段厚省*

一、选择该案的理由

本案是新中国第一起大规模的硕士和博士为维护自己对学位论文所享有的著作权而提起的诉讼。可以说是涉及知识产权诉讼中少有的群体性诉讼案件。硕士和博士学位论文，不仅仅是其获得硕士和博士学位的前提条件，也是其在读期间的科研成果的体现，因此硕士和博士村自己的学位论文享有著作权应当是无疑的。但是，硕士和博士学位论文又不同于其他的作品，是其在硕士和博士授予单位研究生学习阶段所获得的知识以及利用硕士和博士学位授予单位的技术信息资料和科研设备的基础上，并在导师的指导下完成的。因此在学位论文完成后，一般都有授权使用声明，也即硕士和博士必须声明允许学位授予单位和国家规定的相关机构保存和使用其论文以及论文中体现的智力成果。此种授权是无偿的，而授权使用的范围又比较模糊。这就导致一些论文被他人以非经作者许可的方式公开，一些网站或者相关信息资料采集和提供的单位打一些擦边球，并且从中获益。一些硕士和博士在将论文交给学位授予单位后，也对论文的使用少有关心。就像本案一位原告说的，看到一些网站未经自己同意以营利为目的公开和传播自己的学位论文，虽然心里感到很不愉快，但是却从来没有上升到法律的层面来看待自己著作权的维护问题，也没有想到去打官司。我们可以合理地推测，这一系列案件以如此大规模的诉讼方式启动，必然有律师所发挥的作用在内。但是不管怎么说，这一系列案例在我国具有一定的标杆意义，意味着多年来在硕士和博士论文使用中存在的混乱状态将会在某种程度上得到改变。未来将会确立硕博士论文收藏和使用的新的秩序。

二、案情简介[1]

本案涉及硕士和博士毕业院所、中信研究所和北京万方数据公司（以下简称万方公司）四方，但是作为当事人出现的只有硕士、博士和万方公司，其他两方并没有出现在法庭上。

本案涉及的硕士和博士有上千名，他们毕业的院校所也各不相同。中信研究所是一家官方办的研究所，其前身为中国科学技术情报研究所。根据国务院学位委员会办公室1984年4月20日题为“关于寄送博—士和硕士学位论文的通知”的要求，各学位授予单位应将已通过的全部博士和硕士学位论文和摘要按自然科学和社会科学两大类分别寄送中国科学技术情报研究所国内文献馆和中国社会科学院情报研究所图书资料室。因此中信研究所拥有毕业博士论文的文本，并且基于研究的需要，可以使用所收藏的硕士和博士论文。因此，本案所涉及的硕士和博士所毕业的单位，一般都曾与中信研究所签订《共建{中国学位论文全文数据库）协议书》。约定硕士和博士毕业单位同意汇集其所拥有的硕士、博士学位论文并提交中信研究所进行全文电子化处理，同意中信研究所将论文加入学位论文数据库并对外进行信息服务；同意中信研究所将全部学位论文以有偿许可的方式收录入学位论文数据库，进行数字化处理汇编并通过网络进行交流传播；硕士和博士毕业单位提供的学位论文的著作权归属其所界定的著作权人，且硕士和博士毕业单位应享有学位论文的使用授权，中信研究所享有学位论文数据库的整体版权等。

而中信研究所（甲方）又与万方公司（乙方）签订了关于开发学位论文数据库的协议书。双方约定：中信研究所系中国中文学位论文的重要收藏单位，为加强科技文献资源数字化建设，更好地为用户提供文献服务，提高中文学位论文的利用率，中信研究所委托万方公司开发学位论文数据库；中信研究所的开放式数据（裸数据）不对外提供，只作为国家战略性数字化文献资源由中信研究所资产管理部门封存保管；中信研究所日常服务所使用的数据库为镜像产品，该产品不用于网络服务，只限于开展公益性阅览服务；中信研究所向万方公司无偿出借学位论文馆藏印刷样本，供开发建设数据库使用，在中信研究所获得国家专项资金资助情况下，向万方公司提供数据库建设费用；中信研究所委托万方公司与学位授予单位签订有关建库和服务使用的知识产权协议书，收集的资料归中信研究所所有；万方公司在协议有效期内完成学位论文的全文数据加工任务，并保证数据库建设的质量和时效性；在中信研究所未获得国家专项资金资助情况下，万方公司发生的数据库建设费用可以向镜像产品用户收取加工成本服务费；万方公司应在向镜像产品用户收取的加工成本、服务费中提取适当比例的知识产权费用，发生知识产权纠纷的处理费用由万方公司承担等。

