王某诉张某交还双方曾协商由其耕种的承包土地案 -------委托代管不能等同于合同转让 [案情] 原告：王某，男，38岁，K市N县M镇黄泥村农民。 被告：张某，男，36岁，住址同上。 第三人：黄泥村村民委员会。 1986年，原告承包第三人黄泥村委会的一亩耕地种植油桐树。 1989年10月，原告与第三人就该地又重新订立了承包合同，废止了 原承包合同，并规定承包期限为15年，自1990年1月1日起至2005 年1月1日止；每年交承包款200元；未经发包人许可，承包人不得 擅自转让转包。此合同签订后，原告按合同的规定履行。1995年 初，原、被告双方在未告知第三人的情况下，双方协商将原告承包的土地交由被告管理、耕种和收获，承包款由被告向第三人交纳，但未： 约定年限。原、被告口头达成协议后，原告将在此地上种植的油桐树： 除掉，并付给被告购买板栗树苗款500元。此后，被告在该地上种植； 了板栗树54棵、桃子树13棵、李子树20棵，在树的空隙处种植其他； 农作物；占用原告承包地15平方米建房，并在原告承包地上建猪圈 一个；向第三人交纳每年的承包款。1998年春，原告向被告提出要 求将此地交回本人管理和耕种时，遭到被告拒绝。原告王某遂起诉 至K市N县人民法院，称此地系本人向第三人承包，虽与被告于 1992年约定，同意被告对该地耕种几年，本人如需收回，被告将无条 件交还。此地已由被告耕种3年，现本人要求自己耕种和管理，被告 应立即返还。 被告张某辩称：此地系原告承包后转让给本人，本人已经营管理 多年，故不同意原告的诉讼请求。 第三人黄泥村委会述称：被告应将该地返还给原告，原告应补偿 给被告果树管理费。 [审判] 形码 N县人民法院受理案件后，经请有关部门对被告经营管理争议； 之地在3年时间里的投资进行鉴定，结果为：农药、水电费2 375元， 管理用工费2 100元，管理效益补偿费1 300元，54棵板栗树树苗款 271．60元，桃子树13棵9l元，李子树20棵60元，3年投资总额 6 197．60元。鉴定费用500元。 N县人民法院经审理认为：原告与第三人在1989年10月签订 的果树地承包合同为有效合同，双方应自觉履行。1995年春，原、被 告商定该地由被告经营耕种，因未通过第三人，故属委托代管行为， 现原告要求被告返还承包地，被告应当返还。被告对该地耕种了3 年，亦有收益，替原告交纳承包费是应当的。被告对种植的果树进行 了管理，付出了一定的费用，原告应当给予补偿。被告在原告承包地 西侧所建的猪圈，应由被告拆除。被告占用原告土地所建房屋可以 保留，但被告应补给原告一定的占地费。依照《民法通则》第八十条 第二款之规定，屈院于1998年9月28日判决如下： 一、被告于1998年12月31日前将耕种原告的一亩承包地交还 给原告，同时由原告补给被告栽种果树的各项费用5 697．60元(已除 去原告付给被告的树苗款500元)。 二、被告在此地内所建猪圈一个，由被告于1998年12月31日 前拆除；被告在此地上所建房屋，允许保留至原告与第三人签订的承 包合同期满时为止，被告于1998年12月31日之前一次性付给原告 占地款300元。 三、鉴定费500元，由原、被告各负担250元。 [评析] 本案在审理过程中，合议庭有两种不同意见：一种意见认为， 1995年初，原、被告商定将争议地交由被告耕种，属于原告转让给被 告，原告无权要求被告返还。其理由是，双方虽未办理转让手续，未 通过发包方，但被告从1995年至1998年已经管此地3年多，已形成 事实上的转让关系。其次，自1995年开始，此地承包费全部由被告 交纳。如不是转让，被告无须替原告交纳承包费。另一种意见认为， 案件行为系原告委托被告代管，并非转让，被告应将该地返还给原 告。其理由是：第一，1989年10月，原告和村委会签订的果树地承 包合同中明确规定，凡要转包转让，必须经村委会允许，即承包方不 得擅自转包转让。在本案中，被告耕种原告承包的土地，并未告知发 包方，也未办理任何手续，被告又举不出转让的相关证据，故不能认 定为转让行为。第二，从本案中许多事实上看，也不构成转让。一方 向，1995年初，原、被告商定由被告经管该争议地后，是原告将已有 多年树龄的油桐树除掉，并出资500元给被告购买了板栗树苗。如 果是转让，原告完全没有必要这样做。另一方面，关于从1995年至 今被告向村委会交纳承包费问题，这也是被告提出事实上形成转让 的一个理由。