章武生*

一、选择该案的理由

选择本案主要是基于以下几点考虑：

首先，银广夏案是迄今为止国内影响较大的证券市场因虚假陈述引起的民事赔偿案件，在诉讼过程中，与案件有关各方幕前幕后的表演给我们展现了一幅生动的中国证券群体纠纷解决图案，这其中暴露出许多深层次方面的问题，并带给我们诸多思考。

其次，银广夏虚假陈述民事赔偿的诉讼时效到期时，法院共受理案件103件，涉案总标的约1.81亿元，涉及投资人847人，仅占投资人总数的百分之一多一点。为什么银广夏案大部分权利受侵害者最终选择了放弃诉讼？这其中的原因何在？值得我们深思。

最后，从法律适用上看，法院亦存有很大的随意性，三个大致相同的案件，法院却作出了三种截然不同的判决。判决不仅缺乏说理性和法律依据，且内容自相矛盾。更离谱的是，按照我国《民事诉讼法》的规定，当事人起诉后，法院要在7天内作出是否受理的决定，而在本案中法院却用了两年多的时间。

二、案情简介

（一）“银广夏”背景及其造假过程

银广夏的全称是广夏（银川）实业股份有限公司，1987年4月，陈川创立“深圳广夏录像器材有限公司”；1993年11月，陈川在宁夏合资成立“广夏（银川）实业股份有限公司”；1994年6月，公司股票在深圳证券交易所上市。此后银广夏投资牙膏、水泥、白酒、牛黄、活性炭、葡萄酒、房地产，但收效并不显著。1996年公司开始治沙种草，创建银广夏麻黄草种植基地，银广夏由此踏上发迹的征程。1998年10月20日，其属下天津广夏（集团）有限公司与德国诚信贸易公司签订了蛋黄卵磷脂和桂皮、生姜精油、含油树脂等萃取产品出口供货协议，在此之后，银广夏不断借向德国出口产品的东风，业绩和股价两个车轮飞转，成为深沪两市屈指可数的蓝筹牛股。

1999年，银广夏的每股盈利0.51元；股价则从1999年12月30日的13.97元启动，一路狂升至2000年4月19日的35.83元。次日实施了优厚的分红方案10转赠10后，即进入填权行情，于2000年12月29日完全填权并创下37.99元新高，折合为除权前的价格75.98元，全年上涨440％高居深沪两市第二。2000年年报披露的业绩再创“奇迹”，在股本扩大一倍的基础上，每股收益升至0.827元。[1]

银广夏的利润神话源自其从德国进口的一种设备——二氧化碳超临界萃取设备。1999年7月，第一条500立升X3的生产线在银广夏在天津的子公司天津广夏试车并投人生产。根据银广夏公告，天津广夏在1999年度、2000年度向德国诚信公司出口萃取产品达5610万马克（约2.2亿元人民币）、1.8亿马克（约7.2亿元人民币）。天津广夏因此在1999年创造的利润占银广夏的75％以上，2000年更几乎囊括了银广夏的全部利润。银广夏又在芜湖和银川投资设立了两条1500立升×3和一条3500立升×3的萃取生产线。并自称为“亚洲第一、世男第三的萃取基地”，前景似乎十分光明。[2]

2001年3月1日，银广夏发布公告，称与德国诚信公司（Fidelity Trading GmBH）签订连续三年总金额为60亿元的萃取产品订货总协议。仅仅依此合同推算，2001年广夏每股收益就将达到2元至3元！

（二）银广夏谎言被戳穿

2000年3月17日，中国证券市场设计研究中心（联办）分析师蒲少平到一个企业家的东方毯业进行考察，18日是银广厦召开股东大会的时间，趁此机会，蒲少平顺便到银广夏做了一次实地考察。在他们的办公室里，他看见了一个内部的刊物，这个刊物就叫《银广厦》，其中登录了董事长的一段讲话，他说：“我们这个公司80％的职工都是不赢利的。”这句话引起了蒲少平的注意。银广夏在一般人的心目中是一个创造奇迹的公司，他的管理水平应该是很高的，怎么会弄得80％的职工不赢利呢？一个大大的问号打在了蒲少平的心里。他的业绩会不会是靠其余的20％的职工来支援的？因此，蒲少平就到银广夏的银川公司和天津公司考察，结果是困惑和疑点更多，比如，天津广夏的工厂里，尽管萃取设备都有，但是，生产线上一没有人二没有灯光三门是锁着的。从天津回来，蒲少平在对银广厦的各种报告和数据进行仔细研究和分析后，终于发现了银广夏的问题。于是，在3月31日的《财经时报》的周末版上发表了“银广厦的九个疑点”一文。

文章刊登后，引起了银广厦方面的注意，他们很快通过《证券市场周刊》给蒲少平发了一份答复，答复主要是辩解和掩盖事情的真相。针对他们的答复，蒲少平又写了一篇“银广厦的业绩真实吗？”的文章，发表在2001年4月10日的《财经时报》上。在文章中针对银广夏的答复，蒲少平又提出了更多的疑问和意见，直接指明怀疑银广厦的业绩是否真实。针对上述问题，《财经》杂志的记者也对银广夏展开了更深入的调查，并在充分调研的基础上，于2001年8月5日，在《财经》杂志发表“银广夏陷阱”一文，以更为翔实的数据，对银广夏虚假陈述行为予以披露。此文章在证券市场上无疑是一个重磅炸弹，使银广夏彻底显出了原形。