万方公司依据该协议制作了学位论文数据库，收录了大量的硕士和博士论文。此后，万方公司在其网站上宣称，其收录论文由国家法定学位论文收藏机构——中信所提供，中信所委托万方数据加工建库“中国学位论文数据库”。这个数据库收录了自1980年以来的80余万篇硕士和博士论文，每年稳定新增15余万篇，是我国收录数量最多的学位论文全文库。万方公司为此还制作了关于学位论文数据库的宣传资料，并在资料的尾页列有万方数据京津销售区、万方数据设在各地分公司的邮编、地址、电话、电子邮箱等联系方式。

后来，万方公司收录硕士和博士论文制作相关数据库对外出售的情况被硕士和博士们获知，他们为了维护自己的著作权，纷纷到法院起诉万方公司。自2007年底以来，万方数据公司已接连遭遇多起相同的诉讼。粗略统计，北京、上海等地有逾千名硕士和博士对该公司提起侵权之诉。其中海淀法院已经审结了284名硕士和博士诉万方数据公司侵权案，其中234人获得了法院判决支持。

2008年9月，北京市朝阳区法院又记者审理了482名硕士和博士诉北京万方数据股份有限公司（以下简称万方公司）学位论文侵权案。朝阳法院所采取的诉讼策略也是分开立案，集中审理。在2008年9月22日开庭集中审理的案件中，121名硕士和博士，均与学校签订过相关的授权协议，授权毕业学校对论文有相关处置权，比如学校可以对外公布论文的部分内容、可以以电子出版物形式出版发行他们的文章。而在2008年9月23日集中审理的案件中，361名硕士和博士则从未将论文的相关权利授权给任何一方。

原告请求法院判令被告停止侵权，销毁侵权制品，并在相关媒体上公开赔礼道歉，赔偿包括稿费、精神抚慰金、律师费、公证费等相关费用。

在9月22日的开庭审理中，作为被告的万方公司诉称，因为学校曾授权中国科学技术信息研究所（下称中信所）收录这些论文，而中信所委托万方公司制作论文数据库，故万方公司也取得了相应授权，可以使用这些论文。而原告一方则认为，首先，中信研究所没有转授权的权利，中信研究所只是委托万方公司加工数据，万方公司无权以自己的名艾制作数据库并销售；其次，硕士和博士授权学校可以在合法的媒体上出版他们的学位论文，而中信研究所和万方公司均无出版资质，不是合法媒体，故学校授权的合同无效，万方属于非法使用。

在9月23日的开庭审理中，万方公司辩解称其使用论文属于国家机关执行公务，是公益性使用，不是侵权行为。而原告一方则认为，万方公司虽然是科技部下属的公司，但显然不能以国家机关自居，万方的做法完全属于商业运作模式，数据库给万方公司带来了巨额的利润，同时侵犯了作者的发表权、复制权、汇编权和信息网络传播权。关于这一点，原告一方的律师在庭审结束接受记者采访时再次强调，仅在2003年到2007年，万方数据系统就出售给国家图书馆价值109万元的资源，其中，《学位论文数据库》价值72万元。而万方公司的用户囊括全国一半以上千余家的高校，2/3的图书馆，还有众多研究机构。而万方公司的对外联络部总监张秀梅在此前接受媒体采访时曾表示：万方曾向学校支付过使用费用，但是否能够到达作者手中，万方公司无法监控。

法院经审理，根据原告人数分别作出了判决。其内容相似，主要是认为原告作为硕士和博士论文的作者，对论文享有著作权并受法律保护，他人未经许可并支付报酬不得使用硕士和博士论文。

