[案情介绍][1]

1999年5月31日，甲银行与投资公司乙签订了一份人民币借款合同，由乙投资公司向甲银行借款人民币800万元，用于资金周转，借款期限自1999年5月31日至2000年5月30日。为保证按期还款，丙房地产公司用自有资产作抵押，担保投资公司乙到期还款。1999年5月24日和1999年5月31日，甲银行与丙房地产公司分别签订抵押协议和抵押合同。抵押物为丙所拥有的某花园5号楼的土地使用权，抵押土地面积9167．56平方米，抵押设定日期为1999午5月31日，同日，甲银行向投资公司乙发放了贷款。在5月24日的抵押协议中，双方约定在国有土地使用权抵押期间，甲银行同意丙房地产公司预售抵押的土地上所建的房屋，预售面积在44186.68建筑平方米以内；甲银行在处分抵押的国有土地使用权时，不包括已预售的房屋所占用土地的使用权。1999年9月，双方申请办理了抵押登记手续，并领取了土地他项权利证明书。由于借款合同到期后，乙投资公司未能偿还全部贷款本金和部分利息，甲银行遂诉于法院，要求乙投资公司承担还款责任，丙房地产公司承担担保责任。在诉讼过程中，乙投资公司主张预售的商品房所占用土地的使用权不属抵押权实现的范围，但丙房地产公司没有向法院提交商品房预售成交清单和相关证据。

[法院判决]

本案一审法院判决如下：（一）甲银行与乙投资公司签订的人民币资金借款合同和甲银行与丙房地产公司签订的抵押合同及甲银行与乙投资公司、丙房地产公司签订的抵押协议均有效。（二）乙投资公司于判决生效后10日内偿还甲银行贷款人民币800万元整并支付利息。（三）甲银行对丙房地产公司提供的抵押物享有优先受偿权。

一审判决理由：甲银行与乙投资公司签订的人民币借款合同和甲银行与丙房地产公司签订的抵押合同及甲银行与乙投资公司；丙房地产公司签订的抵押协议均未违反国家有关法律规定，应为有效。乙投资公司未依照约定还贷属违约行为，应承担违约责任。

判决后，丙房地产公司不服，提出上诉，认为预售商品房所占用的士地面积不应包括在抵押的土地面积之内。

二审法院经审理后，裁决驳回上诉，维持原审判决。

二审判决理由：商品房预售合同在房地产管理部门和土地行政主管部门登记备案应视为一种物权预告登记行为，具有对抗其后产生的一切权利的效果；但由于丙房地产公司没有向法院提交设定抵押之前在房地产管理部门和土地行政主管部门登记备案的商品房预售合同，无法确定设定抵押之前已经进行物权预告登记的业主人数，故上诉人关于“在抵押设定以前已经预购了房屋的业主对该抵押的国有土地使用权应该享有独立的请求权”的说法因无证据支持，不予认定。甲银行与丙房地产公司设定的抵押关系符合法律规定，应认定为有效。抵押的土地面积应当以土地他项权利证明书载明的9167.56平方米即该花园5号楼的土地面积为准。

[评析]

本案争议的关键之一是设定抵押的国有土地使用权范围是否包括设定抵押前已预售的商品房所占用范围的国有土地使用权。根据抵押人和抵押权人的协议，设定抵押权前已经预售的商品房所占用范围内的国有土地使用权不包括在抵押的国有土地使用权范围内。但事实上，甲银行与丙房地产公司申请办理的抵押登记后，领取的土地他项权利证明书上记载的国有土地使用权面积为9167.56平方米，该面积包括了已预售的商品房所占用的国有土地使用权面积，依据我国现行的登记制度，所设定土地抵押权的面积应以登记的为准，因此，法院判决是正确的。

本案引申的问题是，通过预售方式买房的购房者，其对商品房占用范围的国有土地使用权的权利如何得到保障和实现。国外的不动产登记制度中有预告登记制度，其主要目的就是为保全债权的实现，即为权利人只对未来取得物权享有请求权时提供法律保护。但我国的不动产登记制度中还没有预告登记制度，而实践中，随着经济的发展，出现了越来越多的预售商品房，对于通过预售方．式买房的购房者的权利保护受到越来越多人的关注，迫切要求尽快完善我国的不动产登记制度。

[法理研究]

