案例一 美国人工合成雌激素受害者诉伊莱利利等公司损害赔偿纠纷案*

周 恬**

一、选择该案的理由

本案涉及美国历史上一起著名的药品侵权案件。一种人工合成雌激素在投人使用20年后才被发现有致畸作用。作为非专利药，生产该雌激素的制药商前后有300多家，因此痛苦的受害人在向法院寻求救济时，却发现没有明确的被告。作为大众侵权案件，该案众多的受害人的诉讼请求显然具有共同的事实和法律问题，若法院以原告不能确定被告为由驳回起诉，所有待决的案件都将终止，法院无须进一步审理每个人的赔偿额等个人问题。因此纽约州上诉法院采取分步审理法，先选择一代表性案件审理并解决共同问题，再分案审理每个人的损害赔偿请求。本案即是纽约州近五百件诉讼的示范案件。

本案以对市场份额责任的全面阐述著称，并创立了以全国市场为基础的市场份额理论，从而解决了在原告无法确定其服用的药物的制药商时，法院如何提供救济以及如何在制药商之间分配责任的问题。市场份额理论解决了大众侵权诉讼的一大难题，对该类型的群体性诉讼具有重大的意义。

二、案情简介

（一）案件背景介绍

Diethylstilbestrol（以下简称DES）是20世纪30年代晚期研发的一种人工合成雌激素，可用来治疗某些癌症和更年期症状。1941年，12家公司向联邦食品药物管理局提交新药申请并获得批准，可以销售DES供多种疾病的治疗，但不包括用于预防流产。

后来，研究人员发现流产往往是由于孕妇体内的雌激素不足而引起的，因此理论上孕妇可以通过服用天然或人工合成的雌激素来改善身体状况直至足月分娩。1948年，联邦食品药物管理局批准了几家生产商将DES用于预防流产和胚胎死亡的申请。到1952年时，联邦食品药物管理局认为DES已经被证实为安全的，于是成百上千的制药商涌人这个市场。在20世纪50年代至60年代，美国有数百万孕妇服用DES。

1971年，医生们发现DES有致畸作用，8名妇女因为在胚胎期时其母亲服用过DES而患上腺癌——种罕见的阴道癌症。美国联邦食品药物管理局很快就禁止了将DES用于预防流产，但直到20世纪70年代早期还有医生给孕妇开DES的处方。

因为母亲在胚胎期服用DES而受到创伤的妇女可能会患上腺病——种癌症早期的细胞病变，还有可能遭受流产、子宫畸形、宫外孕和乳癌，而在胚胎期受到影响的男性则可能患上隐睾症、不孕症等。有证据表明，胚胎期受DES创伤的妇女在生儿育女时，还会把同样的缺陷遗传给她们的儿女。目前，人们仍不清楚这种基因缺陷的遗传是否是永久性的。

（二）问题的出现与经过

虽然有明显的证据表明患者的重病与其在胚胎期受DES影响有很大关系，但是向纽约州法院寻求救济的原告们遇到两个难题：（1）要明确某一个具体案件的被告的可能性几乎为零；（2）由DES造成的伤害有很长的潜伏期，当被发现时，诉讼时效已经消灭了。

造成难以确定被告的原因很多：（1）DES是一种非专利药，化学成分完全相同，所以药剂师往往随手配药，不管该DES是哪家制药商生产的；（2）在DES用于预防流产的24年里，前后有300家制药商生产该药，有些制药商已经不复存在了；（3）创伤漫长的潜伏期也使确定被告变得更为困难，因为记忆消退，记录灭失，证人离世。因此很多服用过DES的孕妇永远不知道她们吃的药是谁生产的，而多年后当她们试图发掘这一事实时，却发现所有的信息都不存在了。

第二个难题与诉讼时效有关。纽约州一直以来的规则是有毒物质侵权诉讼的诉讼时效从原告受有毒物质影响时起算。这一规则导致很多DES案件因诉讼时效消灭而被拒之法庭之外。为了解决这一问题，纽约立法机关于1986年制定了针对伤害潜伏期的“发现”规则，同时给予了那些诉讼时效本已消灭的DES案件一年的起诉期间。

