可能已经被否定或发生根本性改变，也有必要准许集团成员基于变化后的新情况作出新的选择。此外，经过集团诉讼被批准时就必须作出的唯一一次不知情、不情愿的选择，集团潜在成员要么交出实体权利控制权坐观集团律师的任意表演，要么永久丧失集团诉讼可能带来的好处，其法理正当性亦难以获得。所以，不少人认为应当改变“必须在集团诉讼之初行使唯一的一次选择退出权”这一僵化的硬性规定，确保集团成员在恰当的时间以有意义的方式行使退出权。例如，早在1996年，第三巡回法院在Georgine V. Amchem Products. Inc一案中就建议：国会或规则顾问委员会应当以给予将来请求权人更大的退出权等方式来解决Amchem案将来集团诉讼中可能出现的正当程序问题——那些因接触石棉而可能引起的损害尚未出现的集团成员无法预测其诉讼请求的价值。石棉的影响可能潜伏四十年以上，而且某些接触的人会出现严重疾病，某些人却不会。将来享有诉讼请求权的集团成员因此缺少足够的信息以正确判断是否选择退出和解协议。

2003年，美国国会批准了对联邦集团诉讼制度的几处修改。其中，通过第23条（e）（3）规定：在根据第23条（b）（3）批准的集团诉讼中，如果集团成员在诉讼初期有权申请退出但是未请求退出，除非和解方案给予集团各个成员一次新的请求退出机会，法院可以拒绝批准和解协议。基于这一规定，二次退出制正式得以确立。当然，二次退出权是酌情的而非当然的，具体取决于受案法院的自由裁量。这样一来，二次退出制就从程序上增强了退出权人真正理智地掌控自我权益的能力，大大增加了作出选择时意思表示的真实性，进一步平衡了集团隐名成员与显名成员、集团律师和对方当事人等主体之间的利害关系，并能为法院在评估和解协议是否公平时多提供一些可用的信息。不过，尽管在制度规范层面二次退出权已经得到明文规定，但是在集团诉讼案件审理过程中，法院仍然很少准许行使二次退出权。在解释该修正案时，顾问委员会称其收到的大量评论反映了一个被普遍认同的观点：知情后的二次选择退出将妨碍集团诉讼和解，很多评论者都认为再次选择退出的机会可能会破坏妥善的和解（good settlements）。[3]

实际上，准许二次退出并不必然对“妥善的和解”造成威胁。首先，在单独诉讼中，“妥善的和解”是指所有利害关系人在权衡和解协议条款的价值与诉讼请求内容是否大致相当后自愿地表示同意。如果集团成员不同意集团和解协议条款，很难说该和解是“妥善的”、是集团成员愿意接受或容忍的。和解是美国集团诉讼的重要结案方式。但是，集团诉讼中的和解与普通诉讼中的和解存在显著的不同。其中，和解的交涉过程和交涉主体就存在极大的差异。在集团诉讼中，将要受到和解协议约束的集团成员往往并未参与和解的协商过程，实际上也不是签署和解协议的主体。在和解协议公布之前，集团成员们往往无法判断自己的利益是否已经得到适当的保护。如果在诉讼之初就必须盲目地、类似赌博地作出唯一的一次选择，在得知和解协议条款后，集团成员很可能会后悔当初的选择。尽管由于受到程序不可逆转这一特性的约束而无可奈何，集团成员可能实际上并不认为该和解是妥善的。在他们看来，只有允许再次选择退出才可能产生真正妥善的和解。

