[案情介绍]

本案双方当事人为陈甲与原青浦县人民政府，争议土地位于原江苏省青浦县朱家角镇西井街漕港滩19号，争议缘由主要是陈甲不服上海市人民政府所作出的具体行政行为。1955年6月经原江苏省青埔县人民委员会确认争议地产权’人为陈乙（陈甲的叔叔），面积为三分一厘，陈乙曾在该土地上建造了七间房屋。第三人穆某经陈乙同意；，在陈乙房屋的西北面建造了三间草房。陈乙生前未结婚，陈甲是陈乙的侄子。1978年陈乙的房屋倒塌后，陈乙及陈甲均未再行建造，也未申请办理有关手续。陈乙于1983年7月去世。穆某于1985年对倒塌的房屋（原属于陈乙）进行了翻建，并于1990年3月份取得房屋所有权证。1992年10月底穆某向原青浦县人民政府提出该宗土地的登记申请，原青浦县人民政府经审核后于1993年一月向穆某核发了（国有土地使用证》（青国用（92）字第428号），宗地面积为225平方米。陈甲知道上述行政行为后，于2001年9月向上海市人民政府提出行政复议。上海市人民政府于2002年1月25号作出沪府复决字{2002）第4号行政复议决定：维持被申请人青浦区人民政府颁发青国用（92）字第428号《国有土地使用证》的具体行政行为。申请人不服，在2002年1月30日收到行政复议决定后于2002年2月7日向法院提起行政诉讼。

[法院判决]

一审判决的主要内容如下：根据《中华人民共和国土地管理法》第11条第3款的规定，本案被告具备对单位和个人核发《国有土地使用证》的行政职权。本案的争议土地原由陈乙享有，但陈乙在本宗土地上建造的房屋于1978年倒塌后，其未重新建造房屋，也未办理有关申请手续。根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第29条的规定：“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者；空地及房屋坍塌或拆除后两年以上仍未恢复使用的土地，由当地县级以上人民政府收回土地使用权。”陈乙的原所使用的土地，在房屋倒坍后已超过两年未恢复使用，应由当地县级政府收回。事实上，该争议土地的实际使用者已经发生了变更，被告根据城市房屋的产权与该房屋占用地的使用权权利主体应相一致的原则，并依据第三人的申请及有关法律规定，核发给第三人《国有土地使用证》是符合法律、法规的有关规定的。原告陈甲以自己是陈乙的侄子应依法继承本宗土地的使用权，被告未经其同意将《国有土地使用证》核发给第三人已侵犯其合法权益为由，要求撤销具体行政行为的诉讼请求无事实和法律依据，故原告的诉讼请求依法应予以驳回。

二审法院经审理后认为，被上诉人上海市青浦区人民政府在本行政区域内具有核发《国家土地使用证》的主体资格。本案争议土地，原由陈乙使用，穆某向陈乙租用一部分土地，1978年前后，陈乙在该土地上所有的房屋成为危房后，由政府帮助，对其安排了公房，但未重新建造房屋，陈乙过世后，上诉人未向穆某收取土地租用费用，未向有关部门申请办理登记，故上诉人实际上已经不使用该土地，放弃了该土地的使用权。被上诉人认定争议土地实际使用者已变更为取得《房屋所有权证》的穆某，故上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实证据和法律依据，依法不予以支持。

[评析]

针对本案涉及到的国有土地使用权终止问题，有以下两种不同观点：

第一种观点，认为土地的使用权因为陈乙没有实际使用而自动丧失，穆某有权取得该土地的使用权，本案中人民政府所作出的具体行政行为合法有效。

第二种观点，认为国有土地使用权并不因当事人未实际使用而丧失，此案件中争议土地的使用权应归原告所有。

本案争议的焦点是：在土地的原使用权人（陈乙）未恢复使用土地的情况下，在争议土地上进行了房屋翻建的第三人是否可以取得争议土地的使用权？根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995年修订）第29条的规定：“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者；空地及房屋坍塌或拆除后两年以上仍未恢复使用的土地，由当地县级以上人民政府收回土地使用权。”该争议地的原使用者陈乙在房屋倒坍（1978年）后已经超过两年未对该争议地恢复使用，而后由第三人于1985年对该争议地进行了房屋翻建，并且于1990年3月份取得房屋所有权证，于1992年取得《国有土地使用证》（青国用（92）字第428号），当地政府对该争议地的确权处理符合《确定土地所有权和使用权的若干规定》。

[法理研究]