2002年4月23日，中国证监会认定银广夏存在虚假陈述行为，因而对其作出行政处罚决定。5月16日，银广夏公司对此发布公告。中国证监会认定，银广夏自1998年至2001年期间，累计虚构销售收入104,962.60万元，少计费用4845.34万元，导致虚增利润77,156.70万元。其中1998年虚增利润1776.10万元，由于银广夏主要控股子公司天津广夏,1998年及以前年度的财务资料丢失，银广夏1998年度利润的真实性无法确定；1999年虚增利润17,781.86万元，实际亏损5003.20万元；2000年虚增利润56,704.74万元，实际亏损14,940.10万元；2001年1-6月虚增利润894万元，实际亏损2557.10万元。另外，银广夏还有隐瞒重大事项，披露虚假信息的违规事实：隐瞒下属公司的设立、关停情况。1997年3月17日，银广夏董事局作出对深圳广夏软盘配件有限公司、深圳广夏微型软盘配件有限公司、深圳广夏录像器材有限公司报停和注销的决定，但公司未按有关规定进行披露，并在1999年至2001年中报中继续虚假披露。银广夏上述隐瞒重大事实，虚假披露信息的行为，构成《证券法》第177条、《股票条例》第74条所规定的虚假陈述行为。根据《证券法》第177条的规定，对银广夏处以罚款60万元，并责令其改正。

2001年9月5日，广夏（银川）实业股份有限公司董事局副主席兼总裁李有强，董事、财务总监、总会计师兼董事局秘书丁功民，天津广夏（集团）有限公司董事长董博、副董事长兼总经理阎金岱以及深圳中天勤会计师事务所合伙人刘加荣、徐林文六人被宁夏回族自治区公安厅分别以涉嫌提供虚假财会报告罪和涉嫌提供虚假证明文件罪刑事拘留。

2001年9月后，因涉及银广夏利润造假案，深圳中天勤这家审计最多上市公司财务报表的会计师事务所实际上已经解体。财政部亦于9月初宣布，拟吊销签字注册会计师刘加荣、徐林文的注册会计师资格；吊销中天勤会计师事务所的执业资格，并会同证监会吊销其证券、期货相关业务许可证，同时，将追究中天勤会计师事务所负责人的责任。

（三）投资者索赔和法院开庭审理情况

自从银广夏涉嫌严重造假被相关媒体披露以后，整个证券市场为之哗然，上市公司造假事件以前也曾发生过，但像银广夏这样瞒天过海式的系统造假还是闻所未闻，广大投资于银广夏股票的投资者也因此而损失惨重。为了规范证券市场秩序，在银广夏涉嫌严重造假被相关媒体披露之后，证监会官员曾公开表示支持受到损害的中小投资者利用法律手段向银广夏提出损害赔偿的要求，但由于配套规定的不健全，致使中小投资者在一段时间内无法就银广夏的造假行为向法院提起诉讼。

2002年1月15日，最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称为《通知》），标志着法院开始有条件地受理证券市场民事侵权纠纷。《通知》第1条明确规定，人民法院对证券信息披露义务人违反《证券法》规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载，侵犯了投资者合法权益而发生的民事侵权索赔案件开始受理；同时《通知》第2条又规定了此类案件的起诉前提条件，即证券信息披露义务人的虚假陈述行为须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定，投资者依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。

根据最高人民法院的司法解释，许多中小投资者纷纷委托律师进行诉讼，但是法院以行政处罚决定存在被处罚人要求行政复议或行政诉讼的可能性为由，暂缓受理民事赔偿案件，引起社会各方面的质疑。三个月后的2002年7月底，银川市中级法院立案期间开放了两周，受理了由阎海滨、宋一欣等律师提交的几起案件后，又以法院正在进行对李有强等银广夏原高管人员的刑事诉讼为理由宣布暂缓立案。直到2004年4月20日，在银广夏案的诉讼时效即将到期的前一个月，管辖法院才又一次宣布开始受理银广夏案。由于受理期间太短，社会各界纷纷要求延长受理期限。经最高人民法院批准，于5月14日，银川市中级人民法院召开新闻发布会，宣布将银广夏案诉讼时效延长3个月至8月14日。诉讼时效到期后，法院共受理案件103件，涉案总标的约1.81亿元，涉及投资人847人。

银川市中级人民法院全面开放立案结束后，又是一个漫长的等待。2004年12月31日，银川市中级人民法院对原告柏松华诉银广夏虚假陈述证券民事赔偿案作出了判决，该判决书是银广夏案的第一份判决文书。而其他案件一直被搁置到2006年3月的银广夏股改开始为止。这一期间里，代理律师曾有不少书面材料寄给有关方面，例如2003年6月18日，严义明律师曾专门写信给银川市中级人民法院徐学林院长，谈及诉讼时效问题、未受理案件暂缓受理问题、已受理案件开庭审理问题、判决后可执行财产问题。而在2003年11月1日，全国代理银广夏案的律师曾在北京举行“银广夏案法律问题专题讨论会”，会上，与会律师在推进银广夏案件审理的函件上共同签名，信件直接寄到最高人民法院和最高人民检察院，期望他们能够督促银川市中级人民法院尽快处理案件。

