[案件来源] 环境保护部环境监察局

[案件点评人] 张文波

[案件类型] 评价类

[案件名称] 重庆市某餐馆不服行政处罚行政诉讼案

[主要污染类型] 大气污染

[主要污染行为] 餐饮行业油烟污染

[违法企业所属行业] 餐砍行业

[关键词] 餐砍企业;环评审批前置；工商注册登记；大气污染防治法

[案件概要] 原告北碚区贸浩汤锅城存在油烟污染问题，2011年7月7日，重庆市北碚区环境保护局以其未执行环境影响评价和“三同时”制度作出行政处罚。但原告认为公民个人租赁住宅搂开办的个体餐馆不属于《环境影响评价法》和《建设项目环境保护管理条例》规定的“建设项目”，毛需执行环境影响评价制度和“三同时”制度，遂提起行政诉讼。重庆市北碚区人民法院判定被告重庆市北碚区环保局作出的行政处罚适用法律法规错误，判决披销重庆市北碚区环保局[2011]33号行政处罚决定书。

[案件启示] 本案的争议焦点为餐饮企业工商注册登记的环评审批前置问题，针对这一问题，环保部门、工商部门及法院的态度不同，各自适用不同的法律规定，导致法律适用的冲突。为确保饮油烟污染治理取得实效，应当明确餐饮企业工商注册登记的环评审批前置制度、重构餐饮油烟污染行政处罚的构成要件、重视环保部门与工商部门的衔接工作和引导公众诉讼解决餐饮油烟污染问题。

案情和审理经过

2009年3月，原告王某租赁重庆市北碚区康宁路73-75号门面用于经营餐饮，于2010年6月取得《个体工商户营业执照》和《餐饮服务许可证》，登记字号名称为北碚区贸浩汤锅城。2011年4月25日，被告重庆市北碚区环境保护局接群众投诉，到该汤锅城检查，查明：该店经营正常，厨房安装有油烟净化器，但烟道未上楼顶。当日，被告向该汤锅城发出《环境违法行为限期改正通知书》（[2011]4—25号），认为该汤锅城无污染物治理设施，违反了《建设项目环境保护管理条例》第16条和28条，根据《行政处罚法》第23条的规定，责令该汤锅城于2011年6月10日之前改正以上环境违法行为。6月13日，被告再次到该汤锅城检查，烟道仍然未上楼顶。7月7日，被告作出[2011]33号行政处罚决定书，认定原告王某经营的北碚区贸浩汤锅城烟道未安装上楼顶，油烟处理、收集系统未建成，餐馆就正式投入使用，违反了《建设项目环境保护管理条例》第16条的规定，依据《建设项目环境保护管理条例》第28条，决定对原告王某经营的北碚区贸浩汤锅城作出如下行政处罚：第一，立即停止生产或使用；第二，罚款人民币一万元。原告不服，向重庆市北碚区人民政府申请复议，重庆市北碚区人民政府维持了该处罚决定，原告遂向重庆市北碚区人民法院提起行政诉讼。

重庆市北碚区人民法院查明，双方对原告开办北碚区贸浩汤锅城时没有进行环境影响评价的事实及对被告作出行政处罚的程序符合相关法律规定均无异议，但对于法律适用问题有异议。重庆市北碚区人民法院认为，根据《环境影响评价法》和《建设项目环境保护管理条例》的规定，国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设项目属于《环境影响评价法》和《建设项目环境保护管理条例》的调整范畴，应当按照相关规定进行环境影响评价。对于建设项目的概念和外延，在法律法规和立法解释上没有进行具体的规定，而原告开办的个体餐馆是否属于建设项目的认定，则直接决定了被告的法律适用是否正确的问题。2006年10月17日，国务院法制办公室在给最高人民法院行政庭的《关于环保评价许可是否颁发个体工商户营业执照前置条件问题的复函》（国法秘函[2006]403号）中提到：全国人大法工委认为：

“公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第十六条第三款关于‘建设项目的环境影响评价分类管理名录’规定中的‘建设项目’。公民之间因个体餐馆排放的噪声、空气污染产生争议的，可以依照《环境噪声污染防治法》和《大气污染防治法》的有关规定处理。经营管理者应采取有效措施，使其边界噪声达到国家规定的环境噪声排放标准；对他人造成危害的，应承担相应的损害赔偿责任。”对此，我们没有不同意见。

