傅剑清
编者按：2007年11月底至2009年2月16日间，原盐城市标新化工有限公司董事长胡文标、生产厂长兼车间主任丁月生将大量含有有毒有害物质的钾盐废水排入公司北侧的五支河内，任其流进盐城市区水源蟒蛇河，污染市区城西、越河两个自来水厂取水口，由此引发了让盐城人民深受其害的盐城2．20特大水污染事件，并引起社会广泛关注。对此，央视《新闻1+1》首席观察员白岩松表示，标新化工有限公司的这一偷排行为实为“公然投毒”。2009年8月14日，江苏省盐城市盐都区人民法院一审以“投放危险物质罪”对涉案的胡文标、丁月生分别判处了10年和6年有期徒刑。而在此前，我国对类似的污染事件均以“重大环境污染事故罪”追究犯罪嫌疑人的刑事责任，因此此案一经宣判，热议如潮，“同案不同判”成为各方争论的焦点。然而，除了目前普遍关注的“重判”效应之外，盐城水污染案还有很多地方值得我们进行更深层次地思考。
从非难到勇敢向污染宣战
“盐城的水，搅动了全国人民的心。”据2009年8月18日《盐城晚报》报道，江苏盐城“2·20”特大水污染事件 (以下简称盐城水污染案)肇事企业标新化工有限公司原董事长胡文标一审被判处有期徒刑l0年，与之前的刑罚并罚，决定执行有期徒刑11年。这是我国首次以“投放危险物质罪”对污染环境者判刑。审理该案的江苏省盐城市盐都区刑庭副庭长高爱军在接受媒体采访时表示，有证据表明，被告人明知排放的废水中含有毒害物质，也明知排污可能产生严重后果，特别是曾被环保部门行政处罚以及限期整改后，仍然继续大量偷排，其主观上有明显放任的间接故意，构成“投放危险物质罪”。对此，社会评价褒贬不一。南京大学法律学者顾翔认为，该案反映出中国法院开始以刑事重罪来追究污染环境者的责任，彰显了中国政府保护环境的坚强决心。而北京大学法学院教授张千帆认为，与其在司法实践中擅自增量，不如加强立法，提高惩罚力度。也有观点认为，判决的社会效果并不必然代表法律效果。目的适当也不必然说明方法得当。相比于法院巧妙“找法”予以重判，对于环境污染行为的及时制止和常态性的环境行政监管显然更加有效。
上述观点均有其合理性。不过总的来说，当前社会对环境污染行为的评价具有很强的非难性，如果任由社会沉溺于非难，而忽略了对实质问题的了解与应对，容易在排山倒海的非难表象下自我满足，仍不能根本解决问题。对盐城水污染案，应在微观个案倚靠的宏观背景下，全面寻找刑罚在我国环保措施群中的新型定位和适用情形。
盐城水污染案，引起国人关注的原因，不仅在于该案是法院第一次明确自信地以“投放危险物质罪”处罚非法排污行为，还在于法院对环境污染者定罪量刑时区分“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的新思路。 《刑法》分则规定的“投放危险物质罪”与“重大环境污染事故罪”的主要区别在于：第一，侵害的客体不同，前者侵害的是公共安全，不以违反国家环境行政管理规定为前提，后者侵害的是社会管理秩序，一般以违反国家环境行政管理规定为前提；第二，客观方面表现不同，前者是行为犯，只要实施了行为，就构成犯罪既遂，后者是结果犯，即行为必须造成重大事故，致使公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果，才能构成犯罪；第三，主观方面的罪过形式不同，前者只能出于故意，而后者的主
观心态主要是过失。
本案中，法院根据被告人的行为和主观故意程度，定“投放危险物质罪”并无不妥。首先，刑法未要求所有与环境污染有关的犯罪行为必须适用“破坏环境资源保护罪”，对于胡文标一类恶意排放有毒污水的行为犯，其行为既严重危害了公共安全，也侵害了社会管理秩序，是一个行为触犯了数个罪名的竞合犯，法院完全可以依法择其触犯的罪名中的一个重罪论处，不存在所谓的“找法”重判。其次，从主观方面说，被告人在明知其企业为环保部
门规定的废水不外排企业，明知生产废水含有有毒害物质的情况下，仍然多次指示企业员工将大量毒害废水排入到公共河流，污染下游市区取水口。其放任污水毒害下游居民的主观故意是明显的，不论其行为是否造成重大事故，都对公众的生命健康和公共安全造成极大威胁，适用“投放危险物质罪”定罪量刑比“重大环境污染事故罪”更符合该案实际情况，针对性更强。至于有人质疑该案违反 “罪刑法定”原则，同罪异罚，是陷入了环境污染行为只