与会律师和媒体的努力并未取得明显效果。出乎意料的是，案件的解决方案竟是由被告银广夏公司主动设计并全力推进的。银广夏公司找到了一个将股权分置改革与证券民事赔偿案相结合作为解决对投资者赔偿的方案。

该方案的主要内容是，凡在ST广夏证券民事赔偿案中提出每10元诉讼请求的原告方，非流通股东承诺赠送其2.2股的股票作为对价，换取原告方和解并主动撤诉。这样做可起到“一石二鸟”的作用。首先，这是以一种偿债行为作为股权分置改革的对价，而不是以钱作为对价；其次，这不是一个简单的偿债行为，而是通过减轻银广夏的债务负担，提升银广夏在市场上的形象和投资价值，预期股价可以有良好表现，从而在博取流通股东对银广夏的信任后同意非流通股票上市流通。

从被告银广夏一方来看，赔偿原告实际损失的37％是他们精心计算过的一个可承受的成本底线，但原告却认为这个赔付率低得荒唐。银广夏一方在与律师和少数当事人谈判未果的情况下，选择了直接接触每一个原告的战术。不久，绝大多数原告都收到了银广夏寄来的特快专递信件；虽然有一些因地址不详的退信，但这些退信又被用其他方式最终送达了原告手中。银广夏在信中对方案作出了详细解释，以便说服原告。此外，特快专递中还特别附了一张“同意和解表”。银广夏注明，原告如果同意和解，填好表后可直接寄给银广夏或者寄给法院，而不用再通过代理律师。同时，信中还说明这样做的法律依据在于，按照中国的诉讼法，虽然此案是大家的共同诉讼，但这是可拆分的共同诉讼，即每个人都可以有独立的诉讼请求，可以单独与被告达成和解。就在被告一对一地向原告阵营全线发动和解攻势后，部分律师也意识到，除了接受和解，已没有其他更好的选择。于是，有300多名当事人选择了和解，另有500多人坚决不接受和解方案。几个月后，经过两级法院的审理，法院按照被告提出的和解方案作出了判决。虽然法律文件上记录的银广夏赔偿率只有原告损失的37％，但是由于银广夏股权分置改革捆绑证券民事赔偿获得成功，ST广夏的基本面得到很大改善，2006年至2007年股价一直维持在高位，投资者的损失大都可以挽回。

另一件出乎意料的事情是，在中小股民诉讼进入尾声之后，大成基金管理公司又对银广夏提起了诉讼。大成基金管理公司发布公告称，公司于2004年8月9日代表基金景宏和基金景福向银川市中级人民法院对广夏（银川）实业股份有限公司（000557）提起虚假陈述损害赔偿诉讼。2007年2月26日，公司收到了宁夏回族自治区银川市中级人民法院送达的《宁夏回族自治区银川市中级人民法院受理案件通知书》（[2007]银民商初字第28、29号）。公告同时称，大成基金为尽力维护基金份额持有人的利益，已为诉讼做了充分的准备，并将按照《证券投资基金信息披露管理办法》的规定对该诉讼的进展情况及时予以公告。

几个月后，经银川市中级人民法院一审判决：驳回大成基金管理公司的诉讼请求，案件受理费由大成基金管理公司承担。大成基金管理公司上诉后，宁夏回族自治区高级人民法院对大成基金管理有限公司就公司虚假陈述证券民事赔偿纠纷上诉案作出终审判决：驳回上诉，维持原判。至此，银广夏虚假陈述案涉及的诉讼全部结束。

三、法理评析

银广夏案是迄今为止国内影响最大的证券市场因虚假陈述引起的民事赔偿案之一，在案件处理过程中，与案件有关各方幕前幕后的表演给我们展现了一幅生动的中国证券群体纠纷解决图案，这其中暴露出许多深层次方面的问题，并带给我们诸多思考。限于篇幅，本文侧重于对本案处理中涉及的程序方面的问题以及司法效果作些分析。

（一）法院先刑后民的暂缓立案理由是否妥当

根据最高人民法院的司法解释，2002年4月，中国证监会对银广夏的行政处罚决定作出后，银川市中级人民法院是应当受理银广夏案原告投资者起诉的，但是法院以行政处罚决定存在被处罚人要求行政复议或行政诉讼的可能性为由，暂缓受理民事赔偿案件，引起社会各方面的质疑。三个月后的2002年7月底，银川市中级人民法院立案期间开放了两周，受理了由阎海滨、宋一欣等律师提交的几起案件后，又以法院正在进行对李有强等银广夏原高管人员的刑事诉讼为理由宣布暂缓立案。直到2004年4月20日，在银广夏案的诉讼时效即将到期的前一个月，银川市中级人民法院才又一次宣布开始受理银广夏案。

银川市中级人民法院的这种做法还是有许多值得商榷的地方。根据法律的规定，当事人的诉讼时效期间为2年，而管辖法院在2年中实际允许当事人起诉的时间仅为20周，毫无疑问，当事人诉讼时效上的权利会因此受到侵犯。由于诉讼时效期间“缩水”给许多投资者造成了心理上的恐慌甚至丧失了诉权。

