[案情介绍]

某市一高档住宅小区，2000年业主在购买商品房时，都同时购买了一间地下室。办理了房屋产权证之后，部分住户到当地土地行政主管部门申请办理《国有土地使用证》时，被告知地下室不能颁发《国有土地使用证》。一些业主对此提出疑问，当地土地行政主管部门没有给予合理解释，但该土地行政主管部门已给该小区部分住户的地下室发放了《国有土地使用证》。未能办理地下室的< 国有土地使用证》的住户不服，要求国管局给出明确理由，否则将以行政不作为为由提起行政复议或者行政诉讼。

[人民政府的处理结果]

该土地行政主管部门经认真研究，并向上级部门请示咨询后，给该小区的住户发放了地下室的《国有土地使用证》。

[评析]

关于地下室能否登记发证的问题，目前我国的法律法规还没有明确的规定。但是，各地在实践中已经进行了积极的探索，有的地方进行了登记发证。在实践中，一般依据的是国土资源部2000年8月15日给广东省国土资源厅《关于地下建筑物土地确权登记发证有关问题的复函》（国土资厅函[2000）171号），其中规定：“1.凡是与地上建筑物连为一体的地下建筑物，其土地权利可以确定为国有土地使用权。具体登记时，将地下建筑物的建筑面积计人整体建筑总面积，然后按权利人拥有的地下建筑面积占整体建筑面积的比例分摊地面上的土地面积。2.离开地面一定深度单独建造，不能与地上建筑物连为一体的地下建筑物，其土地权利可确定为国有土地使用权（地下）。具体登记时，其土地面积为地下建筑物垂直投影面积，并在备注栏说明相应地上国有土地使用权的特征。国有土地使用权（地下）在不违反地下建筑物规定的用途、使用条件的前提下，可以进行出租、转让和抵押。”

另外，北京市土地行政主管部门于2005年3月30日发布的《关于在京中央国家机关住宅用地土地登记的处理意见》第3条以及重庆市国土房管局2叩4年11月发布的《重庆市土地房屋权属登记操作规程（试行）》第7条均按照国土资源部的复函内容对地下建筑物的登记进行了规定。从实际需要分析，该土地行政主管部门给住户的地下室进行土地登记发证是可行的。[法理研究]

本案涉及的焦点问题是传统民法中的空间权的规定。在我国的法律法规中并没有单设空间权，而是将其纳入到土地他项权利中。空间权是十九世纪末二十世纪初产生的一种崭新的权利类型，现在已为大多数国家立法与判例所确立，并在学说上获得了相当程度的发展。所谓空间权，是对地表之上的空中或者地表之下的地中一定范围的空间享有的权利。空间权概念的提出，突破了传统物权概念，为空间开发利用提供了理论前提。因客观物质生活的需要，人类生产活动已从地表平面扩展到地表上下的立体空间。随着土地利用的发展，有关“空间权”问题将会日益突出。

一、空间权的产生

（一）空间权产生的理论基础

在传统的土地法律理论和制度中，并不存在着独立的空间权概念。罗马法中，“谁拥有土地便拥有土地上下的无限空间”，土地所有权的效力范围以地表为中心延伸至上下垂直的空间。土地私有制国家继受了土地所有权“上达天宇、下及地心”的绝对土地所有权理念，肯定了拥有地表权利就拥有空间的权利。因地表与其上、下的空间客观上是联系在二起的，把空间视为土地的当然范围也是必要的。而特定于地表上下一定范围的相对土地所有权理念的确立及相关立法的制定，为土地立体开发利用提供了法律依据，也为空间权制度的产生奠定了理论基础。

（二）空间权产生的现实需要

土地立体化开发利用的现实需要是土地所有权理念改变的动因。人类利用土地的程度和范围取决于生产力及科学技术，特别是建筑技术和建筑材料的发展水平。在生产力不发达的农业社会，人们使用土地的目的主要是为了从事种植业、养殖业等。占有、使用土地就是占有、使用地表及地表上下有限的空间范围，土地的立体空间效能不具有特殊的财产意义，客观上也没有存在“空间权”概念的必要。然而，在工业化社会里，生产力的高度发达及科学技术的飞速发展，极大地提高了人们改造和利用土地的能力，扩展了人类生产、活动的空间。同时，人口膨胀和城市化进程的加剧，使得人类对空间的合理利用成为迫切的需要。“空间”不再附属于土地，成为具有特定价值形态的物。为此，空间权作为财产权的观念深入人心，法律对之规范成为社会发展的必然。