万方公司提出其是根据与中信所的协议使用涉案论文的，而中信所是根据与学校的协议获得了涉案论文，因此其使用涉案论文具有合法依据，但是，原告并未授权学校可以代其对外授权他人使用其论文，因此万方公司上述合法使用的抗辩理由于法无据，不予支持。另外，根据万方公司自己宣传，可以确认万方公司向用户提供学位论文数据库的行为是商业销售行为，因此万方公司的行为并不符合著作权法中规定的合理使用，故对其所谓合理使用的答辩意见，亦不予采纳。综上，万方公司未经许可，将涉案论文进行数字化处理后编入学位论文数据库中，并将该学位论文数据库提供给各高等院校和科研院所使用，侵犯了原告对论文享有的著作权。因此原告要求万方公司停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失的诉讼请求于法有据，应当予以支持。

对于经济损失的具体赔偿数额，法院将参考涉案论文的独创性程度、万方公司的过错程度、万方公司具体的侵权性质和情节、原告为本案支出的律师费和公证费等因素酌情确定。因赔礼道歉已经起到澄清事实、抚慰精神伤害的作用，故原告要求的精神抚慰金法院不予支持。销毁侵权制品不是法律规定的民事责任承担方式，故对于原告要求的销毁侵权制品的诉讼请求，法院也未获支持。

此案庭审后，原告一方的代理律师在接受记者采访时认为，482名硕士和博士的维权行为正说明了知识分子阶层对版权维护的觉醒。但是实践中网络侵权案件存在取证难的问题。另外，诉讼要花费当事人大量的时间、精力，而且个人诉讼成本太高。在知识产权保护工作中，司法实践与“提高侵权代价，降低维权成本”的基本目标还有一定差距，较低的赔偿额打击了权利人刚刚萌动的维权意识。以其中一位原告张先生为例，2008年，他先申请北京市海诚公证处对某大学图书馆在其内部局域网使用学位论文数据库提供其博士论文在线浏览和下载的情况进行证据保全，并将下载的博士论文电子版附于公证书中。为此向公证处支付1000元的公证费。在与律师事务所签订的委托代理协议中，又约定他须支付诉讼代理费3000元。在支付了此类费用之后，原告和代理律师还须提供其他一些相关证据，例如万方公司宣传资料等。这个过程并不简单，当事人要耗去金钱、时间和精力。因此，要让所有的受害人都能够站起来起诉，并不容易。

三、法理评析

法院对于本案的处理，所采的并不是共同诉讼或者代表人诉讼的程序，而是采分案受理，依次集中审理的策略。本案被告方对不同的硕士和博士论文著作权的侵犯，其表现形态是一样的。实际上完全符合人数不确定的代表人诉讼的特征。有关代表人诉讼制度，在其他的案例中，我们已经有所涉及。《民事诉讼法》第55条的规定，是针对诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多，且在起诉时人数尚未确定的案件所设计的程序制度。对于此类案件，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。然后，向人民法院登记后的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。在选出代表人后，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但是涉及变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解等与被代表的当事人实体上权益的事项，必须经被代表的当事人同意。当然，代表人也可以聘请诉讼代理人，每位代表人可以聘请至多两名诉讼代理人。经过审理后，人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。