众所周知，耕种土地就有收：益，被告在果树空隙，分不 同季节，栽种不同种类的农作物，每年的收益要远远超过每年的承包 费200元。因此，被告每年向村委会交纳承包费是应当的。判决采纳了第二种意见。 我们认为：本案案情并不复杂，案件处理结果也基本合适。但 原、被告之间的关系应如何认定，值得进一步探讨。 根据《农业法》第十一条的有关规定，农业集体经济组织所有的 土地的承包经营合同关系，其主体属特殊主体，即发包方必须是作为 土地所有者的农业集体经济组织，承包方必须是该农业集体经济组 织的成员。由此决定，承包方如要转让土地承包经营合同或转包给 第三人经营管理，必须经发包的农业集体经济组织同意。承包方转 让承包合同，即改变承包主体，其受让方也属特殊主体范围，一般情 况下，受让方要和发包方重新签订承包合同，而且对原承包方在承包 经营期间的投资、投入要作价，由新的承包方承受并给付原承包方相 应折价款。承包方进行转包，即不改变承包合同的承包主体，而是由 该承包方作为发包方，第三人作为承包方，进行二级承包，在承包方 与第三人之间又形成了一个新的承包经营合同关系，这样，再承包主 体不再是特殊主体，一般主体也可以成为再承包方。 在本案中，原告在承包的土地上经营了多年，在转给被告经营管 理时，一方面未向发包方提出改变承包主体，被告也未与发包方重新 签订承包合同；另一方面，原告多年经营的投资、投入也未作价，被告 不但未给付原告相应的折价款，相反，原告还出资为被告购买树苗。 这些事实表明，双方之间不可能发生转让承包合同的问题。 转包须经再发包方和再承包方协商一致，并经原发包方同意。 本案原、被告虽未经原发包方同意，而原发包方在长达3年的时间里； 未提出任何异议，并接受了被告每年交纳的承包费，因此，原发包方 实际上是默认了原、被告之间的转包，默认也应视为是允许的表示。 同时，在转包到期或未约定期限双方解除转包关系情况下，转包双方 应有转包期间的结算，包括再承包方新的投资、投人所形成的效益在 内。在转包期间，原承包关系下承包方所承担的交纳承包等费用的 义务，可以按谁收益谁交纳的原则由再承包方直接向原发包方交纳， 不仅限于原承包方交纳。新出台的《农村土地承包法》对土地承包经 营权的流转已作了明确的规定。该法第三十二条规定，通过家庭承 包取得的土地承包经营权可以依法采取转包出租、互换、转让或者其 他方式流转。第三十四条规定，承包方有权依法自主决定土地承包 经营权是否流转和流转的方式。第三十七条规定，土地承包经营权 采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订 书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出 租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。所以，结合本案 事实及法律的相关规定，认定原、被告之间的关系为转包关系，该转 包关系因村委会的默认而有效，更为恰当。在转包关系下，得出的判 决结果，也与本案判决结果基本吻合。 为什么不应认定为委托代管关系呢?因为原、被告之间所发生 的关系不符合委托代管关系的特征。在委托代管关系下，代管人管 理的是委托人的物或事物，如委托人的房屋，委托人出差期间的小孩 照管。而本案土地承包经营的事物重点在经营，经营的目的在收益。 被告并不是在替原告经营，而是自己在经营；经营的投入、产出不是 由原告承担，而是由被告承担。更重要的是，在委托代管期间结束 时，代管人为管理委托人的事物所支出的费用，应由委托人承担。在 本案中，最能体现此点的应是被告所交纳的承包费，虽然不多，也必 须是由委托人承担的。在有些委托代管关系下，代管的物或事物是 可以产生收益的，如代为管理的果树当年所结的果子，代管期间代管房出租所收的租金，但这是代管的物或事物本身所产生的孳息或收 益。而本案如说是代管，代管的应是土地和土地上的种植物。但土 地无论怎样管理，本身不会产生收益，必须种植作物或进行有收益的 经营活动，才可能带来收益，而这已不属土地管理的范围；原告在该 土地上并没有其所有的种植物，不存在被告为其管理种植物的问题， 也就不存在物产生孳息的问题。所以，如认定原、被告之间的关系为 委托代管关系，很难在事实和法律上站住脚。