由此，重庆市北碚区人民法院认定：原告开办的个体餐馆不属于《环境影响评价法》和《建设项目环境保护管理条例》调整的“建设项目”，被告依据《建设项目环境保护管理条例》第26条和28条对原告开办的贸浩汤锅城进行行政处罚，属于适用法律法规错误，遂判决撤销重庆市北碚区环保局[2011]33号行政处罚决定书。

经验启示

现阶段，因餐饮企业油烟污染导致的投诉居高不下，重要原因之一是对餐饮企业的环境管理没有专门系统的立法规定，导致各政府部门对餐饮油烟污染的管理未形成合力。本案就是一起典型的环保部门在处理群众举报的餐饮油烟污染中引发的行政诉讼，从本案的审理过程可以看出，此类案件处理的关键是环评审批是否应作为餐饮企业取得工商注册登记的前置条件。基于此，笔者认为应尽快在立法上明确将环评审批作为餐饮企业取得工商注册登记的前置条件，从源头上根治餐饮油烟污染问题。

我国餐饮企业油烟污染的环保执法现状

2013年9月10日，国务院发布《大气污染防治行动计划》要求“开展餐饮油烟污染治理”，环保部门接到的餐饮企业油烟污染投诉也越来越多。以重庆市渝中区为例，2013年共接到餐饮油烟污染投诉224件，平均每月18.7件，占大气污染投诉总量的56.3％，占投诉总量的12.4％。针对越来越多的餐饮油烟投诉，环保部门主要通过事后监督方式来处理，但事后监督的方式不仅使环保部门疲于应付，且执法效果不佳。现阶段，环保部门在餐饮油烟污染执法中遇到了如下困境：一是被投诉的餐饮企业多数未办理工商营业执照和餐饮服务许可证，存在无证经营或超范围经营中式炒菜等产生油烟污染的项目，环保部门在遇到上述情形时需要首先移交工商部门和食药监部门进行处理，但工商部门和食药监部门在接到环保部门的移交件后并不对餐饮企业做相关环保方面的要求，即为其补办工商营业执照和餐饮服务许可证，并未解决群众反映的油烟污染问题。二是环保部门对餐饮油烟污染适用行政处罚比率很低，2013年重庆市渝中区环保局未对餐饮油烟污染问题进行行政处罚，北碚区环保局在136件行政处罚中仅有5件是对餐饮油烟污染问题进行行政处罚。这一方面源于《中华人民共和国大气污染防治法》第56条的规定，环保部门对餐饮油烟污染进行处罚必须证明“未采取有效污染防治措施”和“致使排放的油烟对附近居民的居住环境造成污染”，需要环境监测机构出具监测报告后才能实施处罚，花费的时间、成本均较高；另一方面源于造成油烟污染的餐饮企业多属于规模较小的个体工商户，规模小、盈利少，主动履行行政处罚的意识与能力较弱，环保部门需要申请法院强制执行才能确保行政处罚履行到位。三是环保部门对产生油烟污染的餐饮企业下达的责令限期治理效果不佳，餐饮企业普遍采“取能拖就拖”的策略，找各种借口拒不安装油烟净化设施和烟道。如本案中，北碚区贸浩汤锅城在收到《环境违法行为限期改正通知书》后两个月内以各种理由未完善污染物治理设施，拒不解决油烟污染问题。

明确餐饮企业工商注册登记的环评审批前置制度

实践中，环保部门和工商部门对于餐饮企业工商注册是否实行环评审批前置最大的分歧在于对《建设项目环境保护管理条例》第9条第2款中“建设项目”的概念和外延的理解，现行法律法规对于需要执行环境影响评价制度“建设项目”的概念和外延并非没有界定，只是通过授权性规定的方式进行了划分。

《中华人民共和国环境影响评价法》第16条第3款规定：“建设项目的环境影响评价分类管理名录，由国务院环境保护行政主管部门制定并公布。”即哪些建设项目属于应当执行环境影响评价制度的“建设项目”由国务院环境保护行政主管部门制定并公布，以环保部门的意见为准。环保部门授权性规定出台的《建设项目环境影响评价分类管理名录》，应视为认定需要环境影响评价制度“建设项目”的法律依据。