至于法院暂缓受理的先刑后民的理由，也是缺乏根据的。“先刑后民”适用的前提是刑事责任与民事责任之间具有不可分割的直接的因果关系，刑事责任未确定，民事责任通常也不好确定。即使属于此类情况，也要区别情况对待，并非一定先刑后民。例如，涉案的犯罪嫌疑人在逃，刑事审判程序无法启动，而长时间等待犯罪嫌疑人归案，显然不利于受害人民事权利的保护。此外，承担刑事责任与承担民事责任的证明的要求不同，由于前者对证据证明力的要求高于后者，因此，某一仃为虽然可能不构成犯罪，但却未必不构成侵权，刑事无罪判决部分对后诉民事判决并不当然产生既判力。

银广夏民事案的被告是上市公司，刑事案的被告是银广夏前高管，二者之间没有不可分割的直接的因果关系。银广夏构成虚假陈述的性质已由中国证监会作出的行政处罚认定，当事人起诉完全符合法院立案的条件，没有必要等到刑事诉讼程序结束再启动民事诉讼程序。此外，延缓民事诉讼的起诉与审理，对银广夏的原告来说，可能带来灾难性的后果。例如，在暂缓受理的期间，银广夏的财务状况进一步恶化、银广夏的财产被其他非证券诉讼的债权人分割，等等。北京大成律师事务所陶雨声律师的一段话确切地反映了当时原告的感受：银广夏案从案发到银川市中级法院全面开始受理，历经近三年时间，眼看着奄奄一息的上市公司被银行等债权人一点点“掏空”，中小投资者“有理不能论、有冤不能申”，多少青丝愁成了白发，风云变幻的股市早已物是人非，陷入银广夏陷阱的投资者们不少都失去了信心。[3]

（二）在银广夏案件中为什么大部分权利受侵害者最终选择了放弃诉讼

银广夏虚假陈述民事赔偿的诉讼时效到期时，法院共受理案件103件，涉案总标的约1.81亿元，涉及投资人847人，仅占投资人总数的百分之一多一点。为什么银广夏案大部分权利受侵害者最终选择了放弃诉讼？笔者以为，原因主要有以下几点：

第一，巨大诉讼风险的压力。在银广夏案件受理期间，媒体和银广夏本身关于银广夏财务状况恶化可能无力赔偿的报道到处可见。例如，有媒体报道，由于银川广夏公司已经严重资不抵债，存在巨大的诉讼风险，可能出现打赢官司拿不回钱的结果。银广夏董事局也不断发布公告，公告自己资不抵债和财务状况恶化。这些报道特别是一些夸大事实的报道是造成大部分权利受侵害者最终选择了放弃诉讼的主要原因。

第二，对法院地方保护主义的担心。我国司法独立性不够，民事审判中地方保护主义问题突出是众所周知的事实。将管辖法院确定在距离大部分投资者较远经济相对落后的上市公司所在地的银川，无疑会增加投资人进行诉讼的经济负担和精神上的压力。法院暂缓立案的决定导致投资人起诉时间的缩短和案件审理、结案时间的遥遥无期，又在客观上加大了投资人这方面的担心。

第三，司法解释对当事人起诉举证要求过高。按照司法解释的要求，投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还必须提交以下证据：自然人、法人或者其他组织的身份证明文件。不能提供原件的，应当提交经过公证证明的复印件；进行交易的凭证等投资损失证据材料。上述材料准备齐全，对一般的投资者并不容易。这里略举两个例子，即可看出当事人举证的艰难程度。一例是委托北京大成律师事务所的股民桑大妈老两口，仅递交材料一项，就把老两口折腾得够呛。其第一次去律师事务所咨询，当场就签了委托书，然后回去拿材料。当时大成律师事务所让他们提供4份基本资料，包括银广夏股票买卖交割单，股东卡，身份证复印件，以及资金账户公证单。桑大妈说：“别看只有4样东西，我们折腾了至少四个月。”洪大爷说：“单是公证一项，就花了近两个月，每一样身份和物件的证明都需要递交公证。”[4]另一例是河南股民发给代理律师的手机短信：“放弃吧，没想到那么复杂，那么艰难，世态那么炎凉……为了凑齐证据，我都想到了私刻营业部的公章，放弃吧！”[5]曾经在北京市大成律师事务所登记的320余位投资者，最后坚持立案的只有126人这一事实，就反映出起诉的难度。[6]实际上，上述和证券交易有关的证据大多可以由律师或法院集中到证交所调取，或者由当事人自己先提供有关材料，并声明作伪证所承担的法律责任，待确定赔偿金权利有可能实现的时候再仔细核对这些证据也不晚。不要在当事人已经因上市公司的虚假陈述行为造成了重大损失，在权利救济还不一定能实现的情况下，又让当事人承担过多的诉讼费、律师费和公证费等费用。更不能故意设置障碍使当事人知难而退，以减少主张权利者。至于司法解释要求起诉者提交的行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书，属于民事诉讼法免证的众所周知的事实，完全不需要也无必要提供。美国的集团诉讼当事人，基本上不需要承担任何费用就可能使自己的权利得到救济。[7]我们是社会主义国家，司法为民更应当落到实处，而非停留在口头上。