本案涉及的主要是登记制度中的预告登记，为此借鉴国外有关预告登记的规定，进行探讨：

一、预告登记的性质

预告登记，最初由德国中世纪民法所创设，后被日本、瑞士及我国台湾地区所采纳，但各国所采用的名称各不同，如在日本民法中称为“假登记”，我国台湾地区称为预告登记，目前国内对此称谓有预先登记、预登记或暂先登记等等。

对于预告登记的具体含义，国内的学者意见也不统一，如王利明认为，所谓预告登记，是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权而进行的提前登记；孙宪忠认为，预登记是当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，也就是权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其所进行的登记；孙鹏认为，预告登记是指在本登记前，通过限制登记权利人的处分权，以保全关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记；粱慧星则认为，所谓预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。

从以上对预告登记的不同观点中可以看出，预告登记的本质是使本来属于债权性质的请求权具有了物权的排他效力，可以对抗第三人，即享有了物权的某些性质[2]。建立预告登记制度的目的，只是对被保全的请求权提供物权性质的保障，但并不改变请求权本来的法律关系[3]，它仅是债权的一种特殊形式，是债权物权化的表现。

二、预告登记的效力

预告登记的效力是预告登记制度的核心问题，具体而言，表现在以下几个方面：

1.保全权利的效力

关于预告登记保全权利的效力，在立法例上有几种选择，比如禁止其后的登记、禁止登记名义人再为处分或采取相对无效主义等。各国立法对此分别进行了规定，女口《德国民法典》中规定，在预告登记后对土地或权利进行处分的，以处分将妨害或侵害请求权为限，其处分无效。以强制执行或假扣押执行的方式或由破产管理人进行处分的，也适用此种规定；日本的《不动产登记法》中的“假登记”规定相当于德国民法上的预告登记；我国台湾地区“民法”开始是仿效日本的《不动产登记法》规定预告登记制度，但1975年的“土地法”对预告登记制度作了较大的修改，形成了今天的预告登记制度，后来的2000年1月和2001年10月的“土地法”修正时没有对预告登记部分进行修改，对预告登记的主要规定为，前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。正如上述分析，预告登记主要是对被保全的请求权提供物权性质的保障。

2.保全顺位的效力

预告登记的效力不仅体现在其能保全债权请求权这种实体权利，而且还体现在能保全该请求权的顺位，因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的性质，即根据请求权登记的时间顺序来确定效力。如《德国民法典》中规定，以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。日本《不动产登记法》中规定，本登记的顺位依假登记的顺位而定。可见，预告登记保全顺位的效力即保全日后本登记顺位的效力。当预告登记推进为本登记时，该本登记的权利，位于预告登记后，本登记前所做的一切权利之前。例如，甲就其不动产为乙设定抵押权，乙在接受抵押权设定的预告登记后，甲又将同一不动产为丙设定抵押权，丙完成了抵押权设定的本登记，当乙根据预告登记而作为本登记时，其本登记的顺位优先于丙。

在实践中，随着商品交易活动的日益频繁，出现“一屋二卖”的现象越来越多，有效解决的途径是根据请求权登记的时间先后来确定，从而有效地防止不动产所有权人趋于暴利，违约再将不动产转让给第三人并办理登记手续，而使预告登记人利益受损。

3.预警的效力

预告登记预警的效力与其保全权利的效力和保全顺位的效力是一脉相承的，正是因为预告登记具有权利保全和顺位保全的效力，从而使预告登记在本登记之前对于第三人有预告的意义。第三人不得无视预告登记的存在，相反，其应通过预告登记认识到预告登记权利人日后成为本登记的可能性，从而不侵犯预告登记所保全的权利（或权利顺位）。而且第三人不能以不知道预告登记为由作为其善意的抗辩。日本学者将预告登记的此项效力称为“警告的效力”。

4.破产保护的效力

预告登记的这种效力使得其请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人以保证请求权人取得物权，而且还可以在不动产物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而使预告登记所保全的请求权得以实现。如在《德国破产法》中规定，为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利的让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记人预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。可见预告登记还具有在相对人陷于破产，但请求权的履行期限尚未到来或者履行条件并未成就时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力，同样适用于相对人死亡、其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求消除预告登记。

三、本案启示

结合本案例的实际情况，依照完善的法律规定和不动产预告登记制度，通过预售方式购得房产的买受人的权益是能够得到保障的。但是由于我国现有的不动产登记制度仍存在缺陷，比如登记机构不统一、登记程序不统一等，以及对本案裁判存在重大影响的预告登记制度未得到立法的确认，从而导致相关权利人的权利得不到充分的保障，所有这一切都有待于现行立法的进一步完善。

（郑美珍）