其次，二次选择中退出的集团成员并未对选择留下的集团成员造成不公平。当然，一些大额集团成员的退出很可能减少其他集团成员能获得的赔偿金额。从这一点来看，对于那些小额请求权人来说，由于在二次退出中这些大额请求权人的退出可能导致他们这些选择留在诉讼集团中的集团成员失去可能获得的额外支付，好像损害了他们的可得利益。但是，这种损害是我们对集团诉讼制度补偏救弊所应当承受的。正如Richard Nagareda所指出的那样，在同一集团诉讼中合并处理强势、大额请求和弱势、小额请求可能增加被告对后者的支付数额。但是，对于仅靠自己则无法获得的额外赔偿数额，小额请求的原告实际上是没有“权利”的。被告支付额外赔偿数额的原因主要有两个：一是大量诉讼请求通过和解同时实现，节约了应诉成本；二是如果实现了“纠纷彻底解决”，被告将不必再为同种诉讼请求进行抗辩。如果大额请求的原告选择退出集团导致可能的成本节约消失，低价值诉讼请求的原告并没有失去之前被赋予的任何东西。[4]

最后，二次选择退出也并非必然影响集团诉讼的效率，实际上可能更符合正当程序的要求。虽然很多法院和评论者认为二次选择退出将导致退出集团的人总数增多。但是，对那些在首次选择退出时如果知道和解协议条款内容就不会留在诉讼集团中的人来说，未选择退出并不会真正实现集团诉讼的根本目的。其实，风险规避的博弈分析表明竞争者可能宁愿选择他已经看见的奖励而不是可能更大也可能更小但还无法看见的奖励。所以，准许二次退出更可能产生的结果是大量的集团成员等待和解协议提出后再决定是否退出，而不是在诉讼之初就盲目、轻率地匆忙作出选择。从理论上分析，知情后综合全部信息再慎重作出决定也可能减小其他律师对集团潜在成员的蛊惑，增大诉讼集团成员的规模。在决定选择的各种信息严重缺乏的情况下盲目行使其唯一一次选择退出权完全有可能涉嫌侵犯集团隐名成员的正当程序权利，而二次退出制能尽量使集团成员不被强迫去轻信他们本来不会自愿接受的和解协议条款。如果集团大量成员的高额请求可以单独提起个案诉讼，且在首次选择退出期限届满时的确存在选择信息缺乏的情况，就应大胆适用第23条新规定的二次退出制。这样不仅能缓解根据第23条（b）（3）批准的退出制集团诉讼隐名成员所面临的难以控制集团律师等困境，还可能为该条款带来新的生命力，并使其更具合理性。[5]

（二）诉讼通知的具体内容、发布范围和送达方式

上述案例值得注意的另一个程序特征在于它比较详细地介绍了集团诉讼通知的具体内容和发布范围、送达方式。一般来说，在集团诉讼中，集团隐名成员或潜在成员并不知道与自己有关的集团诉讼的具体进展情况，甚至对该集团诉讼在何时、何地被何人提起均不知情。所以，退出制集团诉讼的受案法院有责任对这些集团成员进行通知。通知程序也因此成为用于克服退出制集团诉讼程序缺陷的主要工具之一，以及退出制集团诉讼裁判或和解协议对集团隐名成员或潜在成员产生拘束力的必要前提。通知的内容并不以是否及如何适用退出制为限。第23条（d）专门规定了“管理集团诉讼的命令”。批准或撤销退出制诉讼集团、同意和解协议的内容等都可以通知这一程序装置来获得其正当性并达到保护集团隐名成员或潜在成员的程序利益乃至实体利益的目的。

在不同的集团诉讼中，根据不同法院乃至不同法官的不同习惯，退出通知的具体内容均会存在一定的差异，但是一般都应当包括一些必须载明的内容。第23条（c）（2）规定：（A）对于根据第23条（b）（1）或者（b）（2）批准的集团，法院可以命令向集团发出适当的通知。（B）对于根据第23条（b）（3）批准的集团，法院必须命令向集团成员发出根据实际情况可能采取的最佳通知，包括向所有经过合理努力可以识别的成员发出个别通知。通知必须以简单易懂的语言准确、清楚地载明如下内容：诉讼的性质；已批准集团的定义；集团诉讼请求；争议事项或者抗辩意见；如果集团成员要求，可以委托律师出庭；如果集团任何成员提出要求，法院可以把他排除在集团之外；通知应载明成员选择退出的期限和方式；集团诉讼判决对第23条（c）（3）的集团成员具有约束力等。上述案例中的退出通知就包括了这些内容。当然在不同案件中，不同法院和不同法官可能根据需要对其内容予以增减。