能用“大环境污染事故罪”这一思维误区，未考虑同一环境污染行为触犯数个罪名的情形。第三，过去法院未以“投放危险物质罪”判罚环境污染行为，不能否定刑法规定的竞合犯应从重罪论处的原则，也不代表法院不能以刑法的其他章节罪名处罚污染者。假设将胡文标的排污行为极端化，有恐怖分子故意设厂排放剧毒污染物质进入河流，其目的就是要毒死下游城市的居民，造成社会动荡，对此种排污行为，仍“按图索骥”般以“重大环境污染事故罪，，定罪处罚吗?因此，盐城水污染案判决对于那些没有造成重大污染事故的恶意排污者，是一个明确的警示信号，即使排污者未造成重大损害结果，只要其主观恶意明显，法院完全可以按照其行为的情节定其他罪名进行惩罚。
从盐城水污染案看环保措施多元化阶段的来临盐城水污染案的社会意义除了“重判”效应外，还引起我们更深层的反思，即在环保领域，究竟在何种情形下选择适用刑罚，怎样适用刑罚?环境问题的解决难点在于它有高度的科技背景和决策风险，以及广度的利益冲突与决策平衡。受科技水平和认识水平的局限，许多污染行为或物质往往是经年累月后才被发现，污染因果关系的认定也常牵涉到科学上的极限；因此，政府环境决策的风险很大，今日的决定在日后都有可能被证明是错误或者偏差。而且，环境问题与经济发展息息相关，耕地减少、跨界污染、隔代利益公平等均是政府决策要面对的问题。
分析发达国家各国环保制度发展趋势，大致可总结为以下三大模式。
一是民刑法沿用模式。人类初识环境问题时，现代环境管制立法尚未建立，遇有纠纷，大都由法院针对个案，引用传统的民刑事法律原则与制度处理，在民事上多用普通法上的相邻侵害和损害赔偿，大陆法系国家则引用相邻关系法则处理，此阶段以个案解决为主线，很难顾及生态全貌，更难形成系统的环境政策，错误地认为对付环境问题与对付犯罪问题一样，只要严刑重罚，加上更确实的执法，就能解决。 二是行政管制主导模式。当法院的个案审理已无法应对更广泛的污染公害时，环境问题浮上政治台面，社会上普遍存在谴责污染的呼声，政府则向污染宣战，一时间污染犯罪化的呼声高涨。如20世纪60～70年代，美国在环境政策上迫于民众压力，选择了“高压型”行政管制措施，以设机关、订标准、定禁制规定，对违法者以强势制裁。随着环保机关的扩充和行政管制权限的扩大，民刑法沿用的格局发生转变，虽然法院个案功能并不因此消失，但其运用已受行政管制内容的相当牵制。民法上的污染损害责任归责要件，往往以行政管制的内容(如排污许可、排污标准)为前提。刑罚的这种关联则更为明显，通常环境刑罚都规定于行政法律当中，以违反行政管理为构成要件(如重大环境污染事故罪)，而不是独立自主性刑罚。刑罚手段在此时的功能是打击违反环境行政管理行为，维护行政管理秩序，定位是配合环境行政机关实施管理的一种执行手段。我国当前的环保制度正处于这种模式阶段。
三是多元化综合治理模式。现代社会的发展证明，以行政管制为主导的管理模式，会因行政权的过度膨胀和行政机构的庞大支出，以及环境问题的“公地悲剧”，出现 “政府失灵”及“行政寻租”现象。因此，美、日、欧盟等发达国家和地区通过对庞大环境行政管制体系的检讨，已发展到第三种模式——多元化综合治理。其主要特征在于：以市场机能为本位的经济诱因(如排污费、污染税、资源税、排污权交易等)逐渐受到重视；用公众参与及民主协商(如环保团体、公害防止协定等)的做法取代过度的法律对抗；对直接破坏环境本身的行为倾向于采用严厉的刑罚制裁。在多元化的趋势下，国家环境政策的形成及治理措施的选择，必须敏感认识到具体的社会、经济、政治、科技发展条件和法律传统，针对不同类别的环境问题特点，作出最佳的调配组合，刑罚不再仅仅是配合行政管制的执行手段，而逐步转变为一项可以独立选择使用的环境政策工具。此时，对于污染行为，根据不同的环境政策，可以选择直接适用刑罚，也可以不适用刑罚而处以民事赔偿或者行政制裁。
盐城水污染案中，法院选择适用不以行政管制违法为定罪前提的“投放危险物质罪”，第一次自信地宣告：刑罚与行政管理措施之间可以是平等选择关系，刑罚措施可以摆脱“行政刑法’’的配角地位，法院对环境污染行为能够单独定罪、单独处罚，与行政机关并肩走上多元化环保模式的历史舞台。
从盐城水污染案看环保领域中适合选择刑罚措施的情形
每一种环保政策措施都有其独特的功能。刑罚本身具有隔离、威慑及满足社会正义感三大功能。隔离功能是指隔离犯罪人，使其不能再实施危害社会的行为。在污染治理中，刑罚的隔离功能作用并不明显，对肇事企业负责人的徒刑隔离并不能阻止该企业继续排污，相反会引起该企业的经营管理混乱，无法组织人力物力进行治污和赔偿损失等善后工作。威慑功能是指刑罚是所有环保措施中最严厉的，“重判”的警钟能够遏制潜在的污染犯罪行为。满