本案原告Mindy Hymowitz正是根据该新的诉讼时效法规重新起诉的。她出生于1954年，在1979年时出现癌症病状，为了治疗不得不切除子宫，从而失去了生育能力。[1] “尽管本案并非集团诉讼，但它是在纽约州各法院未决的近五百件相似案件的代表。”[2]因此，本案的判决对纽约州相似案件的处理具有示范性。

被告提出肯定性答辩，[3]请求法院作出简易判决，驳回原告起诉。理由在于：（1）原告不能确定制造伤害了她的DES的生产商；（2）该复苏诉讼时效的法规不符合纽约州宪法和联邦宪法。初审法院否决了被告所有的申请。在诉讼时效方面，初审法院批准了原告的反申请，驳回被告的关于诉讼时效已经消灭的肯定性答辩。中间上诉法院维持了初审法院的判决，并准予被告上诉至纽约州上诉法院（即纽约州最高法院——译者注）。

（三）纽约州上诉法院的判决

本案判决是由Wachtler大法官主笔的，并以其对市场份额责任的全面阐述著称。

1.被告的确定和责任的分配

在本案中，Wachtler大法官借鉴了加利福尼亚州最高法院对Sindellv.Abbott Laboatories案[4]的判决。

在Sindell v.Abbott Labs案中，原告Judith Sindell代表她自己和其他处于同样处境的妇女，对十一名制药公司提起集团诉讼。原告集团“由作为加利福尼亚州居民的，在胚胎期受到DES影响的，可能知道也可能不知道其危险性的少女和妇女组成”，被告也是作为在1941年后销售DES的制药商集团的代表被起诉的。原告要求被告支付她补偿性赔偿金100万美元和惩罚性赔偿金1000万美元，而对于她代表的集团成员，原告主张衡平法上的救济，[5]请求法院发布命令，要求被告警告医生和其他民众DES的危害性以及进行若干疾病检验的必要性，并且要求被告在加利福尼亚州成立免费的诊所提供这些检验。

被告对此提出异议。尽管原告的起诉状中没有明确表示她不能确定她母亲所服用的DES的生产商，她在反驳被告的异议时承认了这一点。初审法院支持了被告的异议，并且不允许原告修改起诉状，认为原告未曾也不能确定应对其伤害负责的那家DES生产商。因此，初审法院驳回了原告的起诉。

加利福尼亚州最高法院推翻了初审法院的判决，认为在该案中，根据每名被告销售供预防流产用的DES的数量占整个行业的比例来衡量该被告造成对原告的伤害的可能性的大小是合理的。原告在她的上诉状中宣称Eli Lily公司和其他5至6名公司生产的DES的数量占据了90％的市场。如果在案件审理过程中这被证明是事实，那么这几名制药商造成原告伤害的可能性就很大，真正的侵权者逃脱责任的几率只有10％。因此市场份额责任可以作如下解释：如果X生产商的销售量占所有供怀孕用的DES的1/5，而所有的案件都可以确定被告，那么X将会是大约1/5的案件的唯一被告并对这些案件的损害赔偿请求负全部责任。在选择性责任理论下，X将被列为所有不能确定被告的案件的其中一名被告，但仅需承担所有需要支付的赔偿金的1/5。无论用哪一种方法，X的赔偿额是一样的。尽管在实践中，这种对应不是百分之百的，但也会是非常接近的，因此被告基于公平原则的抗辩没有意义。

