江 涛*

一、选择本案的理由

首先，随着医学的发展，医疗器械的使用在我国越来越普及，由于医疗器械引发的医疗群体性纠纷也在不断上升，并逐渐成为我国法院审判工作的难点。本案为我国运用群体诉讼模式解决此类纠纷提供了难得的借鉴。

其次，澳大利亚集团诉讼引进时间不长，处于探索阶段，但其制度建构吸取了不少国家的先进经验，且有不少契合我国司法实践国情，有许多值得我们学习的地方。例如，澳大利亚集团诉讼采用较为灵活的退出制，既能充分地保护当事人的诉权，又能够对侵权方产生较大地威慑作用。又如，澳大利亚与美国的集团诉讼规则相比对集团成员个人或子集团的诉因是否相同，要求不是很严格，更易于集团诉讼的形成，可实现集团诉讼弱势方的有效组合，便于形成合力，对抗强势被告。就本案而言，在美国，因为医疗器械而导致损害的案件中，不同的人使用该器械时可能会因不同的原因致害，这种案件在美国法院往往不会被确认为集团诉讼。但在澳大利亚的集团诉讼规则中，则只需要多个人之间的请求有一个共同点就可以了。

二、案情简介

（一）案件背景

2000年6月5日，澳大利亚医疗器械管理局发布了一个公害公报：由美国加利福尼亚帕瑟塞特公司（Pacesetter）制造的一组心脏起搏器电池有提前耗尽的危险，存在严重质量问题。使用这些批次的有1048人，但仅有小部分的起搏器会真的失灵。然而由于它难以在病人体外得到检测，因此如果没有植入它，就难以确定被植入该病人的心脏起搏器是否有缺陷。一名叫做考特尼（Courtney）的七十岁的老人对此发起代表人诉讼，他长期患有心脏疾病，1999年7月他被植入了一个心脏起搏器。诉讼被告为澳大利亚零售商麦德泰奥．PTY.有限责任公司（以下简称麦德泰奥公司）和美国制造商帕瑟萨特公司。

原告诉状中将起搏器描述为一种强心装置，它通过连往心脏的导线，向心脏传输一种电子的动力或能量或搏动，以恢复和维系心脏的正常跳动。它是在医生的建议下，经外科手术而植人人体的心脏部位的。起搏器由使用者体内的不规律脉搏所触发，并发送出一系列轻微的电子脉冲以激发心脏的正常搏动。原告断言起搏器具有缺陷，即它们易于发生线路问题，使得或者可能使得电池损耗加速，并造成装置失灵。因此，起搏器可能在没有任何预先警报或暗示的情况下停止运作。原告声称，起搏器不符合1974年《贸易习惯法》（the Trade Practices Act1974）s74B规定的合理适用目的，同时具有《贸易习惯法》s75AD所述的缺陷，因此给原告和集团诉讼成员造成伤害。原告还指控所有被告违反《贸易习惯法》s52，进行了误导性的和欺骗性的行为。此外，原告指控所有被告未履行其对原告和集团诉讼成员的注意义务（a duty of care）。

（二）集团诉讼建立

集团诉讼开始于2000年6月22日。原告诉状将集团诉讼成员（Group Members）定义为植入或曾经植入过起搏器者，包括已经去世者。主要为：（1）在澳大利亚通过医生的外科手术植入型号为1102、1902、2102、2902的St.菊德医用心脏起搏器（St Jude Medical Tempo Pacemaker）[1]的人；或者如不因为已经移除，其体内的起搏器也将成为危险警报对象的那些人，包括曾经植入过该起搏器者，和将在未来通过外科手术取出该起搏器者；（2）在澳大利亚曾通过医生的外科手术植入型号为1102、1902、2102、2902的St．菊德医用心脏起搏器（St Jude Medical Tempo Pacemaker）的死者之遗产法定个人代理人；或者如不因为已经移除，其体内的起搏器也将成为危险警报对象的逝者遗产的法定个人代理人，包括已经通过外科手术取出起搏器的逝者遗产的法定个人代理人。