（三）构建空间权的要素条件

1.“空间”可以作为权利客体——构建空间权的理论前提。

根据传统的民法理论，凡是具有独立经济价值并能够排他地支配的物都可以成为物权客体。特定于地表上下一定范围的“空间”能够游离于地表，从地表分离出来。人们凭借现代社会的先进技术，可以不断地对之进行开发利用，如在地表上空架设高压电线、空中电缆；在地表之下建造地铁、地下商场，使得空间具有了独立的经济价值。又因地表上下特定的空间范围可以通过登记的方式予以确定，因此，权利人可以对之独立支配并排除他人的干涉。可见，空间作为“物”而成为空间权的客体是可能的。

2.“空间”具有使用价值和价值——构建空间权的物质基础。

空间属于客观存在的自然资源，具有使用价值。空间作为自然物存在时，能够被人们发现、占据、利用，但不像其他的物质财产那样可以被人们生产或者消耗，它们的范围也不会因此增加或者减少。因为空间具有容纳性，人们可以活动于其间，置物于其间，为满足自己的某种需要而对之进行开发与利用。

空间作为一种客观的存在并不具有价值，只有人们开发、利用空间资源，付出了一定量的劳动后，因其凝结了无差别的一般人类劳动，空间才具有价值；空间因存在使用价值和价值，可以按一定量的比例与其他商品进行交换，产生了交换价值。空间所有权人可以通过有偿方式以取得相应的出让金或者租金而将空间使用权转让于他人行使。

3.“空间权”得到社会的认可、政策的允许、法律的保护——构建空间权的上层建筑。

传统国有土地使用权的权限及于地表上下，且与地表相接触；而以地表上下一定范围的空中或地中为客体而成立的空间权与民法中传统的地上权概念不同，空间权的设定似违背了物权法定原则。然而，所有的法律制度无论在创设之初抑或创设之后都应该能够反映现时的社会。在成文法国家，因为法典的稳定性与社会生活的变动性，在法典中创设的法律制度未必能够在现实生活中发挥预期的作用。所以为使法律制度作用的应然与实然相近，使其构建能尽量适应社会所需，须对其条文进行修改。除此之外，还有判例的变化、学说的发展以及习惯法的承认等。在现代社会，对土地空中或地中的利用已屡见不鲜，如高架桥、地下街等均未直接与地表相接触，而是置于空中或地中。为保护使用权人的利益，避免纠纷的发生，必须对现实中此种既存的“使用”事实予以法律上的认可。可见，空间权观念在社会上已逐渐形成，依习惯法而生成的空间权，会得到社会生活的承认，最后甚至以立法的形式出现。

二、外国空间开发利用的现状及相关立法

发达的西方资本主义国家在向空中和地下拓展生存空间方面取得了令人瞩目的成果。耗资200亿美元的英吉利海峡隧道的开通为地下建筑物留下了光辉的一页；本世纪初斯德哥尔摩就有了地下人行道，现在又有了地下音乐厅；为了缓和高不可攀的地价，日本政府和一些建筑公司积极推行地下建筑计划，设想到2020年建成一座小型的地下城市；巴黎、斯图加特等地已把步行商业街建在地下并与地铁枢纽或火车站连接。可见，发达国家的大城市对空间的利用是引人注目的。

为了适应和保障土地立体化利用发展的需要，并解决由此产生的诸多法律问题，尤其是地表及其上下空间分层区分和利用以及产权界定问题，一些国家和地区特别是西方发达资本主义国家在政策和立法上都对空间的开发利用及产权界定做出了规定，并且在实践中得到了不断完善。无论是大陆法系的一些国家，还是英美法系的一些国家，都曾采纳过土地所有权传统观念即绝对土地所有权理念。然而，因经济的发展引发了各种社会问题的出现，且科技的进步也催生了开发利用空间的需要，土地所有权延伸至无限空间的观念和做法损及社会公共利益。土地私有制国家开始对土地所有者享有土地上、下空间绝对的、排他性的支配权加以限制。两大法系的不同在于，某些大陆法系国家在立法中无空间所有权的明确规定，只是通过赋予他人对空间的无害利用权，限制土地所有权人的空间所有权；而英美法系国家在理论上创设了发展权制度，认为私有土地所有权可按垂直立体空间分割处分，归不同的权利主体享有，并以判例承认土地空间可以单独成为所有权的客体。

