吴某等非法收购、加工和走私红豆杉案*
[案情介绍] 云南汉德生物技术有限公司(以下简称“汉德公司”)成立于1993年，是一 家中关合资企业。公司下设两个企业：丽江汉德玉龙生物技术有限公司(以下简 称“丽江汉德公司”)和怒江汉德生物有限公司(以下简称“怒江汉德公司’’)。 汉德公司主要以其下设企业提供的原料生产紫杉醇制品。云南省石林彝族自治县 人民法院经审理于2002年11月11日作出刑事判决：原审被告单位汉德公司犯 非法经营罪；原审被告人吴某、李某、齐某、明某犯非法经营罪；原审被告人吴 某偷税罪名不成立，原审被告不服，提起上诉。 [案件结果] 原审判决认为：被告单位以获取非法利润为目的，非法收购国家一级保护植 物红豆杉树皮制品；该公司采取骗取出口许可证和假报品名的手段，逃避海关监 管，非法向国外出售紫杉醇，其行为分别构成非法经营罪和走私珍稀植物制品 罪。被告人吴某、李某、齐某分别作为公司直接负责的主管人员，均以非法经营 罪和走私珍稀植物罪被追究刑事责任。被告人明某直接实施了收购行为，属公司 非法经营行为的其他直接责任人，依法应以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机 关指控被告人吴某偷税罪，因被告收入为非法所得，应当予以追缴或责令退赔， 偷税罪名不能成立。上诉人提出：汉德公司有一切合法经营手续，没有违反国家 规定，收购法律未明文禁止的红豆杉植物制品，没有收购法律禁止的红豆杉植物 本身，不构成非法经营罪；公诉机关没有指控汉德公司走私珍稀植物制品罪，人 民法院追加罪名，侵犯了公司的辩护权。二审法院终审判决如下：(1)撤销基层 法院判决；(2)上诉单位汉德公司构成非法收购、加工国家重点保护植物及其制品罪和走私珍稀植物制品罪；(3)上诉人吴某、李某、齐某构成非法收购、加工 国家重点保护植物及其制品罪和走私珍稀植物罪； (4)上诉人明某构成非法收 购、加工国家重点保护植物及其制品罪。 [基础知识] 本案涉及下列知识点： (1)对非法经营罪的认定问题，即上诉人收购、加工国家一级保护植物红豆 杉制品，而未收购红豆杉植物本身，是否构成非法经营罪。非法经营罪，是指违 反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国现行 《刑法》第225条对此作了详细的规定。 (2)对非法采伐、毁坏珍贵树木、国家保护植物罪的认定问题，即上诉人收 购、加工国家一级保护植物红豆杉制品，而未收购红豆杉植物本身，是否构成本 罪。非法采伐、毁坏珍贵树木、国家保护植物罪，是指违反《森林法》的规定， 非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为。全国人大常委会 通过的《中华人民共和国刑法修正案(四)》，修改了《刑法》第344条，对此作 出了新的规定。 (3)一审法院变更罪名的问题，即人民法院追加人民检察院没有指控的走私 珍稀植物罪是否合法的问题。一审法院变更罪名，是指法院认为检察院起诉指控 的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致 的，应当变更罪名，作出有罪判决。最高人民法院《关于执行{中华人民共和国 刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条、第178条对此作了规定。 (4)对走私珍稀植物、珍稀植物制品罪的认定问题。本罪是指违反海关法 规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄国家禁止进出口的珍稀植物及其制品 进出国(边)境的行为。《刑法》第151条规定：“……走私国家禁止进出口的珍 稀植物及其制品的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处 五年以上有期徒刑，并处罚金。”
[争点与评析] 在上诉人与公诉机关的控辩中，争论的焦点主要集中在三个问题上：(1)上 诉人有没有违反国家规定，超出行政机关核定的经营、许可范围非法经营的行为 事实；(2)上诉人收购国家一级保护植物红豆杉制品，而未收购红豆杉植物本身的行为，是否构成犯罪；(3)对于原一审公诉机关没有指控的走私珍稀植物制品 罪，一审法院却追加了该罪名，是否合法。 1．对于非法经营罪的认定 《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市 场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一 倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得— 倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的 专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口 原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，，(三) 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”《中华人民共和国刑法修正案(一)》 增加了一条：“刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：未经国家有关主管 部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；原第三项改为第四项。”就本寒 而言，就涉及上诉人收购国家一级保护植物红豆杉制品，而不是收购红豆杉植物 本身的行为，构不构成对上述第1项规定的违反，即该行为是否是未经许可经营 法律、行政法规规定的限制买卖的物品。终审法院认为：上诉单位汉德公司违反 国家规定，超出行政机关核定的经营、许可范围，非法收购、加工国家一级保护 植物红豆杉制品，情节严重，构成非法经营罪。 问题的关键在于：第一，作为国家一级保护植物红豆杉的制品，而不是植物 本身，属不属于国家禁止或者限制买卖的物品；第二，情节是否严重。 2002年11月本案发生当时，《刑法》第344条规定：“违反森林法的规定， 非法采伐、毁坏珍贵树木的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金， 情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《中华人民共和国野生 植物保护条例》(以下简称“《野生植物保护条例》”)第18条规定；“禁止出售、 收购国家一级保护野生植物。”