通知的发布范围，即应当向哪些人发放退出通知与和解通知，一般是由集团确认时法院认定的集团成员范围所决定的。尽管司法实践中一般不会发生，但从逻辑上分析，诉讼集团个别显名成员因改变初衷、与其他显名成员意见不一等原因要求退出诉讼集团的可能性是客观存在的。如果法院审查后认为该显名成员的退出不会对诉讼集团其他成员构成不公正或歧视（Prejudice），也可能准许其退出。但是，显名成员作为集团代表，已经知道了集团诉讼的提起和确认，不必再进行通知，故显名成员不应属于退出通知的发布范围。只有集团潜在成员或隐名成员，他们被动地受到集团诉讼的影响，无论是否作出积极的选择，他们都会因退出权本身的法定约束力而受到实际的影响，他们才是退出权的实际主体，属于退出通知的发布范围。在上述案例中，原告A&W Bottling, Inc.、Dellwood Farms, Inc.、Sun Dew Sales Corp.、Tuscan Dairy Farms Inc.、Vita Food Products, Inc.、Wells Dairy, Inc.和Zarda Enterprises d/b/a All Star Bottling被法院指定为集团代表，提起集团诉讼并与对方当事人协商、对抗，不必再进行通知，不属于退出通知的发放对象。实际上，退出通知就是他们共同委托的律师在负责发放和收寄、整理；被告ADM、CPC、Cargill、Maize、Staley被作为要求承担责任的诉讼集团对方当事人，也不属于退出通知的发放对象；在该案中，退出通知的发布范围是与原告代表处于相同地位的、1991年7月21日至1995年6月30日（含当天）期间任何时候从任何被告或任何被告的任何分支机构或附属机构直接购买了果葡糖浆的所有在美国的购买者，但不包括政府机构、被告、被告的分支机构和附属机构以及果葡糖浆的其他生产者及其分支机构和附属机构。

如何确定集团潜在成员或隐名成员的具体联系方式因案而异，并没有固定、统一的模式。但是，在很多集团诉讼中，例如产品质量、证券、反垄断等，被告往往掌握着集团潜在成员或隐名成员的名册及联系方式。打开被告的电脑登记系统或手工销售记录，就可以比较容易地得到集团成员的全部信息，尽管其中有的联系方式可能已经变化，有的人员已经迁移、死亡或更名。所以，在确定退出通知的发布范围时，如何促使被告如实提供原告集团潜在成员的清单（包括联系方式）显得非常重要。在上述案例中，Michael M. Mihm法官就命令原告集团应向被告所提供清单上可以确定的每个个人寄发一份集团确认通知的信件。在该案中，究竟有哪些在美国的消费者于1991年7月21日至1995年6月30日从被告或被告的分支机构或附属机构直接购买了果葡糖浆，五个被告应当最清楚。由被告负责提供潜在原告的清单大大方便了退出通知发布范围的确定。此外，在有的集团诉讼中，集团代表、集团律师通过接受委托获得了诉讼集团大量潜在成员或隐名成员的准确信息。如果其他律师通过接受委托也获得了潜在成员或隐名成员的大量相关信息，那么这些集团代表、集团律师或非集团律师提供的集团成员信息在确定退出通知的发布范围时也非常重要。另外，在有的集团诉讼中，集团成员的准确信息往往既不在集团代表或集团律师手中，也不为对方当事人所控制。例如，在机构投资者控制大量散户的证券集团诉讼案件中，集团成员相关信息的获得与确定往往必须依靠机构投资者的配合。此时，要最大限度地查明集团成员的收信地址和其他相关身份信息，既需要原、被告双方在遵守禁止律师兜售业务等原则的前提下，根据个案的不同情况因案而异、因事而异、因人而异地共同努力，也需要案外利害关系人的协助。实际上，尽管法院一般会要求集团诉讼的原、被告尽最大可能查清集团成员的准确信息以便送达退出通知，但是，一般情况下，直到达成和解协议或作出裁判，甚至在领取赔款时，诉讼集团成员的实际范围、总人数及部分成员的身份信息、联系方式往往仍然处于不确定状态。