虽世界各国立法均未使用“空间使用权”抑或“空间地上权”的称谓，但事实上已存在空间权制度。法国限制土地所有权人对空间的所有权，从而承认了他人享有该空间的使用权；德国在立法中将地上权的客体范围由“土地地表”扩展至“他人土地的上空及地下”，使空间地上权制度得到改善；《日本民法典》第269条之二可谓“空间地上权”的最为完善的成文法规定，明确地将地下或空间作为地上权的标的，确立“区分地上权”。在美国现实生活中，土地所有者将土地上空分割让渡、租赁而由他人享有使用权的情形普遍，早在1922年就有了“空间让与和租赁的成文法”，甚至在有的州已有了以“空间权”命名的立法。

三、我国空间开发利用的现状及相关立法

随着我国经济的发展和城市化水平的不断提高，人口增长迅猛，城市交通拥挤，环境污染严重等一系列社会问题凸现，尤其是我国粗放型的城市发展模式使城市范围在地表上无限外延，与土地资源稀缺的矛盾更加突出。合理利用空间成为城市可持续发展的迫切需要。在我国借助于先进的建筑技术开发利用空间的事实已非罕见。

调整空间权的专门立法在我国大陆尚属空白，仅存在规范空间利用的单行法，如1996年10月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第22次会议通过的《中华人民共和国防空法》。1997年10月27日建设部令第58号发布了《城市地下空间开发利用管理规定》，规定了城市地下空间的规划、工程建设及工程管理，为加强对城市地下空间开发利用的管理，合理开发城市地下空间资源提供了法律依据。然而，相对于我国空间利用的现状及未来开发利用空间的可能性，这些法律规范仍显不足。

目前，我国日益重视对空间的开发利用，无论是行政部门还是学术界，正在进行着关于空间权的立法或者理论研究。例如北京市土地行政主管部门2005年3月30日发布的《关于在京中央国家机关住宅用地土地登记的处理意见》第3条：“凡是与地上建筑连为一体的地下建筑物（包括人防工程），其土地权利可以确定为国有土地使用权。具体登记时，将地下建筑物的建筑面积计人整体建筑总面积，然后按权利人拥有的地下建筑面积占整体建筑面积的比例分摊地面上的土地面积。离开地面一定深度单独建造，不能与地上建筑物连为一体的地下建筑物，其土地权利可确定为国有土地使用权（地下），其土地面积为地下建筑物的垂直投影面积，并在土地登记卡及土地证书备注栏中注明相应地上国有土地使用权的特征”。重庆市国土房管局2004年11月发布的《重庆市土地房屋权屑登记操作规程（试行）》第7条“其他登记的操作程序”中的第（一）项“地下国有土地使用权的登记”规定：

1.地上、地下建筑物连为一体的国有土地使用权登记，按地面国有土地使用权确权。办理分户证时具体操作，将地下建筑物的建筑面积计人整体建筑总面积，按权利人拥有的地下建筑面积占整体建筑面积的比例分摊地面上的土地面积。

2.地上、地下建筑物连为一体且地上建筑物为多幢的，将地下建筑物的建筑面积计入地面多幢房屋建筑总面积，按权利人拥有的地下建筑面积占整体建筑面积的比例分摊多幢房屋的占地面积。

3.离开地面一定深度单独建造的地下建筑物的国有土地使用权（地下权）登记，其土地面积为地下建筑物垂直投影面积，并在《房地产权证》土地部分“备注”栏注明“地下使用权”及相应地上国有土地使用权的特征。

但是，今年7月公布的《物权法（草案）征求意见稿》并没有对空间权作出专门的规定，而是通过国有土地使用权出让合同对土地的空间作出限制，以上地分层出让这样一个办法来解决空间权的问题。现在，出让土地的时候，一般对其高度、四至都有规定。但是对于深度，规定得不明确，以后如果在出让土地的时候，把高度、深度、四至都确定下来的话，就可以把整个的空间范围控制下来。也就是说受让方拿到土地之后，他就会按照合同给他确定的空间来行使权利，同时将所有适用于横向不动产之间相邻关系和地役权的规定适用于纵向不动产之间，确定不同层次的土地权利人的权利和义务关系。也就是说在土地分层出让的情况，不同层次的权利人之间适用相邻关系的规定，如果不同层次的权利人出现相互利用土地的情况，可以通过设定地役权来解决。

（蔡卫华）