根据申请人的诉状，大约有992名集团诉讼成员。原告也曾向法院递交申请。请求法庭发布多项禁令，其中包括被告在未经法庭允准的情况下，不得直接或通过其法律代理人与集团诉讼成员进行联系。然而，根据联邦法院法s33J（2）规定，集团诉讼成员可在法庭确定的日期之前选择退出诉讼（opt out of the proceedings）。也有证据表明，被告在法庭确定日期之前，已经就其自行提出的解决方案，与部分未被MBC代表的集团诉讼成员进行过沟通。虽然可能是相关的集团诉讼成员首先与被告律师进行联系，但不管怎样，由于接受了被告律师直接向其提出的解决方案，部分集团诉讼成员确实退出了诉讼。总共约400名集团诉讼成员已经退出诉讼，原告只代表大约600名剩下的成员进行诉讼。其中有125名左右已经委托MBC（原告律师）代理诉讼。另外的475名剩余的集团诉讼成员，未委托或者已经委托了MBC之外的其他律师代理诉讼。该案最终由新南威尔士区联邦法院萨克威里·J（Sackville J）法官审理。

（三）案件的审理经过

审理过程中，围绕调解方案，原被告双方在法院的主持下进行交锋。诉讼中，原告首先提出，依据1976年澳大利亚联邦法院法第四章A部分：1.在（法院）进一步命令前，被告应该被限制直接地、通过他们的法定代表人，提交任何解决方案给集团成员。2.除非（法院）进一步的命令，被告不得亲自或者通过其法律代理人与集团成员联系。3．在遵守1与2的前提下：（1）被告可以公正地向原告提交调解方案。（2）在收到上述调解方案之后七天内，原告应知会被告，内容包括：①其是否同意将之推荐给集团成员和法院表示其同意被告的调解方案。②如果不接受或者尚未达成是否接受被告调解方案的协议，申请人必须书面向被告说明拒绝接受这一方案的原因。③在申请人书面答复其拒绝接受这一方案的七天之内，申请人必须向被告方提供一个公正的解决方案。（3）若当事人双方达不成一致意见，双方可以自行选择在一名调解员的主持下进行一次调解会议或者法院的安排下进行调解会议。（4）上述1、2两项申请命令可以继续有效直到调解会议之后。意图在于，使得任何动议在被提交给集团诉讼成员，包括那些尚未雇用原告之律师（MBC）者之前，有一个“磋商”的阶段，防止被告未经MBC（原告律师）同意就将任何解决方案提交给集团诉讼成员，至少，原告与被告应就方案的条款达成协议或进行调解之前，被告无法那么做。同时暗含了，如果调解失败并且双方当事人未就合适方案条款取得一致意见，被告应仍然无权直接向未被代表的那部分集团诉讼成员提出解决方案。[2]被告主张，单个的集团诉讼成员应证实其应获赔的损失额，或证实其遭受了至少与考特尼先生同样数量的损失。

经过多次听审之后，法院判决考虑了原告方根据澳大利亚贸易习惯法的赔偿申请，但对被告保留适用了一些责任条款（在澳大利亚贸易习惯法的其他条款之下这是一种过失）。在此指导之下，法院批准了被告提出的和解动议。该动议的主要内容为：分别种类对原告方进行了补偿。（1）在和解协议被法院批准时，其存在危险的心脏起搏器已经被移除或者替代，但依然活着的集团成员，经检查其心脏起搏器存在质量问题，或者因为公害公报，植入不超过四年但被移除并被替换，即便该起搏器嗣后被检测后发现没有缺陷，也将会被给予8000元（实为1万元的赔偿金，去除不少于2000元给予申请人的诉讼费用）。（2）除非心脏起搏器被检查发现存在缺陷，那些仅仅存在危险性的心脏起搏器而又被移除或者替换的将不会得到补偿。（3）已经死亡病人如果其心脏起搏器存在第一种情况的，即使已经被移除或者替换的，将被赔偿5250澳元（实为总共赔偿6500澳元，其中1250澳元用于支付原告的诉讼费用）。但2001年12月31日之后并且心脏起搏器已经植入超过四年的，已经去世的病人将不会获得赔偿。（4）那些心脏起搏器尚留在体内的集团成员，在和解协议被法院批准之后将会得到大概750澳元的赔偿并且将不会支付原告方的诉讼费。（5）死亡病人的心脏起搏器并没有移除或者替换的，且于诉讼开始的2001年6月14日之前已经去世的，将不予赔偿；被继承人于之后2001年6月14日已经死亡而其心脏起搏器并没有移除，经检查发现存在缺陷的，将会被给予375澳元的补偿，同时不支付诉讼费用。