第四，诉讼形式不利于群体当事人主张权利。按照我国《民事诉讼法》的规定，此类案件的诉讼形式应当是代表人诉讼。而最高人民法院的司法解释却将其限定为单独或者共同诉讼，不允许以集团诉讼的形式受理。[8]在此基础上，不少地方的法院又进一步将此类案件限定在以单独诉讼的形式受理。这就大大增加了当事人的诉讼成本。因为，不管是诉讼费还是律师费，单个收取比集中起来收取数额都要高得多。

（三）本案的和解与调解

银广夏案的诉讼时效于2004年7月16日到期，从案发到银川市中级人民法院全面开始受理，历经近三年时间。在立案结束后，实际起诉的当事人很少，这对被告方来说，无疑是一个非常好的消息，诉讼时效的“缩水”使绝大多数权利人已丧失了诉权，他们需要赔偿的数额已经非常之少，不可能再有“搭便车”的。[9]但就是这么一点赔偿，也不可能顺利地拿到，等待他们的还是继续耐心地等待。

2004年12月31日，银川市中级法院开庭审理了原告柏松华诉银广夏虚假陈述证券民事赔偿案，并制作了第一份判决书。而直到2006年3月的银广夏股改开始为止，其他案件仍未处理。为了推动诉讼的前行，在诉讼期间，代理律师曾写了不少书面材料寄给有关方面，例如，在2003年11月1日，陶雨生和严义明律师曾共同召集全国代理银广夏案的律师举行“银广夏案法律问题专题讨论会”，与会律师在推进银广夏案件审理的函件上共同签名，信件直接寄到最高人民法院和最高人民检察院。与会律师和媒体的努力并未取得明显效果。然而到了2006年春，案件取得了突破性进展。2007年5月，历时长达5年的银广夏证券民事赔偿案已经宣告全部结案。但更令人诧异的是，这一次的解决方案竟是由被告银广夏公司主动设计并全力推进的。

当然，这绝非被告方的良心发现。尽管1.7585亿元的诉讼标的额在银广夏债务总额中所占比重不算很高，大多数权利人已不可能再主张权利，但是被告方也是不愿赔偿的。促使被告方推进诉讼的原因主要在于：银广夏的决策层非常清楚，在中国，解除上市公司两三亿元的银行债务，远不及解决一亿多元中小投资人的债务所给股价带来的影响。同时，中国的上市公司与银行债权人之间比较好协商，很多银行已经将债务剥离到资产管理公司中去了。上市公司最怕的就是和中小投资人有债务纠纷，因为中小投资人的行动往往更容易影响基本面乃至影响股价。兴业证券行业研究员郭锐指出，久拖不决的中小股东诉讼已经成为ST银广夏前进路上的一块绊脚石，如果这次通过法院判决能够早日解决这个问题，相信对于ST银广夏的重组将会非常有利。[10]

银广夏提出10送2.2的和解方案其实是想借助股改的契机，尝试一条解决问题的新的路径。在银广夏的股权分置改革方案中，还另附有解决中小投资人诉讼的配套方案。这个方案的核心是非流通股东付给原告的对价为每10元送2.2股，仅相当于弥补原告实际损失的37％，原告则以和解的方式接受这部分送股。从被告银广夏一方来看，赔偿原告实际损失的37％是他们精心计算过的一个可承受的成本底线，但原告却认为这个赔付率低得荒唐。

为了达成和解，被告向每一个原告都寄出了特快专递，以便直接说服原告。北京陶雨声律师认为，如果不选择和解，等于是让银广夏的状况进一步恶化，不利于诉讼问题的解决。此外，如果在此期间不能和解，银广夏拿出来准备赔给投资者的这部分股票就要送给流通股东。那样的话，既没有解决诉讼问题，又要给流通股东那么多股票，等于是让银广夏雪上加霜，再想让它掏钱赔偿受损投资人的可能性就更小了。事已至此，除了接受和解，已没有其他更好的选择。

上海的宋一欣律师则向早报记者表示，他们是在反复研究和解方案后才非常无奈地同意的。对和解方案，事先曾同他的当事人杨老先生夫妇沟通过，在反复研究后，杨老先生夫妇非常无奈地表示了同意，这是一个被迫接受的选择，是一个以现在确定的折股抵债率与未来不确定的股价走势相互博弈的险棋，只是“两害相较取其轻”而已。同时，银广夏公司及控股股东也承诺，根据公平的原则，当其他证券民事赔偿案件和解的比例若提高时，其应予追加。实事求是说，杨老先生夫妇接受这个抵债率很低的赔偿方案，是进行带有较大风险的博弈，是基于如下几个“也许”的考虑：银广夏股票的价值将来“也许”会好转；银广夏股价将来“也许”会波动剧烈，可能有套现翻本的机会；股改时解决赔偿“也许”比股改后将来解决更务实；庭外和解“也许”比不和解更有利。而2007年初银广夏股价的大幅度上扬，为上述这几个“也许”提供了最好的注解。[11]

从上述和解和调解的背景和过程，可以清楚地看到，这绝非自愿基础上的和解和调解，而是当事人在不得已的情况下冒着极大的风险被迫接受的方案。从这个角度来看，这种和解和调解是不符合立法自愿调解原则精神的。