足社会正义感功能是指刑罚可以让社会公众和污染事件的受害者从中获得成就感和满足感，使环境正义得到申张，污染者受到惩罚，这是其他措施所无法替代的。不过，相对于其他措施，刑罚措施必须付出的执法成本也是最高的，它需要行政机关、公安机关、检察机关、法院、监狱等一系列执法机构，其程序要求严格、过程漫长，且因定罪量刑和取证难度的不同，参与人员有时众多，成本高昂。根据上述特点，环保领域适用刑罚措施应重点考虑以下四大情形。
一是明知故犯的恶意污染者。刑罚的适用对象不应指向所有的排污者，而应当是有选择、有区别的。为此，国外有学者提出按污染者的道德水平，将其分为四类：有社会责任感的排污者、不幸的污染者、疏忽大意的污染者和恶意的污染者，其中，恶意的污染者是刑罚重点适用的对象。对于有社会责任的污染者，其环保意识和社会责任感较强，只要其认识到错误便会自觉治污，对此，只需采取环境教育和行政指导即可。不幸的污染者多是夕阳产业或者衰败企业，无力自行从事污染防治，此时教育的作用不大，刑罚措施更无必要，软性的行政指导和产业重组、社会资助是最好的办法。对于疏忽大意的污染者来说，污染行为主要起因于缺乏管理经验，在其有经济能力的情况下，采用教育、行政指导和监测、限期治理等管制措施能够达到治理目的。对于明知故犯的恶意污染者，是有意利用违法排污以节省成本、非法牟利，对此要采用严厉的制裁措施，刑罚正能满足这一需要。至于如何判别恶意的污染者，建议立法在程序规范的前提下，赋予环境执法人员以裁量权，在执法人员用尽教育、指导、管制等手段仍无法阻止排污行为时，可以认定污染者有恶意，应尽早选择适用刑罚措施。
二是足以造成重大环境污染事故的行为。从排污行为的情节来看，有少量行为和大量行为，少量行为又可分为单人行为与多人行为、单次行为与连续积累行为等。一般来说，考虑到环境本身有一定的污染容量，单一少量排污和多人微量排污均不致造成严重问题，对于此类行为，应针对其污染的长期性和积累性，选择具有行为引导功能的教育、行政指导措施以及具有阻止功能的不间断行政管制与监测措施，不能适用刑罚。只有多人集中排污和单人大
量排污以及剧毒物品泄漏，会在短时间内造成严重的生态与环境损害，对此要严格防范与杜绝，这时选择具有很强的事前预防和阻吓功能的刑罚就显得尤为重要。
三是污染者的谎报行为。污染者的谎报行为并非直接对生态环境造成危害，而是扰乱整个环境管理体系的行为。谎报在高度危险物品污染事故中的危害性更大，它会导致决策者对环境现状的误判，影响事故的防范、处理及善后救济。现代国家政府管理职能纷繁复杂，行政管制要求政府介入企业生产经营活动越细越好，然而，这一理想状态因政府人力物力限制和尊重企业经营自主权的局限而无法实现。因此，政府往往赋予被管理者就特定事项申报
的义务(如纳税、排污等)，行政机关一方面信任被管理者提出的申报资料是真实的，另一方面又要有选择性地稽查，以确保申报资料的真实性，一旦发现有谎报行为，必需运用最强大的威慑措施，阻吓其他对象效仿谎报。刑罚作为最强大的极限威慑措施，无疑是首选。
四是造成人体生命健康损害的污染行为。环境污染的损害可分为人体生命健康的损害、经济财产的损害和自然生态体系的损害。对于经济财产而言，可以通过民法途径进行救济，刑罚不是首选。对于自然生态体系的公益损害，因受害人不明显，管制措施的选择应重点考虑预防危险与生态修复，此时过分强调对肇事者的刑事制裁也于事无补，如为满足人们的社会正义感，而忽视了追究肇事者的生态修复责任，则有“舍本逐末”之嫌。对于污染致人
体生命健康的损害，是对人类最高、最根本的利益——生存权和生命健康权的侵犯，不论从哪个角度来说，都适合用刑罚作为保障措施。值得注意的是，对于这类损害，没有必要创设专门的环境污染罪名，已有刑法中关于伤害人体生命健康的罪名均可以使用。
盐城的水，曾被污染；湘江、沱江、渭河等母亲河的支流，已渐渐远离昔日旖旎的风光；洞庭湖蓝藻泛滥，浏阳镉污染横行；世外桃源般的村庄有了癌症的威胁，血铅儿童再也没有往日的欢笑……：除了那一道道水，连脚踏的大地和呼吸的空气也被殃及。希望盐城水污染案的判决能够在满足人们的正义感的同时，唤起人们对刑罚环保功能的期盼，唤起人们对勇敢向污染宣战的中国法院多一份理解，多一份支持!
