[问题提示] 出售珍贵、濒危野生动物制品尚未交易即被截获，此时构 成既遂还是未遂? [案情] 被告人：潘晓彪，男，38岁，四川省茂县人。 被告人：林和余，男，26岁，四川省绵竹市人。 被告人：杨子贵，男，41岁，四川省茂县人。 1998年被告人潘晓彪得知高泽军(在逃)有两张大熊猫皮， 并要潘为其寻找买主。潘晓彪即先后找到被告人杨子贵、林和余 以及“长寿”、郭胜州(均在逃)等人寻找买主。1999年4月4 日，被告人林和余找到杨大爷(绰号)叫杨帮助找买主，后杨大 爷称买主已找到，但要看货。被告人潘晓彪、林和余、杨子贵以 及“长寿”带杨大爷到高泽军家里看了大熊猫皮。杨大爷在确认 大熊猫皮是真的后，于4月9日告知林和余，说已经与买主联系 好在都江堰市交货。4月10日，被告人潘晓彪与高泽军一起带 * 本案例摘自最高人民法院中国应用法学研究所编：(人民法院案例选)(总第 37辑)，人民法院出版社2002年版，第57页。 上两张大熊猫皮到都江堰市茂源招待所。4月11日，本案其余 人员也均赶到该招待所，并谈成两张大熊猫皮的售价为人民币 35万元，大熊猫皮的“主人”拿8万元，余下的27万元由潘晓 彪、林和余、杨子贵、高泽军、“长寿”、郭胜州六人均分，并约 定于4月12日在郫县红光镇银丰园进行交易。 1999年4月12日下午2时许，被告人潘晓彪、林和余、杨 子贵伙同高泽军、“长寿”、郭胜州分别乘二辆出租汽车，从都江 堰市到了郫县式光镇银丰园。当被告人一伙到达银丰园时，杨大 爷又通知他们到郫县犀浦镇国际大都会进行交易。后被告人潘晓 彪、林和余、杨子贵带上大熊猫皮到了郫县犀浦镇国际大都会 正准备交货时，被公安机关当场截获，从其乘坐的出租车上搜出 两张大熊猫皮，还从潘晓彪的衣服包里搜出手枪一支，子弹4 [审判] (一)一审情况 四川省郫县人民检察院以被告人潘晓彪、林和余、杨子贵犯 非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，潘晓彪还犯非法持有枪 支、弹药罪，向郫县人民法院提起公诉。 被告人潘晓彪辩称，他没有参与预谋，只是知情不报，认定 其行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪不恰当。 被告人林和余辩称，他没有伙同他人预谋，也不知道熊猫皮 是真的还是假的。其辩护人提出，林和余系初犯，又是本案的从 犯，归案后能认罪服法，有悔罪表现，应从轻处罚；且本案应属 “情节严重”，而不属于“情节特别严重”。 ’ 被告人杨子贵对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，没有提出 辩解。其辩护人认为本案应属犯罪未遂，杨子贵是偶犯，又属本 案的从犯，能认罪服法，请求予以从轻处罚。 ÷； 郫县人民法院经公开审理后认为，被告人潘晓彪、林和余、 杨子贵为了牟取暴利，非法出售二张大熊猫皮，情节特别严重， 其行为均已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人潘 晓彪违反枪支管理规定，非法携带枪支、弹药，其行为又构成非 法持有枪支、弹药罪。郸县人民检察院起诉指控被告人潘晓彪、 林和余、杨子贵的犯罪事实成立，本院予以支持。对被告人潘晓 彪提出其没有参与预谋，只是知情不报，认定其行为构成非法出 售珍贵、濒危野生动物制品罪不恰当的辩护理由与本案查明的事 实不符，本院不予采纳。对被告人林和余提出没有伙同他人预谋 的辩护理由与本案查明的事实不符，本院不予采纳。对被告人林 和余的辩护人提出被告人林和余在共同犯罪中起次要作用，是本 案的从犯，且本案只应属情节严重的辩护理由与本案查明的事实 不符，且无法律依据，本院不予采纳。对被告人杨子贵的辩护人 提出被告人杨子贵在本案中起辅助作用，是本案的从犯以及本案 应当是犯罪未遂的辩护理由与本案查明的事实不符，本院不予采 纳，对被告人林和余、杨子贵的辩护人提出被告人林和余、杨子 贵是初犯、偶犯，归案后能认罪服法，有悔罪表现的辩护理由成 立，本院予以采纳，量刑时予以酌情考虑。据此，该院依照(中 华人民共和国刑法)第三百四十一条第一款、第二十五条第一 款、第六十九条、第五十二条、第五十三条的规定，于1999年9 月9日作出(1999)成郸刑初字第134号刑事判决如下： 被告人潘晓彪犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处 有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支、弹 药罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十三年，并 处罚金人民币二万元。 被告人林和余犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处 有期徒刑十年，并处罚金人民币-'75元。 被告人杨子贵犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。 (二)二审情况 宣判后，被告人潘晓彪、林和余、杨子贵均不服，提出上 诉。潘晓彪的上诉理由是：其行为不属情节特别严重，系犯罪未 遂，在犯罪中仅起辅助作用，原判量刑过重。林和余的上诉理由 是：他与同案被告人不认识，谈不上共谋，在犯罪中系从犯，不 属情节特别严重。杨子贵的上诉理由是：他在犯罪中只起介绍联 络作用，应是从犯，且屑犯罪未遂，不属情节特别严重。 