加利福尼亚州最高法院认为，如果原告将占整个市场实质多数的制药商加入到该案中，将举证责任转移给被告的不公正性会大大减少，因此该院认为原告只要起诉实质多数的制药商已足够，不需要起诉绝大多数乃至全部制药商。当实质多数的制药商已参加诉讼，在它们中间分配责任就简单多了：每一名被告将以其所占的市场份额为比例承担判决所确定的责任，除非它能够证明它没有生产造成原告伤害的药物。在Sindell案中，一名DES制药商证明它在原告出生以前没有生产过DES，因此被免除责任。一旦原告将实质多数的生产商列为被告，这些被告可以交叉起诉其他可能供应了致害药但没有加入诉讼的DES生产商。在这种方法下，每一名生产商的责任将与其产品造成的伤害大致相符，尽管一些细微的差异是无法避免的。

Hymowitz案的主笔法官Wachtler认为，Sindell案所确立的市场份额理论是解决DES案件困境最合适的理论，同时他也分析了其他州对Sindell案市场份额理论的发展。

华盛顿州最高法院在审理Martin v.AbbottLabs案[6]时，认为加利福尼亚州的方法为了使原告获得充分的赔偿而不适当地扩大了被告的市场份额，从而使被告承担了过多的责任，因此华盛顿州所采用的方案是被告首先可以通过优势证据证明其没有生产伤害了原告的DES而免责，然后假定所有不能免责的被告拥有同样的市场份额，加起来即100％。每一名被告都可以通过证明其实际市场份额低于假定的市场份额来推翻法院的假定，如果某一名被告成功推翻了对它的假定，其余不能证明其实际市场份额的被告所承担责任的比例就会扩大，这样原告可以获得100％的赔偿。每一个案件所涉的市场都是不同的，可以是某一特定的药店、县或者州，属于由陪审团根据该案的具体情况裁决的事实问题。在处理未到庭的被告问题方面，华盛顿州采用了一种更为复杂的计算方法：被告可以交叉起诉未到庭的生产商，使后者也被假定为拥有同样的市场份额，从而减轻自己的责任。华盛顿州最高法院要求出庭的被告承担证明缺席被告的市场份额的责任，如果能够证明，原告就不能获得应由缺席被告负责的那部分赔偿金，因此原告就不能获得100％的赔偿。相反，如果缺席被告的市场份额无法证明，其余的也不能证明自己市场份额的出庭被告就必须扩大其责任以给予原告充分的赔偿。如果所有出庭的被告都能证明其各自的市场份额，那么无论缺席被告的市场份额能否被证明，他们的责任都不会被扩大，因此在这种情况下，原告也不能获得100％的赔偿。

在考虑到纽约州应采用的方法时，Wachtler大法官认为以全国市场为基础的市场份额理论是最好的解决之道。就像加利福尼亚州在实践中所发现的那样，任何小于全国市场的市场都是很难界定的，即使有这种可能，纽约州各法院未决的DES案件成百上千，若要每个案件都建立一个单独的市场份额模型，这对个案的当事人来说是不公平也是不可能的。

因此Wachfier法官采用了以全国市场为基础的市场份额理论，尽；管他注意到采用全国市场有可能导致单个生产商所承担的责任与其在纽约州所造成的实质伤害不完全相等。因此纽约州的市场份额理论不是建立在加利福尼亚州的“所有案件审理完毕时，被告承担的责任将接近其实际责任”的理念上的。采用全国市场并不能在某一被告对某一原告所造成的伤害和其所承担的责任之间建立合理的联系，但这种做法根据每一名被告对普罗大众造成伤害的危险性来分配其责任，使之与其可责性相应，在Wachtler大法官看来是公平的。这种做法可以公正地判予原告其应得的救济，同时合理地在被告之间分配他们对原告的责任。

当然，如果某一被告从未销售过供预防流产用的DES，它不必承担责任，否则对其是非常不公平的。然而，因为Hymowitz案的责任分配是以被告造成的全部危险而不是以单一案件的直接因果关系为基础的，所以即使某一被告没有给某一特定的原告造成伤害，但它生产了供预防流产用的DES，它也不能免责。Wachfier大法官认为，若允许某一制药商仅仅因为它所生产的药片更具识别性或只供应某些药店而逃脱责任，这等于让它发了一笔横财。