和解协议是参照法庭对考特尼先生的赔偿判决拟定的。同时还考虑到了许多在诉讼中未及解决的问题，包括：被告主张并非所有植入体内的起搏器都是用黄色线轴焊料制作的，因此并非所有植入起搏器的集团诉讼成员或他们所代表的已故者都会碰到起搏器不具备应有效果或销售品质的情况。被告还意图就一个法律问题进行辩论，即根据澳大利亚贸易习惯法ss74B和74D，死者的法定个人代理人无权主张赔偿。同时，希望进一步的诉讼能够去诉讼美国的制造商帕瑟萨特国际公司。确定了其他集团成员如果能够证明其因为心脏起搏器遭到损失和损害（包括潜在损害），仍可以起诉麦德泰奥公司。并认为更多的赔偿应该赔付给那些能够证明比考特尼先生遭到更多身体上伤害的集团成员。另外，是否麦德泰奥公司会根据这一判决对那些尚未进入代表人诉讼程序的当事人进行一个公众化（public）的解决尚待进一步观察。

三、法理评析

（一）本案的诉讼形式

澳大利亚退出制集团诉讼设立较晚，主要规定于澳大利亚联邦法院法PtIVA。[3]就其启动标准，该法设立了一定的条件，主要有：至少有七人向同一人索赔；且所有索赔者的请求都是关于或源于相同、相似或相关的情形；且所有索赔者的请求都引起同一项法律或事实上的实质争议。

澳大利亚集团诉讼程序的设计充分体现了法院在该程序中的主导作用。例如，被代表人选择退出，必须在法庭确定的日期前提交书面申请。[4]而当一名集团诉讼成员在起诉时，若法庭认为有一名代表人不能充分代表全体成员的利益，法庭可以用另一名成员替换该代表人。[5]同时，未经法庭许可，不得终结或中止代表人诉讼。[6]当然，无特殊情况法院一般不会擅自中断诉讼程序，根据法律，法院会考量以下标准：如果诉讼再继续下去，案件所花费的成本将会太大；法院认为以集团诉讼的方式来解决这些争议与普通的诉讼方式相比没有什么更有效的地方；法院认为本案不适合以集团诉讼的方式来进行。此外，法院亦有权在诉讼无明显的诉因或诉讼是难以忍受的、琐碎的或被滥用的情况下发布命令中止集团诉讼。

澳大利亚集团诉讼虽然较为全面地吸收了美国集团诉讼的模式，但其依然有着自身的一些特点。例如，就本案而言，澳大利亚的集团诉讼规则与美国的集团诉讼规则相比对集团成员个人或子集团的诉因是否要相同要求不是很严格。因此，在美国因为医疗器械而导致损害的容件中，不同的人使用该器械时可能会因不同的原因致害，这种案件在美国法院往往不会被确认为集团诉讼，但是在澳大利亚的集团诉讼规则中，则只需要多个人之间的请求有一个共同点就可以了。因此，本案依照美国对集团诉讼条件，大概很难成讼。

其次，澳大利亚集团诉讼中允许在集团诉讼中将个人或小群体的问题作为集团诉讼的一部分加以处理，这意味着澳大利亚把集团诉讼仅仅视为大量民众个体诉讼的集合，[7]有鼓励此类集团诉讼的作用。本案中，原告在最初提起的诉讼代表了全部使用在药品机械管理署公布的公害公报范围内的所有病人。但由于其选择退出机制，使得原告集团内部有所分化。为了避免被被告过度分化，本案中，原告考特尼的代理律师起诉之初，就通过律师向法律递交申请。在此申请中，原告请求法庭发布多项禁令，其中包括被告在未经法庭允准的情况下，不得直接或通过其法律代理人与集团诉讼成员进行联系，求得整体解决的同时，避免被告方分化原告集团。