（四）本案的判决

由上海严义明等律师代理的500多名原告绝大部分没有接受上述和解方案。严义明表达了对此次和解方案的愤慨。“当初由于司法解释的原因，原告在起诉时能够索赔的金额已经不到实际损失的一半。但现在他们提出的和解方案将这一半又‘拦腰一刀’，这当然不能接受。并不是他们任意开个价就可以来讹诈我们。这是一次博弈，我们也有自己的底牌。”严义明律师表示，委托他的500多名原告中大多数都表示，就算一分钱拿不到，让银广夏破产，也要去查明真相，对相关责任人进行追究。[12]

银广夏一案不愿庭外和解的共503人，一审判决前达成和解的27人，其余案件于2006年12月30日由银川市中级人民法院作出一审判决，判决由自愿进入该案的第三人银川培鑫投资有限责任公司，以类似于庭外和解方案的方式承担银广夏公司对有关原告的赔偿责任。一审判决后，29人未上诉而判决生效，447人向宁夏回族自治区高级人民法院上诉，2007年2月14日，宁夏回族自治区高级人民法院作出维持原判的终审判决。

对上述判决，代理律师严义明是这样评价的，“面对这个判决结果，我感到很遗憾。原因是结果与原告期盼法院给予的公允结果相差太远，这完全是按照被告提出的调解方案赔付的。从这一点延伸来说，在整个案件受理过程中，法院都没能按照原告的诉讼请求，百分之百地替受害者主持正义”。“这是一个让人感觉欲哭无泪的结果”，“从原告角度来说，相关法院并未站在一个公正的角度上进行判决。法院在判决中，完全是按照被告的意愿进行判决的，这显然违背法律原则，是一个法制社会中很典型的反面教材”。[13]

法院作出的判决结果与和解结果相同，而和解结果只有被告应赔偿额的37％，那么，法院作出判决的法律依据是什么呢？这是笔者急于想了解的。几经周折，笔者终于看到了两审法院的判决书。一审法院判决的理由是：“本院对原告的诉讼请求金额予以认定，被告银广夏公司应负的民事赔偿责任可依此确定。但是，本院在审理中小投资人诉银广夏公司虚假陈述证券民事赔偿纠纷的过程中，查明银广夏公司亏损额巨大，无有效资产进行赔付，而且银广夏公司持续经营能力具有重大不确定性，中小投资人原告面临得不到实际赔偿的困境。现在，银广夏公司第二届临时股东大会通过了《关于利用资本公积金转增股本以解决中小股民诉讼问题的议案》，原告索赔诉讼具备了特定的现实赔付条件。因此，原告虽然未能按照该议案与银广夏公司、第三人达成调解协议，但本院鉴于本案的实际情况，为避免因银广夏公司无资产赔付原告，保护证券市场有关投资人的整体权益，在第三人培鑫公司愿意以持所有的银广夏相应股份解决银广夏公司民事赔偿诉讼的情况下，被告银广夏公司在本案中应负的民事赔偿责任由第三人培鑫公司按股改方案确定的比例，以支付股份的方式进行赔付，有利于最大限度地保护原告的合法权益。”宁夏回族自治区高级人民法院认为一审判决并无不当，[14]维持了该判决。

如果说该案的调解从形式上看是合法的，但实质上存在变相强制调解的问题，有违立法自愿、合法调解原则精神的话，该案的判决则明显超出了审判机关的职权范围和法官自由裁量权的范围。因为，调解是当事人行使处分权的结果，调解的结果可以与法律的规定有出入。但判决则不同，判决是法院行使审判权的结果，其必须以事实为根据，以法律为准绳，严格按照法律的规定作出。但是，受诉法院在明确对原告的诉讼请求金额予以认定，被告的民事赔偿责任可以此确定的前提下，居然以被告人缺乏赔偿能力为由，剥夺了原告部分的法定权利，作出了与被告和解方案相同的判决。笔者认为，这是缺乏法律依据的越权审判行为。[15]其明显与我国《民事诉讼法》明确规定的确认民事权利义务关系，保护合法民事权益，制裁民事违法行为的任务相悖，与法律赋予审判机关的职责相悖，与立法精神和国际上公认的司法准则相悖。应当说当事人的赔偿能力，是法院判决时在其自由裁量权的范围内考虑的一个因素，但对当事人在实体法上明确享有的权利，没有法定情形，法院是无权剥夺的。至于能否执行，债权人按顺序按比例得到赔偿，甚至中止和终结执行，是执行程序中考虑的问题，对此法律有一套明确详细的规定，审判法官不能越俎代庖，在审判阶段就将这些问题一并解决。

此外在银广夏虚假陈述证券民事赔偿案中还有两起判决，一起是2加4年12月28日，银川市中级人民法院公开开庭，审理柏松华诉广夏（银川）实业股份有限公司虚假陈述民事赔偿案件，并作出一审判决，被告赔偿原告各项损失110,672.05元。其中，原告方的投资差额损失为109,340元，投资差额损失部分的佣金按0.35％计算为382.69元，印花税按0.4％计算为437.36元，投资差额损失、佣金、印花税的资金利息按银行同期活期存款年利率0.99％计算为512元。以上原告损失合计110,672.05元。被告广夏（银川）实业股份有限公司于本判决生效之日起15日内付清。