Wachtler大法官还认为，DES生产商的责任只是分别责任而非连带共同责任，在部分生产商未到庭时，出庭被告的责任也不会扩大。尽管这种做法会使一些原告不能得到100％的赔偿，但既然法院不允许某些被告因为偶然性因素而逃脱责任，那么法院同样不允许加诸被告超出其合理份额的责任。

2.复苏诉讼时效法规的合宪性问题

纽约州该复苏诉讼时效的法规恢复了五种有潜在危害性的物质的诉讼时效，即DES、碳化钨、石棉、氯丹和聚氯乙烯，规定本因诉讼时效消灭而不能起诉的受害者可以在法规颁布后一年内提起诉讼。被告认为该法规违反了联邦宪法和州宪法的正当程序和平等保护条款，因此是违宪的。

Wachfier大法官认为，在正当程序方面，立法机关复苏DES案件诉，讼时效的做法是合理的。DES造成的伤害要很长时间才显现出来已经是众所周知，因此立法机关是在特殊情况下改变不合理的现状，符合正当程序条款的要求。在平等保护方面，被告认为该法规只对五种物质造成的伤害复苏诉讼时效，这种做法没有充分的理由，只是一种政治妥协，但法院认为立法机关在这方面享有自由裁量权，因此没有违宪。

3.该案的最终结果

被告随后上诉到联邦最高法院，但联邦最高法院拒绝签发调卷令，因此纽约州上诉法院判决的Hymowitz v.Eli Lily案的相关规则（如市场份额理论和按份责任等）作为先例成为该州的法律根据。

三、法理评述

（一）示范诉讼与集团诉讼

示范诉讼有两种含义：其一，是为了确立一项重要的法律原则或权利而提起的诉讼。此类诉讼通常是在当事人对案件事实均无争议的情况下提起的，因此，有时也称“合意诉讼”。其二，是指从存在共同原告或共同被告、且事实与证据相同，所要解决的法律问题亦相同的数个案件当中选出一个案件，经全体当事人同意，法庭作出相当于合并审理的裁定。上述两种示范性诉讼的区别在于：前者是创设一般性的法律原则和规则，主要存在于法院可以创设先例的英美法系国家；后者则是解决具体的纠纷。我们通常所说的示范性诉讼，主要是指后者。

在美国，从法律规定来看，示范诉讼是作为集团诉讼的一种替代性方式在《联邦民事诉讼规则》中出现的。《联邦民事诉讼规则》第23（b）（3）条款要求法院在确认集团诉讼时要评价为了公正而有效地解决纠纷，集团诉讼是否比其他方法更为优越。法院必须考虑解决纠纷的替代性方法，包括非集团的合并方法。这些非集团的替代性方法包括：单独诉讼、强制的或任意的当事人合并、根据《联邦民事诉讼规则》第24条允许其他人通过介入而成为当事人、根据《联邦民事诉讼规则》第42（a）条款进行的合并（consolidation）、跨州的合并或集中、由另外的法院（联邦或州法院）或行政机构解决、采用示范诉讼或前导性方法。

Hymowitz案即属于第二类示范性诉讼：原被告之间对原告的伤害，DES的危害性和被告违背义务等事实问题无异议，[7]只是对原告不能明确被告和复苏诉讼时效法规是否合宪这两个问题存在争议。这两个问题也是当时在纽约州各法院未决的近五百件DES案的共同问题。原告是DES癌症女儿组织的一名成员，患有典型的DES疾病，因此原告是理想的有代表性的示范性原告。法院通过审理该示范性案件，可以避免对共同争点进行重复性的审理。《纽约时报》评论说：纽约州最高法院颁布了指导方针，为州内几百件案件的处理扫清了障碍。这些案件主张的赔偿金合计超过30亿美元。[8]