当然，被告对此置之不理，在2002年5月23日被告律师写给原告代理律师的一封信中，被告律师就明确表示：除了那些明确委托原告律师代理诉讼的集团诉讼成员外，在集团诉讼成员与原告律师之间不存在委托代理关系。同样地，我们认为，缺少这种关系的时候，本质上没有什么东西能够禁止一名被告与一名集团诉讼成员进行联系，以图平息纠纷。相应地，在尝试简化诉讼的过程中，我们的委托人打算为那些尚未移除起搏器的集团诉讼成员提供一份解决方案，以满足他们的要求，从而不必采取进一步的诉讼活动。

在实践中，随着通信科技的发达，事实上很难避免被告方不去与原告群体的个体事先沟通。本案中，在法庭确定的最后退出截止日期之前，被告就已经提出了解决方案，与部分未被MBC代表的集团诉讼成员进行过沟通。虽然也可能是相关的集团诉讼成员首先与被告律师进行联系。但不管怎样，由于接受了被告律师直接向其提出的解决方案，并最终导致部分集团诉讼成员确实退出了诉讼。

澳大利亚集团诉讼可以由一名或更多的索赔者代表部分或全部索赔者提起诉讼。然而，由于诉讼程序采用系退出制，在诉讼开始之初，其为当然的诉讼代表人，但其成员可以选择退出。退出的成员可以一并提出诉讼，再由法院合并审理。因此，原告不必在最初的诉状或诉状的附带文件中列出集团诉讼成员的名字或数目。当提起诉讼的原告需要对集团进行描述时，也不需要对具体成员的身份、住址等以及集团中成员的总共数量等方面进行说明。除了有限的几类人员外，亦无须经集团诉讼成员的同意即可起诉。当然，集团诉讼成员选择退出代表人诉讼时，需要向法院提交书面通知。法院也允许原告在诉讼内的任何时刻对诉状中的说明进行修改，甚至还可以将起诉时诉因还不存在的人纳入集团成员的行列。

本案中，虽然牵涉的病人有1048人，但随着退出诉讼人数的增加，加上原告诉讼集团的分化，最终原告考特尼的代理律师仅代表了482名成员中的154人。与加入制相比，退出制是确定集团成员范围时必须将选择退出的意愿予以明示的程序义务，它将沉默的含义推定为同意成为集团成员，追求群体性纠纷的统一解决，突出了对集团成员个体利益的保护和对诉讼自主权的尊重。[8]集团成员退出之后，法院对诉讼的判决对该人不具有拘束力。但对于被代表的人，代表集团进行诉讼的人应该将程序进行的情况以法院规定的方式告知集团成员。在一般情况下，法院对告知方式的决定都是针对案件的具体情况以自由裁量的形式进行的。比如通过在报纸、收音机或电视上发布广告等。2001年，澳大利亚联邦法院还特地设立了一个官方网站，对集团诉讼的相关信息进行公布，让集团诉讼有关的人能够方便地就自己关心的信息进行查询。[9]

（二）本案的和解

澳大利亚的集团诉讼，经过法院准许，案件可以进行和解。集团诉讼一方的代表人想与对方当事人进行和解时，必须事先对集团成员进行通知，法院不得在通知发出之前就对和解批准。在通知发出之后到进行和解的时间段内，集团成员仍然享有申请退出的权利。诉讼双方通过和解达成的协议也要得到法院的认可，否则无效。本案中，被告一开始就表现出和解的趋向，在被告向原告方代理律师的信函中明确体现了这种趋向。

但正如芬克斯坦恩·J.法官所指出的，法庭是否批准和解协议，是一项吃力的任务，尤其是在原告诉求未被反驳的情况下。主要的麻烦在于集团诉讼成员，特别是未被合法代表的集团诉讼成员的地位问题。虽然他们可以选择退出诉讼，但通常他们既不明白退出诉讼的意义，也不明白实际上作为被代表的集团诉讼成员的意义。正因为如此，法庭必须注意监督出庭当事人的活动，以保护缺席人员的利益和维护司法过程的公正性。[10]对此，美国的经验是法庭在和解协议的批准程序中，不适用传统的抗辩制（traditional adversarial positions）；同时，法官必须意识到存在冲突与串谋的可能——集团诉讼成员所聘请的律师可能与被告串通一气，从而造成代表性原告与其他原告之间，或是不同种类集团诉讼成员（class categories）之间的内部冲突。[11]特别是在有的案件中，集团诉讼成员人数众多，其中许多人受伤害程度相对较轻，另有少数人则受害严重，在此情况下分配被告的赔偿金时，潜在着利益冲突。此时该如何分配赔偿金呢？这是个问题。