另一起是大成基金管理有限公司诉ST银广夏虚假证券陈述案，要求被告赔偿其作为基金管理人所管理的景福证券投资基金和景宏证券投资基金的损失合计24,640.0139万元。该案经银川市中级人民法院一审判决：驳回大成基金管理公司的诉讼请求，案件受理费由大成基金管理公司承担。原告上诉后，宁夏回族自治区高级人民法院驳回上诉，维持原判。

令人费解的是，这三个大致相同的案件，法院却作出了三种截然不同的判决。特别是前两个案件，完全属于同一类情况，前面的应当是示范性判决，但在同一法院后面的案件却得到了不同的判决。前一个案件法院基本上支持了原告的全部诉讼请求，而后一个仅赔偿原告实际损失的37％，而且由原来的金钱赔偿改为股票折抵。而且，前一个案件比后一个案件提前了近两年的时间，这恐怕不太合情理也令人百思不得其解。特别是前一个案件要求被告广夏（银川）实业股份有限公司于本判决生效之日起15日内付清，是明显违反民事诉讼法平等原则要求和审判惯例的。这可能会导致前面的当事人得到了全额赔偿，而后面的当事人由于被告经济状况的恶化而完全得不到赔偿的情况发生，此种情况在银广夏案件中普遍存在。至于后一个基金公司诉银广夏虚假陈述案，与前两个案件，除法人与自然人的差别外，其他诉讼理由基本上是相同的，但结果却是完全败诉。

（五）证券监管部门的监管

虚假报表在我国上市公司中不足为奇，但像银广夏这样无中生有、捏造事实、夸大赢利、漏洞百出到如此程度的上市公司实属罕见。

银广夏“业绩”在飞速发展的同时，工厂则已到了停工的状态。中国证券市场设计研究中心（联办）分析师蒲少平实地考察和分析银广夏的各种数据后，在3月31日的《财经时报》的周末版上发表了“银广夏的九个疑点”一文，针对他们的答复，蒲少平又写了一篇“银广夏的业绩真实吗？”的文章，发表在2001年4月10日的《财经时报》上。在该文中蒲少平又提出了更多的疑问和意见，直接指明怀疑银广夏的业绩是否真实。

与此同时，《财经》杂志的记者也对银广夏展开了更深入的调查，他们对业内专家进行了访问，专家们普遍认为：第一，以天津广夏萃取设备的产能，即使通宵达旦运作，也生产不出其所宣称的数量；第二，天津广夏萃取产品出口价格高到近乎荒谬；第三，银广夏对德出口合同中的某些产品，根本不能用二氧化碳超临界萃取设备提取。

银广夏的同行亦向《财经》杂志的记者指出，如果天津广夏真有如此大的出口量，按照现行《税法》，应向有关部门办理至少几千万的出口退税，并在财务报表上体现出来！事实却是：银广夏的年报里根本找不到出口退税的条目。《财经》杂志的记者亦从天津进出口税分局查实：天津广夏从未办理过出口退税。

《财经》杂志的记者经调查确认，银广夏从1999年开始在市场上散布的“利润神话”全系子虚乌有的编造，其出口额据公司自称在2000年达1.8亿马克，而事实上仅为3万美元；其签下60亿合同的德国买家据称为一家百年老店，但事实上是注册资金仅5万马克的小型贸易公司；其据称出口创汇创利的“超临界萃取产品”，在产品产量和价格上均被专家证实不具可能性。《财经》杂志发表的“银广夏陷阱”一文，彻底戳穿了银广夏的谎言，使其露出了原形。

实际上，证券行业内部，相信银广夏神话的人并没有想象的那么多。一位基金经理说：“（银广夏的业绩）好虽好，但不符合常识。”一位著名证券公司农业领域的研究员很久以来都不把银广夏列入观察范围，问其原因，答：“有研究的必要吗？”各个证券网站上进行着观点泾渭分明的超级大讨论。著名的证券专业聊天室“和讯大家谈”里，关于银广夏的帖子数以千计，质疑者和支持者各执一词，争论不休。在那里可以找到各种传言。[16]令人难以置信的是，这种几乎一戳就穿的虚假面具，却没有受到证券监管部门的质疑。由于证券监管不力，导致A股市场上的虚假陈述仍在继续演绎，至今未从根本上得到扭转。

银广夏事件最先是由媒体而非监管部门揭露的，让人们再一次看到了舆论监督的力量。但是，人们在欣喜媒体监督力度日益加大的同时，却不得不对证券监管部门的工作表示遗憾。对这样重大的失误证券监管部门的有关责任人又该承担何种责任？对揭露作假的有功人员又该如何表彰和鼓励，甚至将其充实到我们的监管队伍中。如何加强制度建设来规范上市公司的行为，避免此类问题的再次发生，这些都是我们需要重点思考和亟待解决的问题。

（六）本案的审理效果及其启示

本案原告实际得到的赔偿款不像调解和判决时大家预期的那样糟，或者说比预期的要好。虽然按照被告方提出的方案银广夏赔偿率只有原告损失的37％，但是由于银广夏股权分置改革捆绑证券民事赔偿获得成功，再加上正赶上2007年的大牛市，ST广夏的基本面得到较大改善，股价也处于高位，所以投资者的损失大多可以挽回。

