[案件事实]

2002年12月8日，李某将其合法取得的一宗国有土地使用权转让给王某，并签订转让合同，在合同中约定：李某将依法取得的一宗国有土地使用权，以人民币30万元的价格转让给王某，定金人民币1万元，在12月15日前付清，如违约，违约方按地价的20％支付违约金给对方。王某当即交付给李某定金人民币1万元。在王某要交纳其余地价款给李某时李某反悔，不同意将宗地的国有土地使用权转让给王某。王某主张该国有土地使用权转让合同是合法有效的，李某应按合同约定履行义务，要求李某双倍返还定金，并支付违约金。李某则称虽然双方在转让合同上签名，但双方没有到土地行政主管部门办理有关变更登记手续，是无效的合同，李某只同意返还定金人民币1万元。

[法院判决]

一审法院经审理判决如下：李某应返还给王某定金10000元和偿付给王某违约金60000元。

判决理由：李某将其依法取得的国有土地使用权转让给王某，且收取王某交纳的证约定金10000元，双方签订的合同已经双方签字确认，是双方真实的意思表示，是合法有效的。虽然双方之间的国有土地使用权转让未办理国有土地使用权变更登记手续，但并不影响该宗国有土地使用权转让合同的成立。李某反悔，拒绝转让该宗国有土地使用权，构成违约，被告应当承担违约的民事责任。

[评析]

有关国有土地使用权和房屋所有权登记与转让合同生效之间的关系，在我国的理论和实践中存在着完全对立的两种观点。一种观点认为，国有土地使用权和房屋所有权登记是国有土地使用权转让合同的生效要件，未进行登记的国有土地使用权和房屋转让合同是无效的。另一种观点则认为，国有土地使用权和房屋所有权登记是土地和房屋物权变动的要件，而非国有土地使用权和房屋转让合同生效的要件，不能因为当事人没有就不动产物权变动办理过户登记而认定合同无效。据此，对于本案的看法形成了两种不同的观点：一种观点认为，在本案中，由于房屋所有权没有进行登记，，所以该房屋转让合同是无效的，出卖人不应承担支付违约金责任和定金责任。另一种观点认为，尽管房屋所有权没有登记，但此登记只是物权变动的要件，而不是合同生效的要件，所以本案中未登记的行为并不影响当事人间合同的成立和生效，出卖人应当承担相应的支付违约金责任和定金责任。根据我国的国情和现行法的规定分析，第二种观点是正确的，这也与本案主审的法院的观点相一致，既符合一般的法理，即不动产登记是不动产物权变动的生效要件，但不是债权的生效要件，同时也有利于人们现实交易生活的公平的需要。

[法理研究]

本案的关键是物权变动与债权变动的关系。

一、物权变动的不同立法模式辨析

物权变动属于民事权利变动的一种，是物权法的核心内容。所谓物权变动就是指物权的产生、变更和消灭。从具体内容上来说，物权变动又可以分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。前者如抛弃物的行为和房地产转让，后者如依据司法判决而发生的物权变动。由于登记与债权合同的生效问题直接关系到物权变动的模式问题，因此，我们对“登记是否为债权合同生效要件”的考察就涉及到了世界范围内的物权变动的立法模式问题。从大陆法系各国的立法来看，物权变动存在三种不同的立法模式，即物权意思主义、债权意思主义和折衷主义（债权形式主义）三种模式。

1.法国法和日本法中的债权意思主义

所谓债权意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无需其他要件的物权变动模式。以买卖合同为例，标的物所有权的转移，以当事人之间的买卖合同为根据，纯粹取决于当事人的自由意志，既不需要交付或登记行为，也不需要独立于买卖合同的物权行为。该模式为法国和日本所采纳。如《法国民法典》第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得移转。”第938条规定：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成；赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付的手续。”第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”除了所有权的变动外，就他物权的设定，也都仅以当事人的债权意思为根据，即使是不动产物权变动，登记也仅是对抗第三人的要件，并非不动产物权变动得以发生的要件。《日本民法典》第176规定：“物权的设定即移转，只因当事人的意思表示而发生效力”，以及第177条和178条有关登记对抗的规定都是日本民法采取债权意思主义物权变动立法模式的表现。