另一种潜在的利益冲突，存在于法律代理人（legal representatives）与集团诉讼成员之间。集团诉讼成员的利益在于使赔偿金最大化，而法律代理人的利益在于尽可能多地收取代理费。因为，被告最关注的是赔偿金的总额，而非赔偿金随后如何分配。于是，在美国，和解协议有时会以牺牲集团诉讼成员的利益为代价，增加集团诉讼成员所聘律师的费用。

对这一问题，古登伯格·J（Goldberg J）法官在威廉姆斯案也论述到，[12]必须充分注意到那些将受和解协议约束的集团诉讼成员之权利要求。根据《联邦法院法》s33V的规定，法官的任务就是判明拟议的和解计划是否公平合理。[13]同时，在该案中，他还总结了法官通常会考虑的因素，如给予每个集团诉讼成员的赔偿数额、原告胜诉的几率、集团诉讼成员通过判决获得的赔偿金远比和解协议提供的更多的可能性、律师的建议、与诉讼议题方面有关的独立专家提供的建议、法庭作出判决可能需要的期间及诉讼成本、集团诉讼成员对和解协议的态度。对于是否批准原被告双方的和解协议，美国上诉法院在复审通用公司挖掘机油箱质量产品责任[14]一案时总结的下述九个判断标准分别是：诉讼的复杂程度和持续期间；集团诉讼成员对和解协议的反应；诉讼进展程度；判决被告承担责任的风险；判决被告支付赔偿金的风险；继续进行集团诉讼的风险；若判决被告承担比和解协议更大数额的赔偿金，其承受能力如何；若要最好地弥补受害人的损失，和解协议在何种范围内是合理的；以及考虑到随后的一切诉讼风险，和解协议在何种范围内才是合理的。

本案诉讼中，法官充分考虑被代表人权利，注重双方交涉过程，特别是被告提出的对被代表人成员的分类情况，指出对于那些已经被植入这样的心脏起搏器，但在诉讼开始之前已经死亡的人，应该给这些死亡者的法定代理人选择是否退出代表人诉讼程序或者不受判决约束的权利。

（三）本案的诉讼费用

与我国对财产案件按照金额或价额分段累计向法院交纳诉讼费用不同，[15]在诉讼成本的分担上，澳大利亚集团诉讼主要是参照英国的做法，即胜诉方的费用由败诉方来支付。但是如果集团的代表人败诉了，则只是由该代表人支付诉讼费用，成员不负任何责任。这对那些囊中空空却想代表集团进行诉讼的人来说是一个值得考虑的事情。不过，提起集团诉讼的代表人一般都会就可能支付的费用投保，而且现在还出现专门为集团代表人起诉提供经济支持并按照赔偿金的固定比例收取回报的公司。[16]

本案中，诉讼费问题始终是法院关注的焦点，本案的六份判决，几乎每一份都关注诉讼费的承担问题。法官甚至在判决中考虑可以先就诉讼费问题进行判决。对于诉讼费的数额，主审法官认为，被告公司麦德特奥应支付到判决之日止的原告方的诉讼中的所有支出。对于诉讼费用的计算，法官允许原告方在诉讼程序尚未结束时，就可以评定诉讼费的数额，并且认为被告支付原告方的诉讼费用，应包括原告个人及其代表人因诉讼导致的支出。这充分体现出澳大利亚集团诉讼是一种亲原告的诉讼模式。

事实上，在澳大利亚集团诉讼司法实践中，法官在强调应该由被告承担相应的诉讼费用的同时，也注重对原告诉讼费的审查，并非一味加重被告的负担，甚至要求原告对于提出的诉讼费用，必要时需要进行一定的评估。例如，在威廉姆斯一案中，古登伯格·J.法官就表示，和解协议中要求被告替原告支付律师费用的那部分内容必须得到法庭的许可，正如每一名已知的集团诉讼成员通过这种或那种方式接受1000元的和解，必须得到法庭许可一样。但同时，要根据律师承担和履行的职责，来判断律师费用的计算方式和金额是否合理。原告也负有这方面支付的举证责任。在本案的审理中，由于法庭没有收到原告方任何证明这种计算方式和金额之公平合理性的证据。法官认为，原告应当提交这方面的证据给法庭，并由一名独立且富有经验的诉讼成本顾问（1egal costs consultant）所作的书面陈述被列入卷宗。而这名顾问必须是在查阅原告律师的文件及时间记录后表示，支付给原告律师的费用是公平合理的。[17]