如果从唱赞歌的角度评价本案的审理效果，我们可以说该案的处理实现了多赢的局面。原告方的权益最终得到了保护，损失得到了赔偿。被告方在赔偿原告损失的同时实现了自身的发展，其股权分置改革捆绑证券民事赔偿获得成功，ST广夏的基本面得到很大改善。地方政府当然也是相当满意的，其避免了上市公司退市以及由此引发的一系列问题，银广夏又恢复了正常的运转。而法院也成功地审结了这个难办的案件，实现了平稳解决纠纷和案结事了的目标。

但是深入分析，问题并非那么简单，结果也绝非像上述表述的那么圆满。我们知道，民事诉讼法的主要任务是正确适用法律，及时审理民事案件，保护合法民事权益，制裁民事违法行为。那么，这些任务是否能实现呢？我们就对照上述两方面任务作些分析。

第一，正确适用法律，及时审理民事案件。本案在程序法和实体法的适用上均存有不少瑕疵或者说有非常大的随意性。这在前文中已经谈到。从诉讼效率来看是非常低的，仅立案一个环节，法院就用去了二年多的时间，[17]整个案件，从当事人起诉，到判决执行完毕，前后花去了五年多的时间，给当事人造成了经济和精神上的双重压力。当然，这不是该案的个别情况，近年来我国发生的证券群体诉讼案件，基本上都存在上述问题。

从法律适用上看，法院亦存有很大的随意性，三个大致相同的案件，法院却作出了三种截然不同的判决。判决不仅缺乏说理性和法律依据，且内容自相矛盾。更离谱的是，按照我国《民事诉讼法》的规定，当事人起诉后，法院要在7天内作出是否受理的决定，而大成基金管理公司发布公告称，公司于2004年8月9日代表基金景宏和基金景福向银川市中级人民法院对广夏（银川）实业股份有限公司（000557）提起虚假陈述损害赔偿诉讼。2007年2月26日，公司收到了宁夏回族自治区银川市中级人民法院送达的《宁夏回族自治区银川市中级人民法院受理案件通知书》（[2007]银民商初字第28、29号）。这就是说，本来7天内要作出的受理决定，法院却用了两年多的时间。不仅如此，大成基金起诉ST银广夏一案在信息披露上暴露出很大的问题，并有可能侵犯许多人的权利，造成严重的后果。因为大成基金向ST银广夏索赔的金额高达2.46亿元，这一巨额赔偿会严重影响银广夏的基本面和股价。所以，这对于ST银广夏的投资者而言无疑意味着巨大的投资风险。但就是这样一个潜在的巨大风险，两年多来却一直未进行披露，这不能不说是信息披露制度所暴露出来的重大问题，同时也是对投资者知情权的严重侵犯。此外，这一事件也暴露出基金对基民信息披露方面的问题，以及投资损失基金公司如何分摊等方面的问题。

第二，保护合法民事权益，制裁民事违法行为。从该案的审理来看，反映出我国证券市场司法维权之艰难。一个银广夏虚假陈述案，诉讼标的不过1亿多元而已，但从2002年正式起诉到2007年基本执行完毕，前后共花费了五年多的时间。而从2002年4月23日中国证监会作出对银广夏违反证券法规行为的处罚决定时算起，其时间更是长达5年之久。这其中经历了无数的波折，其中不少属于看不见的潜规则。由于诉讼的艰难，许多投资者不得已放弃了诉讼。这几百名坚定者，也只有无奈地接受被告方极其苛刻的条件。只是因为正好撞上A股市场史无前例的大牛市，才侥幸收回了大部分损失。

在A股市场像银广夏这类上市公司，重组恢复上市后，又会演绎出一个又一个神话，通过内幕消息，制造出一个又一个百万富翁。

银广夏一案具有极大的社会危害性，其胆大妄为，捏造事实，通过虚假陈述，获得了巨额利润，造成了大量投资者的惨重损失。但仅付出了很小的代价，非法所得资金的去向并未成为有关单位审查的重点，会计事务所和许多高管基本上没有承担经济责任。侵权方并未吐出自己的非法所得，也难以起到警戒其他上市公司特别是其高管的作用。不少上市公司的虚假陈述仍在继续。就整个证券市场的投资者维权来说，司法维权道路之艰难还是令人“不寒而栗”的。因此，我国证券市场法制建设尤其是投资者维权之路仍然任重而道远。为了维护投资者的合法权益，构建社会主义的和谐社会，迫使上市公司遵守公共政策，我们必须建立起能够保护投资者安全交易的证券市场秩序，以及真正能够维护当事人合法权益的司法制度和群体诉讼制度。

上述司法效果在我国证券类案件的处理中具有较大的普遍性，在某种意义上具有一定的规律性。我们不能过多地指责管辖法院，造成这种局面的根本原因在于我们的审判机关、检察机关还缺乏独立性，我们的司法制度、诉讼制度还不能保证法院独立、公正地处理案件。党的十七大明确提出建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，应当说确立这一目标是非常必要和及时的，关键的问题是这一美好的愿望如何化为现实。