至于退出通知的送达方式，根据第23条（c）（2）（B）的规定：对于根据第23条（b）（3）批准的集团，法院必须命令向集团成员发出根据实际情况可能采取的最佳通知，包括向所有经过合理努力可以识别的成员发出个别通知。一般情况下，退出权的个别通知是采取邮费预付的普通信函邮寄方式予以发布。[6]但是，报纸公告等通知方式也经常会被使用。在有的案件中，退出通知被刊登在商业杂志中，个别案件中，传单等发布方式也被配合使用以确保集团成员的诉讼知情权和自主选择权。由于集团成员的联系地址变化及信件签收不规范等原因，报纸或期刊公告等发布方式往往能有效弥补以信件逐个通知的不足。对那些通信地址无法确定的集团成员而言，这些公告性的通知方式有时还可以节约通知成本。例如，在March v. United States（1970）一案中，[7]政府薪金纠纷涉及美国政府聘用的外国教师，通知就被刊登在教育杂志中；又例如在Blankenship v. Boyle（1969）一案中，[8]劳动补贴纠纷的通知就被刊登在州矿工联合会杂志中。在有的涉及用工歧视并索赔的集团诉讼案件中，退出通知往往也被张贴在员工的工作或休息场所；在有的涉及污染等公害索赔集团诉讼案件中，退出通知往往会在发生污染事故的特定地理区域范围内以传单形式进行发放，在前述的Blankenship v.Boyle案件中，退出通知也在矿区以传单形式进行发放。在上述案例中，法院限期每个被告必须以可机读的方式向集团律师提供一份集团潜在成员清单，退出通知与和解通知都被要求以经过法院审批同意的样式向被告所提供清单上可以确定的每位个人邮寄，经过法院审批同意的摘要则被发布在《华尔街日报》和《今日美国》上。

虽然集团诉讼退出通知名义上是法院发出的，但该通知的寄送工作一般是由集团代表和集团律师来具体完成的，通常情况下是作为集团确认裁定的附件一并发布。上述案例中，法院的裁定书和通知中“请勿通过电话或信函向法院查询”这一特别提醒非常突出地体现了集团诉讼中集团律师和法院的明确分工。通知费用的高低因案而异。在有的集团诉讼案件中，仅仅通知费用就足以阻止集团诉讼继续往前推进。在有的集团诉讼中，被告自愿或按法院命令支付通知费用；在有的集团诉讼中原告集团律师或原告集团代表自行垫付了通知费用；而在有的集团诉讼中则由双方当事人协商分担了通知费用。通知方式中的个别通知主要是为了满足程序正当化的要求，实际上，由于更名、地址变更等因素影响，即使那些身份已经得到识别的集团成员很多也并未实际收到集团律师按照法院要求寄出的个别通知。根据《美国参议院74年调查报告》显示，在一个集团成员预计超过1200人的集团诉讼中，有三分之一的人因为没有通信地址和其他联系方式而无法寄送通知，在已经寄送的870份通知中，有300份因无法送达而被退回。在另一个根据《民权法》第七条提起的集团诉讼案件中，寄送的2880份个别通知，有300份因地址不准确而被退回。[9]这样一来，上述在报纸、杂志上刊登公告等通知方式就可以起到较好的弥补作用。当然，如果被告定期会向集团成员寄送信件，例如银行对账单、电信收费清单等，法院往往会命令被告在该类信件中同时寄送退出通知，以便节约通知费用。值得一提的是，随着美国社会信息化、网络化程度的提高，广播、电视、电话、互联网等现代技术手段在退出通知的发布中开始逐步得到适用。[10]在确定我国群体诉讼通知的具体送达方式时，特别是在判断我国的群体诉讼信息沟通机制是否能适应退出制运作的需要时，美国的上述做法值得我们借鉴、关注和反思。