当然，随着原被告双方的斗争与妥协，在集团诉讼中，诉讼费的问题有时也是和解协议中的一种筹码，并非全部由被告承担，原告可以免除或者自行承担部分的诉讼费用。例如在本案中，根据和解计划，被告将支付1,930,073.61澳元的诉讼费，以便最终完全补偿考特尼和集团诉讼成员为诉讼活动支出的各种费用。这一数额，不包括被告2003年4月支付的441,000澳元律师费用。因此，被告总共要支付大约2,330,000澳元诉讼费。但在最终的和解计划中，允许被告从给予每个人的赔偿费中扣除特定数目的律师费补偿（根据情况不同，分别为2000澳元或1250澳元）。从集团诉讼成员所获赔偿中扣除的律师费，总额将在500,000到600,000澳元之间。最终，被告将承担80％的费用，而剩余集团诉讼成员则负担另外的20％。而且律师们愿免除部分费用和开支。这些都作为和解方案中的内容。另外，在和解过程中，原告律师们还同意，2004年8月11日之后，就他们为使法庭批准和解协议以及实施和解协议所付出的额外活动，不向被告、考特尼或是其余集团诉讼成员收取任何费用。

（四）本案的判决

本案最终是以被告提出的和解计划为依据达成和解结案的，案件获得了较为圆满的解决，没有任何集团诉讼成员反对和解计划，法律顾问们（Counsel）也认为和解计划是适宜的。但并非这一和解协议是完美的。例如，虽然和解协议对于移除起搏器的两个子集团中的成员而言，还是公平合理的。但判决中每位已经移除起搏器的健在的集团诉讼成员将得到10,000澳元（从中扣除一定数额作为律师费）容易招致反对。因为，它完全不管起搏器是否检测出缺陷。而如果单独起诉，一些集团诉讼的成员，特别是那些经过检测，起搏器存在问题的成员，到最后完全可以获得超过10,000澳元的赔偿，然而另外的人则不足此数。[18]

此外，还有许多必要考虑的其他不确定因素，包括由移除起搏器者各自进行损失或伤害评估，存在相当大的不确定性，而且，无论如何都费用高昂。考虑到健在的剩余集团诉讼成员（法定个人代理人除外）的平均年龄大约75岁这一具有重要意义的情况，进行评估还会进一步耽搁时间。而且，由于本案通过的是和解方式，因此，那些退出集团诉讼的人，如果对于移除起搏器，最终通过诉讼方式实现其权利主张，将需要解决一些潜在的法律难题和证据问题。

另外，两类移除起搏器的已故集团诉讼成员之代理人将获得6500澳元，而非10,000澳元。这种区别的理由在本质上是双重的。首先，已故者的身份是否有权依据澳大利亚联邦贸易习惯法的ss74B或者74D主张赔偿，也是一个问题。其次，如果必须对已经移除起搏器的已故者的应得权益进行评估，那么主张权利者肯定会遇到麻烦的举证难题。

但总体看来，审判法官认定和解计划是公平合理的。同时指出，对那些在危险警报发布之前移除起搏器的剩余集团诉讼成员，不管他们是否在世，都不进行赔偿（除非发现起搏器有缺陷），是有正当理由的。因为移除起搏器不可能是由于危险警报的发布，也不可能是由于法院对考特尼的第一号判决中提到的起搏器缺陷。对那些在2001年12月31日或之后移除起搏器，但起搏器植入至少四年的剩余集团诉讼成员，不论其是否在世，都不进行赔偿（除非发现起搏器有缺陷），是因为之所以将2001年12月31日作为分界日，乃因移除起搏器的集团诉讼成员中的绝大多数（306人中有274人）是在这一天之前移除的，距离危险警报的发布，已过了大约1年半。而之所以设定4年的时间，乃因心脏起搏器（Tempo Pacemakers）的使用寿命为2到10年。