均将保护范围限定在珍贵植物本身，没有包括擅： 物制品和衍生物。但是，《云南省珍贵树种保护条例》(1995年9月27日云南省： 第八届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，1995年9月27日公布； 1995年12月1日起施行)第8条规定：“因科研、教学和对外交流需要出口原； 生或人工种植、培育的珍贵树种(含根、茎、叶、花、果实、种子及其产品、制 成品等)，必须按照规定取得国家林业行政主管部门或者授权单位核发的‘允许 出口证明书’。”第12条规定： “收购、加工珍贵树种茎、叶、花、果实、种子 的，由省林业行政主管部门批准。由县级林业行政主管部门按照批准文件核发许 可证。”第16条规定：“有下列情形之一的，由县级以上林业行政主管部门或其 授权单位依照《林业行政处罚程序规定》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事 责任：……(三)擅自收购加工珍贵树种的茎、叶、花、果实、种子的，没收实 物及非法所得，可以并处1 000元以上、10 000元以下的罚款……(五)无特种 运输许可证运输珍贵树种的，没收实物，并按国家《木材运输检查监督办法》的 规定从重处罚；(六)未取得林业行政主管部门或者其授权单位核发的‘允许出 口证明书’，运输、携带、邮寄珍贵树种(含根、茎、叶、花、果实、种子及其 产品、制成品等)出口的，没收实物，可以并处3 000元以上、10 000元以下的 罚款……” ②可见，作为国家一级保护植物红豆杉的制品，即使不是植物本身， 也属于国家禁止或者限制买卖的物品(至少在云南省内)。所以，汉德公司收购、 加工红豆杉制品的行为，需要行政机关特别核定其经营、许可范围。而法院根据 检察机关所提供的证据，认定上诉人行为超出该范围，有可能构成非法经营罪。
二审法院认定：1999年9月10日至2001年11月，汉德公司吴某、李某、 齐某、明某明知云南红豆杉属国家一级保护植物，国家禁止采集、收购、出售， 并且，《云南省珍贵树种保护条例》也将云南红豆杉制品纳入到受保护范围。但 为了牟取巨额利润，汉德公司共向丽江汉德公司非法收购云南红豆杉树皮提取物 萃料5 519．312公斤，金额6 841 057．84元；外购紫杉醇半成品10 765．475克，金 额5 403 963．99元，非法收购总金额12 245 021．83元。可见，本案确属情节严 重。 据上述两点，法院认为上诉人应当构成非法经营罪。
2．非法收购、加工国家重点保护植物及其制品罪的认定 《刑法》第344条规定：“违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年 以下有期徒刑，并处罚金。”在本案二审期间，全国人大常委会通过了《中华人 民共和国刑法修正案(四)》，将《刑法》第344条修改为：“违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、 加工、出售国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或 者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 本修正案将植物制品纳入了保护的范围内。显然，根据本修正案，上诉人收购、 加工国家一级保护植物红豆杉的制品，而未收购红豆杉植物本身，同样也触犯了 《刑法》。终审法院认为：根据《刑法》第12条规定，由于《刑法》第344条较 《刑法》第225条处刑轻，所以，对上诉单位、上诉人非法收购、加工云南红豆 杉植物萃料制品的行为，应当适用《刑法》第344条之规定定罪处罚。 这里就产生了一个问题：终审法院适用《刑法》第12条的规定定罪量刑是 否正确。该问题的关键，是对《刑法》第12条的解释，即对从旧兼从轻原则的 理解。《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为， 如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪 的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，依照当时的法律追究刑事责 任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。”不难看到，从旧 兼从轻原则应当被适用在针对某一行为的定罪量刑中。如本案中，新法对行为的 定性虽然与旧法对行为的定性不同，但并不影响在本案中适用第12条，即适用 第12条不以新1日法罪名相同为前提，只要依据旧法认定行为构成犯罪，而新法 对行为的定罪量刑更轻，即适用新法。
3．一审法院变更罪名的问题 一审法院变更罪名的问题，即人民法院追加人民检察院没有指控的走私 珍稀植物制品罪是否合法的问题。一审法院变更罪名，是指法院认为检察院 起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的 罪名不一致的，应当变更罪名，作出有罪判决。最高人民法院《关于执行 < 中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第176条规定：“人民法院 应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：……(二)起诉指控的事实清 楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应 当作出有罪判决……”第178条规定： “人民法院在审理中发现新的事实 可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同 意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的 有关规定依法作出裁判。”即人民法院可以基于公诉机关起诉书认定的事实， 作出与公诉机关起诉书指控不同的罪名。 《刑法》第151条规定：“……走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的， 处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”本案中，法院从检察院提供的证据资料中认定：上诉单位汉德公司 虚报库存、编造品名、骗取许可证，出口限制出口的货物紫杉醇，走私紫杉醇成 品数量为37 975．