就本案来看，首先，权益受到侵害的硕士和博士们，其与作为被告的万方公司之间的侵权法律关系显然各自是相对独立的，但是其被告的侵权行为是相似的，因此其诉讼标的属于同一种类。其次，案件涉及这么多的硕士和博士，其人数显然是众多的。最后，由于涉及的人数众多，分布在不同的地域和不同的行业，可以肯定在起诉之时，人数是不确定的。这样，受理案件的法院应当按照人数不确定的代表人诉讼的程序规则来处理本案。但是，法院却没有这么做，而是针对每一位原告分别立案。而在审理的时候，也不是如同其他法院在处理类似案件那样，进行合并审理，而是集中开庭，依次审理。依次审理与合并审理虽然都是集中开庭，但是仍然存在区别。合并审理是对各分别立案的案件，合并起来展开法庭调查和法庭辩论，只是在案件编号与裁判文书上分别作出，也就是形式上各个案件是分开的，但是实质上是作为一个案件展开庭审的。而依次审理，是一个一个案件依次展开法庭调查和法庭辩论，只是由于各个案件案情相似，在后审理的案件的法庭调查和法庭辩论较为简单而已。这虽然比每个案件分别开庭审理在效率上要高一些，但是比起依代表人诉讼所展开的程序，仍然是重复和低效的。法院这样做的目的是什么？我们不太明确。如果目的是在统计数据上增加工作量，那分开立案和分开制作判决文书就可以了，在庭审时还是可以合并起来进行法庭调查和法庭辩论的，没有必要将各个案件依次审理。既然要将各个案件依次分别审理，又为什么还要集中审理呢？按照我们从媒体报道上所得到的情况，法院对482起案件分两天集中审理，其中第一天审理了121起，第二天审理了361起，如果依照正常的审理程序，这么多的案件不可能在这么短的时间内完成。因此法院必然在绝大多数案件中省却了很多程序环节，或者这些环节被以极其简略的方式完成。这样必然会损害当事人程序上的权利和利益，有违程序保障的要求。此种做法，无论从法理还是从实践的角度来看，都令人费解。我们知道，对于某些涉及分散性利益的案件，由于当事人居住的地域相对集中，当事人的法律意识也参差不齐，聚集在一起进行诉讼容易引起情绪的传染，从而存在影响社会稳定的隐患，所以分别立案、分别审理，具有现实的合理性。而本案不同，涉案原告都是高学历的硕士和博士，并且他们也都有代理律师，很多原告自身并未出庭，因此基本上可以排除有关影响社会稳定的担忧。法院完全可以按照代表人诉讼的程序来处理。没有必要像这样既分案审理，又要追求效率，从而在实质亡损害当事人的程序利益。

由于法院在形式上对本案采分案处理的模式，将一起大规模的群体性诉讼案件分解为系列案件处理，因此在判决的时候，也要针对不同的案件分别制作判决文书，朝阳区法院为此制作了400多份判决书，而这些判决文书在内容上又基本是重复的。因此，法官在撰写判决书的时候，难免有偷懒的行为，也就是各个判决书并不是分别撰写，而是将其中一份判决书复制成多份，再视各案件当事人基本情况和案情的区别作些修修改改。在这个过程中，稍有不周，便会产生疏漏或错误之处。例如，原告张克诉万方公司著作权侵权一案的判决书中，在对当事人基本情况的表述中，列出原告的两位代理人，分别是北京市洪范广住律师事务所的律师彭向爱和李孝霖，而在判决书正文的首段里，却将原告的委托代理人说成是李孝霖和卢晓峰。[2]究其原因，可能是在先前审理的案件中，或者在多数的案件中，原告一方的代理人都是李孝霖和卢晓峰，法官在通过粘贴或者复制的手段撰写和制作判决文书时，审查和校对不严所致。这种低级错误出现在庄严的人民法院判决书中，并且在北京法院网上公示于众，实属不该。但是其产生的原因，却值得我们去思考：如果法院依照代表人诉讼的程序进行审理，或许就会避免这种情况的产生。因为那样一来，法官就不必去作分别撰写内容基本相同的400多份判决书这样枯燥乏味的工作了。

四、余论：关于群体诉讼中当事人的程序选择权问题

我们在本案以及其他的案例中都会发现这样一个问题，就是某一群体性诉讼案件，完全符合代表人诉讼的特征，但是法院却分别立案，再合并审理或者如本案这样集中开庭，依次审理的方式来展开程序。采取这种程序来审理案件，而不是严格依照《民事诉讼法》的规定按代表人诉讼的程序来审理案件，显然是法院决定的，而不是当事人选择的。那么我们是否可以提出这样一个疑问，就是在决定采何种程序来处理群体性诉讼案件的时候，当事人的意愿有没有得到尊重？当事人有没有选择程序的权利？这就涉及当事人的程序选择权问题。