实际上，已经有地方性法规对于餐饮企业工商注册登记环评审批前置制度进行了明确规定。如《天津市环境保护条例》第42条规定“新建、改建、扩建或者转产的乡镇企业、街道企业、校办企业、私营企业和个体工商户，应当到当地环境保护行政主管部门办理有关环境影响评价审批手续。未经环境保护行政主管部门审批的，工商行政管理部门不得发给营业执照。”上述规定将包含餐饮企业在内的所有企业均列为需要工商登记环评审批前置的企业，不再针对企业类型做不同要求，符合环境保护的特点。《上海市饮食服务业环境污染防治管理办法》第12条第3款则做了更为具体和明确的规定：“新开办饮食服务项目未办理环境影响评价审批手续或者未签署本办法第十一条规定的承诺书的，工商行政管理部门不予核发营业执照。”上述规定对于《中华人民共和国大气污染防治法》修订时明确餐饮企业工商注册登记的环评审批前置制度具有重要的探索意义。

重构餐饮油烟污染行政处罚的构成要件

依据现行法律规定，对餐饮油烟污染实施行政处罚属于“结果犯”，导致环保部门对餐饮油烟污染行为的立案率低、执行到位率低，严重影响了环保部门对餐饮油烟问题的管理效果。鉴于此，《中华人民共和国大气污染防治法》修订时应当重构餐饮油烟污染行政处罚的构成要件，不再要求“致使排放的油烟对附近居民的居住环境造成污染”，将对餐饮企业油烟污染处罚变为“行为犯”，以增强环保部门对餐饮油烟污染的管理实效。对此，2014年1月1日起施行的《陕西省大气污染防治条例》已经做了积极探索，第71条规定“未按照规定设置餐饮服务业或者采取大气污染防治措施的，由县级环境保护行政主管部门会同城市管理等主管部门责令限期改正，处5万元以上20万元以下罚款。”

另外，在明确餐饮企业工商注册登记环评审批前置制度后，环保部门亦可以依据餐饮企业未执行环境影响评价制度和“三同时”制度作出相应的行政处罚，特别依据新《环境保护法》第63条的规定，公安机关对于“建设项目未依法进行环境影响评价，被责令停止建设，拒不执行的”可予以治安拘留，大大增强环保部门开展餐饮油烟污染治理的能力。

重视环保部门与工商部门的衔接工作

在明确了餐饮企业工商注册登记环评审批前置制度后，环保部门应当积极与工商部门进行沟通，及时将餐饮企业环评审批前置加入到工商部门的《企业登记前置许可项目目录入，以便于餐饮企业在工商注册登记时知晓并执行环境影响评价制度。另外，考虑到中央政府要求不断简化工商注册登记手续，环保部门与工商部门应当积极探索便于餐饮企业执行工商注册登记环评审批前置制度的措施，确保不增加餐饮企业特别是小型餐馆工商注册登记的负担，如可借鉴《上海市饮食服务业环境污染防治管理办法》中的相关规定，对于小型餐馆实行告知承诺制度，由环保部门将环境污染防治要求书面告知饮食服务经营者，饮食服务经营者书面承诺履行相应的义务，作出承诺的视为餐饮服务经营者已经办理环境影响评价审批手续，同时小型餐馆应当将承诺的内容，自作出之日起10日内在经营场所周围醒目位置公布，公布时间不得少于1个月。

引导公众诉讼解决餐饮油烟污染问题

现阶段，公众对于餐饮油烟污染往往首先选择向环保部门投诉，但囿于我国环保部门对于餐饮油烟污染处理的困境，环保部门难以有效和彻底地解决餐饮油烟污染问题。在此背景下，环保部门在接到餐饮油烟污染投诉后可以引导公众通过诉讼途径来解决：一是告知其依据《中华人民共和国民法通则》第83条的规定，以侵犯相邻权为由，请求停止侵害，排除妨碍，赔偿损失；二是告知其依据《中华人民共和国侵权责任法》第八章“环境污染责任”的规定，请求停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。

主要参考文献

[1]晋海，王颖芳，孙丽.我国环评审批前置制度实施问题及对策研究[J].环境保护，2014，（08）：46-48.

[2]吴瑛．浅析我国餐饮企业食品安全行政执法状况[J]. 商业文化（上半月），2012，（01）：36-37.

（作者单位：重庆市渝中区环境监察支队、西南政法大学经济法学院）