（二）大众侵权案件和集团诉讼

我们处于工业化时代，科技的进步使得商品的生产和销售均呈批量化，而且商品之间具有很强的替代性，因此当某种类别的商品出现问题时，不但会影响大量的消费者，也会牵涉大批的生产者，例如DES事件以及近期国内曝光的毒奶粉事件。根据国家质监局公布的第一批婴幼儿配方奶粉三聚氰胺专项检查结果，已有22家企业的产品榜上有名，而后公布的液态奶检查结果中，不少企业的产品也检测出三聚氰胺。而根据香港食物安全中心的抽验，受三聚氰胺污染的奶制品不止婴儿奶粉，还包括酸奶、雪糕等，检测出来的结石婴儿已达6000多名，这是典型的大众侵权事件。

在reDES案[9]中，Weinstein法官总结了大众侵权案件的10大特征：（1）致害物分布广泛；（2）伤害了大量甚至不计其数的原告，受伤害还不能与原告划等号；（3）延续事间长，甚至影响数代人；（4）伤害的形式多样；（5）难以证明直接因果关系；（6）难以将某一特定被告的行为和某一特定原告的伤害联系起来；（7）难以确定被告的数目；（8）难以确定被告各自的责任；（9）案件数量之多以致给法院带来沉重的负担；（10）危及很多公司甚至整个行业的财务状况。

尽管并非所有的大众侵权案件都表现为集团诉讼，但集团诉讼是解决此类案件最常见的也最有效的形态，而且最复杂的集团诉讼模式往往出现在大众侵权案件中，例如像Sindell案一样，同时出现原告集团和被告集团。

大众侵权案件的难题是，传统的侵权诉讼要求具有明确的被告，并且要求被告的行为和原告所受的伤害之间具有因果关系，然而大众侵权案件可能牵涉众多生产者，原告难以确定被告，也难以区分被告之间的责任。该难题表现在诉讼中时，就是当原告不能明确被告和证明因果关系时，是驳回其起诉呢，还是允许其将所有生产者列为一个集团？若是后者，其正当性又在哪里呢？又如何在被告集团成员之间分配责任呢？

（三）市场份额理论和集团诉讼

1.确定被告及其责任的几种理论

（1）选择性责任理论。选择性责任是由Summers v.Tice案[10]确立的。在该案中，原告和两名被告一同去打猎，两名被告所用的猎枪和弹药的型号完全一样。在打猎时，两名被告同时向一只鸟开枪，原告被其中一名被告打下来的鸟击中而受伤。法院认为当两名被告都违反了其对原告的义务，但又不能确定是谁造成原告的伤害时，每一名被告都负有证明其没有伤害原告的责任。在这种情况下，将举证责任转移给被告的理由在于如果不这样做，两名被告都会保持沉默，而原告不能得劲赔偿。选择性责任将迫使被告发言，揭露侵权者，否则他就要承担连带共同责任。因此，选择性责任适用于被告比原告更容易获得信息，并且所有可能的侵权者都到庭的情况。

但在如DES这样的大众侵权案件中有很多侵权者，而且他们在不同的时间段里进入和退出市场，其中一些侵权者已经不复存在了。此外，DES危害的潜伏期很长，因此DES案的被告们在确定某一具体案件的真正责任者方面，并不比原告拥有更多的优势，要所有生产商都到庭也是不切实际的。因此选择性责任理论并不适用于DES案的情况。

（2）协同行为理论。协同行为理论最先是用来解决街头飙车案件的。该理论认为当所有的被告达成明示或默示的协议而进行一项侵权计划或行为时，他们对彼此的行为承担连带共同责任。在DES案中，制药商共同研发和销售DES，但除了这一相似行为外，没有任何记录表明他们之间曾经存在明示或默示的协议，约定在没有采取适当的措施证明DES的安全性前销售供孕妇用的DES。相似行为在没有其他证据的情况下是不能证明协同行为理论中的协议要素的，因此该理论同样不能支持DES案原告的诉求。