在民事诉讼中，所谓当事人的程序选择权，简单来讲就是指诉讼主体选择民事程序及其程序事项的权利。关于民事诉讼中当事人的程序选择权的研究，起步于大陆法系国家诉权理论的研究。一般认为，民事程序选择权是民事诉讼中当事人所具有的程序性权利之一，多数学者是将其作为诉权权能中一项加以研究。因为民事程序选择权与大陆法上民事诉讼中的处分权具有一定的相似性和交叉性，而且两者在价值理念和权利效果上也有很大的一致性，因而也有学者将其与处分权等同观之。在英美法系国家，没有与之对应的概念。传统英美法诉讼体制强调“竞技理论”下绝对的当事人对抗制，法官完全处于中立和被动的消极地位，当事人控制了整个诉讼程序，当事人所享有的程序性权利已经强大到了足以左右法官和控制诉讼的极致。此后，英美法系国家吸收大陆法系的做法，强化了法官对诉讼的管理职权。然而这样的改变并没有否定英美法系的当事人主义传统，当事人仍然是程序的绝对主体，其程序性权利几乎没有受到任何影响，只是针对某些行为增加了法官的监督和自身的诚信义务。应该说，两大法系都有着当事人主义的传统，当事人的程序主体性地位都得到了应有的尊重，因而两大法系都没有出现对当事人的程序选择权能的专门研究也是可以理解的，因为在强调程序主体性原则的当事人主义诉讼体制中，当事人的程序选择权即是题中应有之义。

就实践来看，我国原本采强职权主义的诉讼模式，但是以当事人主艾为导向的民事审判方式改革已经进行多年。多年来的改革措施确实一定程度上弱化了民事诉讼中的职权主义色彩，也一定程度上提升了当事人的诉讼主体地位。然而不能否认的是，现行的司法体制仍然是以职权主义为中心，且当事人的程序主体地位并没有得到实质性的提升。在程序工具主义的传统下，当事人的程序权利无法得到重视，而这一点也恰恰是制约体制改革纵深推进的关键因素。当事人程序性权利的集中体现即是选择的权利，即权利主体在参与程序的前提下，享有对程序的启动、运转和终结以及相关程序事项进行选择和决定的自由。而我国现行的民事司法体制，恰恰缺乏对因程序运转而利益受影响者的程序性权利最起码的尊重，当事人或者程序关系人对程序的参与与选择的机能极度缺失，诉讼结构中权限分配的天平严重倾向于法官一方。较强的职权主义色彩，使得民事当事人的程序主体性地位被不当地压制，甚至被异化为程序的客体。这既与程序参与、程序自治、程序民主以及程序主体性等的现代民事司法理念格格不入，也一定程度上造成了我国民事司法程序主体结构的失衡以及司法过程参与性差、司法裁判信赖度和服从度低下等司法弊病。[3]

在群体性诉讼中，当事人程序选择权的缺失，得到了集中体现。法院在审理群体性诉讼案件时，其裁判的首要目的，既不是维护当事人民事实体权益，也不是维护当事人民事程序权益，而是维护社会稳定，这是实践中被普遍遵循的民事司法政策。在维护社会稳定的目的下，法阮在审理群体性诉讼案件中的职权被扩张到极致。人民法院可以抛开依法本应采用的代表人诉讼程序，而采其他的法院认为可以尽可能减少社会不稳定因素的程序。其策略总的来说就是“化整为零，分割包围，各个突破”，也即将本应合并审理的案件人为地分割成一个个单个的案件来处理，以防止当事人联合起来增强其博弈的能力，从而给法院的审理带来压力。此种做法不仅不利于社会纠纷的彻底解决，还带来了司法资源和社会资源的不当损耗，也与司法公正和效率的价值追求背道而驰。如果法院连民事诉讼法上已经规定的处理群体诉讼的程序都可以抛弃不用，那么即使未来制定了更好的处理群体诉讼的程序，恐怕也难保遭到废弃的命运。

要改变这一做法，恐怕还是要增强当事人的程序地位，强化当事人的程序选择权。在法院决定采何种程序来处理群体性纠纷的时候，须尊重当事人的意见。只要当事人的意见不违背民事诉讼法的规定，法院就必须采纳；而法院若违背当事人正当的程序选择权，当事人可以拒绝参与。并且，法院违背当事人程序选择权所作的判决，应当视为违法判决，并允许当事人通过上诉或者申请再审予以推翻。具体到群体诉讼中，即是要求凡符合群体诉讼特征的案件，法院必须按照民事诉讼法针对群体诉讼专门设置的程序规则来进行审理，若拒绝依群体诉讼的程序规则来处理，须征得当事人的同意。而在法院依法采群体诉讼的程序规则来审理案件时，若案件为诉讼标的共同的，则当事人不得要求法院采他种不适当的程序；若案件为诉讼标的类似的，则应为持不同意见的当事人设置退出机制。