2.德国法和我国台湾地区法律中的物权意思主义

所谓物权意思主义，是指债权合同只能发生债权上的权利义务关系，而要发生物权的变动，还必须需要独立的物权合同和物权意思。这种物权意思通常是通过一定的形式表现出来的。在不动产，物权变动的表现形式为登记；在动产，物权变动的表现形式为交付。物权意思主义物权变动模式始于德国，我国台湾地区的立法也已将其全面继受。如《德国民法典》第873条规定：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记簿上的登记。”第929条第1款规定：“为转让一项动产的所有权，必须由物的所有人将物交付于受让人，以及双方就所有权的移转达成合意。”而我国台湾地区的“民法典”第758条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”第761条第1项规定：“动产物权之让于，非将动产交付，不生效力。但受让人已占有动产者，于让于合意时，即生效力。”这就是大陆法国家中采物权意思主义模式的立法例。

由于物权意思主义的立法模式把一个交易区分为物权变动和债权变动，并为它们建立不同的法律根据的原则，因此，它也被称为“区分主义”或‘区分原则’的调整模式。一般认为，这种立法模式是比较符合法理科学的，其实践的结果能够得到各个方面的承认。但是，由于我国法学界长期以来对这种理论不切实际的批评，人们不了解这种理论，以为它既难以理解又不公平，其实这完全是误解。

3.债权形式主义的模式

所谓“债权形式主义”的立法模式，又被称作“折衷主义”的立法模式，是指遵循“不动产合同不登记不生效，动产合同不交付不生效”规则的立法模式。一般来说，债权形式主义并非一种严格的物权变动的模式，因为其所遵循的“不动产合同不登记不生效，动产合同不交付者不生效”的规则，旨在直接，确定登记和交付是否为债权合同的生效要件问题，其对物权变动的规定和影响都是间接的。在中国的司法实践中，有不少法官是采取此种立法主义的，从而导致了诸多不公平判决的出现，应予纠正。而且，在当今世界上只有中国现行法律实践在一定程度承认债权形式主义模式，大陆法系没有其他国家承认。

二、中国采取模式的利弊分析

对于以上多种物权变动的模式，我国在完善相关立法时究竟应采取哪一种模式，有着较大的争论。从理性角度上来说，采取何种物权变动的立法模式，一是要看我们已经具有的或将要建立的理论体系需要何种物权变动立法模式与之相契合；二是要检验此种模式在中国现实生活实践中所产生的效果合不合实际需要。我们认为，在决定具体立法模式的选择上，以上两方面缺一不可。

（一）请求权与支配权的划分这一大陆法的基础理论主张我们采取物权变动的区分原则和物权形式主义立法模式

支配权最为典型的权利形态是物权，请求权最为典型的权利形态是合同债权。根据民法基本理论，债权为相对权、对人权。物权为绝对权、对世权，具有优先效力，就同一标的可设立内容不相冲突的数个物权，其间依其设立的先后确定行使的优先顺序。所以，其设立、变更和废止必须采取可以使社会公众了解的方式，才能客观公正的产生对世性。这种方式，在不动产中体现为登记，在动产中体现为占有。

从权利变动的角度分析，请求权因为只在当事人之间产生法律上的约束力，对当事人之外的第三人没有效力，所以请求权的生效，并不以第三人知晓为必要条件——只要当事人之间达成协议即可。