四川省成都市中级人民法院经过二审审理后认为，上诉人潘 晓彪、林和余、杨子贵违反国家野生动物保护法规，积极参与联 系和共同非法出售大熊猫皮的行为，均已构成非法出售珍贵、濒 危野生动物制品罪，且属情节特别严重。上诉人潘晓彪违反枪支 管理规定，非法携带枪支弹药的行为，已构成非法持有枪支、弹 药罪。三上诉人在非法出售大熊猫皮尚未成交时即被公安人员截 获，其行为属犯罪未遂，可以减轻处罚。三上诉人在非法出售大 熊猫皮的过程中，积极参与联系买主、议价、计划、分赃和实施 交易的行为，应属共同犯罪行为。三上诉人在共同犯罪过程中的 作用相当，原审未分主从犯并无不当。各上诉人所持系犯罪未遂 的理由成立，予以采纳。但辩称不属情节特别严重和从犯的理 由，与查证的事实相悖，不能成立。原审认定事实清楚、适用法， 律部分正确，审判程序合法，但适用部分法律不当，导致量刑失， 当。据此，该院依照(中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十 九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二 款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、 第六十九条、第五十二条、第五十三条的规定，于1999年11月 13日作出判决如下： 撤销四川省郫县人民法院(1999)成郫刑初字第134号刑事 判决中对上诉人潘晓彪、林和余、杨子贵的刑罚部分。 上诉人潘晓彪犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处 有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支√弹药 罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十年，并处罚 金人民币二万元。 ， 上诉人林和余犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处 有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。 上诉人杨子贵犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处 有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。 [评析] 本案被告人作案对象是珍贵、濒危野生动物大熊猫皮。大熊 猫是十分珍贵、稀少的动物。是我国的一级保护动物，被视为我 国的国宝。因此，我国法律严禁猎杀大熊猫。在处理本案的过程 中，主要涉及以下三个方面的问题： 一、本案犯罪是犯罪未遂还是犯罪既遂。 所谓犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以 外的原因而没有得逞的一种犯罪形态。本案被告人潘晓彪、林和 余、杨子贵明知自己是在非法出售珍贵、濒危野生动物制品大熊 猫皮，为牟取暴利而积极联络要将该制品出售。他们已将该制品 携带至郫县国际大都会等待买主进行交易，表明他们已经着手实 施了犯罪行为。但在尚未交易时即被截获，既未售出制品，也未 收到现金，这又表现其出售珍贵、濒危野生动物制品的行为没有 完成，共同追求的目的尚未达到。这种未得逞是犯罪分子意志以 外的原因造成的。因此本案从犯罪形态上看完全符合犯罪未遂的 要件，应认定为犯罪未遂。 一审法院认为本案的犯罪是行为犯，只要实施这一行为，不 论犯罪结果是否发生就构成犯罪既遂从而认定本案构成犯罪既 遂，这是不正确的。行为犯和结果犯是犯罪既遂的两种类型，但行为犯不同于举动犯。对行为犯来说“行为的完成”是犯罪既遂 的标志，即该种犯罪行为只有达到法律所要求的程度才能视为完 成，否则，应属于犯罪未遂。非法出售濒危野生动物制品罪的法 律要求是已非法公开售出或已非法秘密售出才能视为“行为的完 成”。本案被告人尚未将大熊猫皮售出即被抓获，即其行为未达 到法律所要求的程度，应认定为犯罪未遂。 二、本案应否区分主犯和从犯。 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。本案潘晓彪、林和： 余、杨予贵三人明知出售珍贵、濒危野生动物制品是犯罪，但为 获取暴利，他们共同预谋并积极联络买主，完全符合共同犯罪的 特征。在共同犯罪中，由于各个犯罪人所处的地位、所起的作用 以及对社会的危害程度不同，其应当承担的刑事责任也就有所不 同。为了确定各共同犯罪人不同的刑事责任，正确量刑，一般应 对共同犯罪人进行分类，即区分主犯、从犯或胁从犯。但本案三 被告人在共同犯罪中均起介绍、联络作用，他们三人相互串通， 其中的任何一人既不是卖主，也不是买主，只是从中积极联络； 穿针引线，推动犯罪行为的完成。所以这三人的作用与买主卖主 一样均是积极主动的，谁也不是处于被支配和从属的地位。也就 是说三人所起的作用、所处的地位以及对社会的危害程度都大体 相当。因此，可对本案共同犯罪人不分主从。 三、本案情节是否应定为特别严重。 本案对情节严重或情节特别严重的认定，对三被告人的量刑 有较大影响。本案三被告人为出售珍贵、濒危野生动物制品大 猫皮而从中介绍、联络，参照1987年《最高人民法院通知要求 依法严惩猎杀大熊猫、倒卖、走私大熊猫皮的犯罪分子)的规 定：“大熊猫是十分珍贵稀少的野生动物，倒卖、走私一张大 猫皮，即应视为情节特别严重”。在1997年新刑法颁布实施 法律对情节严重、情节特别严重的标准没有新的规定，仍应参 这一标准执行，法院将出售两张大熊猫皮的行为认定为情节特别 严重是正确的。 (编写人：张 澎 蔡国先 王观强)