（3）市场份额理论。因为上述理论都不能解决DES案件的难题，因此加利福尼亚州最高法院在Sindell案中对Summers V.Tice案的选择性责任理论进行修改，率先提出市场份额理论。加利福尼亚州最高法院给予制药商免除责任的机会，但根据Hymowitz案所确立的市场份额理论，只有那些能够证明其从未生产过供怀孕用的DES的被告才能免予承担责任。并且被告承担的是分别责任。简而言之，纽约州上诉法院将分散在各州的DES生产商视为一个单一的全国性的产业，以实现分配DES案相关责任的目的。

2.市场份额理论和集团诉讼

市场份额理论是在集团诉讼中产生，也是在集团诉讼中发展和完善的。因此在讨论加利福尼亚州的理论和纽约州的理论哪个更合理、更符合实际时，我们也必须从集团诉讼的角度出发。集团诉讼是对传统的一对一诉讼模式的突破，属于现代性诉讼，追求规模化的救济程序。加利福尼亚州的市场份额理论根据每一具体案件情况界定市场，将给当事人带来沉重的负担，而允许被告通过证明自己生产的DES并不是原告母亲所服用的DES而免责，与其理论所依据的理念也有所相悖。相比之下，纽约州的以全国市场为基础的市场份额理论更具有操作性，也更具有合理性。

（四）DES案对中国的借鉴意义

近年来中国食品安全事故频发，毒粉丝、毒火腿、毒奶粉等层出不穷，给大批民众造成身体伤害和金钱损失，而且卷入这些事件中的生产者众多，相互产品之间可替代性强，受害者往往难以确定被告，维权难上加难。集团诉讼是解决这类问题的最好方法，而市场份额理论又是解决被告数目众多的集团诉讼难题的最好方法。

以毒奶粉事件为例，除了问题最严重、曝光度最高的三鹿外，质检总局的通报表明，包括伊利、蒙牛等22家企业的婴幼儿奶粉中同样检出三聚氰胺，而蒙牛、伊利、光明部分批次的液态奶中发现了这种致命物质。假设受害者都选择诉讼维权的话，对食用单一产品的受害者而言，确定被告问题不大，但还有很多受害者先后食用过多个品牌的多种产品，这时要求原告在起诉时具有明确的被告是强人所难，而且要求所有的案件都查明真正被告和直接因果关系也会给法院带来沉重的压力和给当事人带来诉讼负担。在这种情况下，采用集团诉讼模式，借鉴市场份额理论未尝不是一个上佳的选择。

（五）对纽约州复苏诉讼时效法规的评价

本案中原告得以起诉的一个非常重要的条件是纽约州立法机关通过一项特别法规，恢复了DES案件本已消灭的诉讼时效。这项恢复诉讼时效的法规因其溯及既往而受到了一些批评，但得到了更多人的支持和肯定。

一名学者评价认为，在一些情况下溯及既往的法律是正义的和合理的，因为要求行为者赔偿其造成的损害的正当性超越了法律的信赖保护原则。当行为者的行为造成他人损害，而法律认可该行为具有可诉性时，立法机关有时是有理由放弃禁止溯及既往这一法律原则的。如果行为者对其行为负有严格责任，或者其行为构成犯罪，那么很明显该行为具有可诉性。DES案就是一个例子。在纽约州立法机关通过法律，解除诉讼时效对带有DES造成的出生缺陷的妇女的严格限制前，尽管这些妇女的母亲服用过DES，她们因此受到伤害，这种伤害为法律认可，而制药商们无论根据严格产品责任还是过失销售高危险药品责任都毫无疑问地负有责任，但是她们还是不能获得任何救济。制药商免责的原因仅仅是在原告得知DES和出生缺陷的联系前，诉讼时效已经消灭，虽然它们的行为具有可诉性。在DES案件这种情况下，当行为者从事具有可诉性的行为却无须为该行为所造成的伤害支付赔偿金时，溯及既往的法律确保这些行为者赔偿他们造成的伤害，因而是具有合理性的，特别是在该法律应对的是一种全新的或意料之外的情况的时候。[11]