（二）将登记作为物权变动的生效要件是利益衡量的结果

将登记作为物权变动的要件符合公平原则并能促进大多数人的利益和形成良好的社会秩序。因为，社会公平与利益平衡是决定法律制度如何设计的最终标准。

1.登记作为债权合同生效要件的情形

如果登记为合同生效的要件，则合同双方当事人依法所达成的意思表示一致的协议，就不能在正常成立后发生有效合同的效力。并将导致以下后果：第一，损害合同的理论基础。合同无效的后果是，合同不能正常履行，合同当事人的合理期待落空。期待是整个合同法的立足之本，不保护当事人的合理期待也就是使人们对合同法的价值产生怀疑。第二，对卖方来说，在后果方面，无效导致合同自始无效，卖方应返还财产，但不承担违约责任。此优先保护’了卖方的利益，但同时也过分放松了对卖方的要求，合同无效使其可轻松脱身（导致卖方经常恶意不予登记使合同无效），珐产生恶性循环，卖方故意不登记或阻挠登记的可能性增大。并且，合同无效的后果也可能对出卖人不利。因为，买受人同样也可以主张因合同未予登记而无效，从而损害出卖人的信赖及利益。第三，对买方来说，未进行登记的合同无效的事实，使其合理的信赖落空。无效就意味着他不能通过追究卖方的违约责任获得救济。而根据合同法的规定，我国对违约责任采取无过错责任原则，因此违约责任的救济是最为方便和快捷的，因此，无效就使买受人丧失了此种对买受人来说最为有效的救济途径，不符合社会正义的原则。买受人只能在出卖人有过错的情况下，通过追究出卖人的缔约过失责任（在此为导致合同无效的责任）以获得救济。但缔约过失责任是一种过错责任，要求原告就其主张举证，这无疑加重了买受人的责任，并为其利益的救济增加了重重困难。

2.登记作为物权变动要件的情形

相反，如果登记为物权变动的要件，而非合同生效的要件。则此时，第一，保护合同的理论基础——合理信赖和期待的问题。合同是基于当事人的信赖或信用产生的，合同法是对人们预期利益的承认和保护的法律规则。因此，承认债权合同只因当事人的意思一致而成立生效，而否认物权登记对合同效力的影响，本身就是在保护合同法的基本理论。况且，买受人是整个合同交易秩序的核心，保护买受人的期待也就是保护了整个交易的秩序。第二，买受人的利益可得到最有效的保护。买受人可以通过要求出卖人登记物权，从而完全实现合同的履行，或者在出卖人违反合同，如一物二卖的情况下，直接要求出卖人承担违约责任，由于违约责任的无过错归责性，买受人可以获得最充分的保护和救济。同时，由于在一般情况下，物权的出让人常常在物权变动中居于经济的优势，而物权的受让人常常居于劣势，物权出让人的违约可能性较高，故采纳物权变动与合同生效的区分，将登记排除在合同的生效要件之外，也符合实践公正。

因此，登记只是不动产物权变动的生效要件，而不是不动产物权移转合同的生效要件。我们应当明确登记的物权制度属性，正确区分不动产物权移转合同的生效要件和物权变动的生效要件。对于依法生效的不动产移转合同，不登记则不生物权变动的效力，同时也不能对抗善意第三人。

三、本案的启示

本案中的法院并没有受到我国既有的不当法律文本和司法实践的影响，而是依据债权合同的特性和其一般的生效要件来判断房地产买卖合同的效力问题。即认为不登记只是当事人间的物权未发生变动，但合同是成立的，因此判决由被告承担违约责任是非常合理的。这从理论上说是与物权变动中的区分原则相吻合，从实践角度来看，则有效地保护了此类买卖合同中买受人的利益，为在中国实现合理而公正的法律规则与制度做出应有的贡献。

2005年通过的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》也是严格贯彻物权变动的区分原则，将登记排除在国有土地使用权转让合同的生效要件之外。建议将来在制定物权法时，也应规定：如果当事人未就不动产物权的转移及时办理登记手续的，只要合同合法有效，应当允许当事人继续补办登记；如果出卖人违反合同规定，“一物二卖”，并办理了不动产物权变动登记的，买受人则不能要求继续补办登记，但可以要求出卖人承担违约责任。

（刘承韪）