分析行政机关的处理结果，从依法行政的角度来说，其处理依据符合行政法规、政策的规定，当属合法行政行为；但是，从私法的角度考虑，我们可由该案提出如下问题：土地没有实际使用是否就意味着当事人放弃了国有土地使用权？如何界定“没有实际使用”，其判定标准是什么？仅仅因为没有对倒塌的房屋进行翻建是否就意味着丧失该土地的使用权，如果当事人是因为没有能力实际使用应如何处理？国家行政机关依据有关法律法规对当事人没有使用的土地实行收回制度应遵循什么程序？诸如此类的问题都值得进一步探讨。

一、如何判断土地的末实际使用

从本案的裁决看，行政机关将争议地的国有土地使用权确定给实际使用者的主要依据是《确定土地所有权和使用权的若干规定》第29条的规定“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者；空地及房屋坍塌或拆除后两年以上仍未恢复使用的土地，由当地县级以上人民政府收回土地使用权”。从社会实践看，土地的使用有多种形式，在其上建造房屋只是其中的一种。我国目前对于如何判定“未实际使用”并没有明确的法律规定。就本案而言，陈乙在其房屋倒塌后，其对房屋倒塌后的残余物应享有所有权，如此而言，在土地上堆放房屋倒塌后的残物其实也是一种土地利用行为或方式，因此，陈乙实际上并不是没有使用该土地，只是没有有效地利用土地——对土地予以开发与建设。基于这样的分析，本案的行政机关在如何判定土地的实际使用上采纳了一种狭义的理解方式，即将“未实际使用”土地理解为“未在土地上进行积极建设”，这种理解强调了应合理、有效的利用的思想。在土地日益稀缺的态势下，上述理解有一定道理，也与我国《中华人民共和国土地管理法》的立法精神相一致；但是，从权利保护的角度分析，这种理解对土地使用权未免显得苛刻。为更好地处理土地上的公共利益和私人利益之间的矛盾，最好对如何判断土地的使用作出明确的规定。

二、国有土地使用权不以建筑物或者工作物的存续为存续条件

国有土地使用权是否应以建筑物及其工作物的存续为其存续的条件值得探讨。从各国立法看，一些国家规定地上权以在他人土地上保有建筑物及工作物为目的，所以该建筑物消灭，地上权也随之消灭。我国有也有个别学者坚持这样的观点。但必须指出的是，不可将我国的国有土地使用权等同于传统民法上的地上权，由于我国实行城市土地国有制度，土地使用权在我国其实是一项独立的物权，根据我国现行法律，国有土地使用权人不但可以在地上建造建筑物或其他工作物，而且在符合法律规定的条件时，也可以转让土地使用权，以土地使用权设定抵押。因此，建筑物与土地在我国现行法制下是两项独立财产，由此决定了，建筑物或其他工作物的灭失不会影响当事人对国有土地使用权的享有。

三、国有土地使用权的抛弃

国有土地使用权并不因为当事人暂时没有实际使用就丧失。但对于国有土地使用权在什么条件下可以抛弃，我国还没有立法规定。一般而言，国有土地使用权的抛弃不得损害土地所有者的利益和公共利益。在实践中对此可以区别对待：（1）如无须支付土地使用金和已经一次支付土地使用金的国有土地使用权的抛弃，对土地所有人是有利的，故而应当允许。（2）对附有支付土地使用金义务的国有土地使用权，土地使用金应分期缴付的，有期限规定的，土地使用人应缴付完毕该期限内应缴付的全部土地使用金之后，才可以抛弃；对于没有期限规定的，应提前一定时间通知土地所有权人或者支付未到期的土地使用金后可以抛弃。此外，根据城市规划要求而变更土地用途，土地使用人不得不抛弃国有土地使用权的，其损失应该获得补偿。《城市房地产拆迁管理条例》对此做了规定。国有土地使用权的抛弃应该兼顾土地使用人和土地所有权人的利益。尤其要避免土地资源的荒芜，浪费。因此土地行政主管部门应定期进行土地核查，如果有当事人无故浪费土地资源又没有明确表示放弃的，行政主管部门应该进行催告。

四、本案的启示

本案中，行政机关及法院的裁决都有法律依据，但有可能不利于充分保护合法权利人的利益，因为房屋倒塌后两年未翻建并不一定意味着权利人放弃了权利。《确定土地所有权和使用权的若干规定》是在亟待解决众多历史遗留问题的基础上制定的，而且《确定土地所有权和使用权的若干规定》的制定和颁布在解决历史遗留的土地权属问题、依法明晰土地产权方面确实发挥了重要作用，但是随着我国经济社会的快速发展和相关法律制度的不断完善，在实践中存在有的规定难以完全适用的情况，因此为了适应新形势下土地确权工作的需要，应不断完善我国的土地权利立法及土地权利确认的相关法律制度。

（朱广新、刘燕萍）