5克，违反了《中华人民共和国货物进出口管理条例》(以下简 称“《货物进出口管理条例》”)第64条规定，情节严重，构成走私珍稀植物制品 罪。法院在公诉机关起诉书指控事实的基础上追加罪名，于法有据。 但是，从法理上讲，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名 与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”，“人民法院在审理 中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人 民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七 十六条的有关规定依法作出裁判”，是否侵犯了被告人宪法规定的辩护权，值得 商榷。 本案的重点知识点在于，如何区分非法收购、加工国家重点保护植物及其制 品罪和走私珍稀植物制品罪。非法收购、加工国家重点保护植物及其制品罪规定 于《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”第 344条：“违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植 物的，或者非法收购、运输、加工、出售国家重点保护的其他植物及其制品的， 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年 以下有期徒刑，并处罚金。”本罪侵犯的客体是国家的森林资源保护制度；客观 方面表现为违反《森林法》的规定，非法收购、加工珍贵树木或者国家重点保护 的其他植物的行为；犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位；主观方 面是故意。走私珍稀植物制品罪规定于《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济 秩序罪”第二节“走私罪”第151条：“……走私国家禁止进出口的珍稀植物及 其制品的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上 有期徒刑，并处罚金。”本罪侵犯的客体是国家对外贸易管理制度；客观方面表 现为违反海关法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄国家禁止进出口的珍 稀植物及其制品进出国(边)境的行为；犯罪主体为一般主体，包括自然人和单 位；主观方面是故意。 可见，两罪主要的区别在于：犯罪行为侵犯的客体不同以及行为的客观方面 不同。第一，非法收购、加工国家重点保护植物及其制品罪所侵犯的客体是国家 的森林资源保护制度，总体而言该犯罪行为是对国家森林资源的破坏；走私珍稀 植物制品罪则是对国家对外贸易管理制度的侵犯，总体而言，该犯罪行为是对国 家海关监管制度的破坏。正因为如此，《刑法》将二者放入了不同的章节加以规 定。第二，非法收购、加工国家重点保护植物及其制品罪的客观方面表现为：违反《森林法》的规定，非法收购、加工珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的 行为，其行为方式包括收购和加工，并不必然包括运输、携带和邮寄等转移行 为；走私珍稀植物制品罪的客观方面表现为：违反海关法规，逃避海关监管，非 法携带、运输、邮寄国家禁止进出口的珍稀植物及其制品进出国(边)境的行 为，其重点在逃避海关监管的前提下，是通过转移行为，将珍稀植物及其制品在 地理位置上从国境内，转移到国境外。第三，非法收购、加工国家重点保护植物 及其制品罪所保护的对象包括国家重点保护植物及其制品；走私珍稀植物制品罪 所保护的对象是国家禁止进出口的珍稀植物及其制品。国家重点保护植物见《国 家重点保护野生植物名录(第一批)》。国家禁止进出口的珍稀植物散见于各法律 法规和部门规章之中。所谓珍稀植物，是指国家重点保护的原生地天然生长的珍 贵植物和原生地天然生长并具有重要经济、科学研究、文化价值的濒危稀有植 物。既可以是原产、原生于我国，也可以是原产、原生于外国。根据国务院 1996年9月30日发布的《野生植物保护条例》的规定，珍稀植物，分为国家一 级保护野生植物和国家二级保护野生植物。其名录由国务院野生植物行政主管部 门会同国务院环境保护、建设等有关部门制定并经国务院批准后公布。至于珍稀 植物制品，则是指来源于珍稀植物，经加工出来的制成品，如药材、木材、标 本、器具等。 4．结论 综上所述，本案中终审法院对上诉人所认定的罪名走私珍稀植物制品罪以及 非法收购。加工国家重点保护植物及其制品罪，有法可依，于法有据。值得指出 的是，正是本案，推动了我国立法将珍稀植物和国家重点保护植物的制品纳入到 刑法保护的范围内。
① 案情来源于中国政法大学污染受害者法律帮助中心。 ②《云南省珍贵树种保护条例》(2002年1月修改)第2条规定：“本条例所称的珍贵树种，是指分 布于我省境内的国家公布的一级、二级珍贵树种和本省公布的珍贵树种的原生树种(含根、茎、树皮、 叶、花、果实、种子)。”第11条规定：“禁止出售、收购、加工国家一级珍贵树种及其制品。”第15条规 定：“违反本条例，有下列情形之一的，由县级以上林业行政主管部门或者工商行政主管部门按照职责分 工予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……(三)出售、收购、加工国家一级珍贵树种及其制品 的，责令停止违法行为，没收实物和违法所得，可以并处违法所得十倍以下的罚款；没有违法所得，情节 严重的，可以并处五万元以下的罚款；(四)擅自出售、收购、加工国家二级和本省珍贵树种及其制品的， 责令停止违法行为，没收实物和违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得，情节严重 的，可以并处二万元以下的罚款；(五)擅自挖取树根，采集枝叶、果实、种子，剔剥活树皮等毁坏本省 珍贵树种的，责令停止违法行为，没收实物和违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得，情节严重的，可以并处一万元以下的罚款……”
