[案情简介] 潘某系一个体工商户经营人员。1997年2月潘某因生产经营需要，欲向朋 友王某借款20万元。王某要求潘某用其私人所有的一套价值约25万元的房屋作 抵押，于是双方签订了借款抵押合同。合同约定潘某应于1998年12月之前还清 贷款本息，否则王某可就潘某的房屋进行拍卖，并就拍卖所得的价款优先受偿。 双方到当地的房地产管理部门办理了抵押合同登记。但由于登记机关的失误，误 将抵押权担保的债权数额登记为2万元，双方当时没有发现。1997年5月，潘 某为扩大经营规模，又向甲某借款10万元，并以自己那一套价值25万元的已设 定抵押的房屋再次作抵押担保，借款合同约定还款期限为1998年5月。双方持 抵押合同到房地产管理机关办理了抵押合同登记。1998年12月，经甲某一再催 促，潘某仍未能还款，甲某遂将潘某告上法院，要求行使抵押权，拍卖抵押房 屋。拍卖所得价款为20万元，甲某要求优先受偿10万元，这时，王某提出异 议，声称自己的抵押合同签订在先，且经过登记，这20万元应由自己优先受偿。 而甲某主张，王某与潘某的抵押借款合同虽经过登记，但登记的债权数额为2 万元，王某也只能按登记的数额行使抵押权，进行优先受偿。双方为此争 执不下。 [法律问题] (1)房地产抵押合同的生效要件。 (2)房地产抵押登记的公信力。 [法律依据] (1)< 担保法)第41条。 (2)<城市房地产管理法)第49、61条。 [法理和法律分析] 1，房地产抵押合同的生效要件 房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人 提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房 地产拍卖所得的价款优先受偿。 (城市房地产管理法)第49条规定：房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签 订书面抵押合同。 <担保法)第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产 (第42条第1款第(二)项为城市房地产)抵押的，应当办理抵押物登记，抵押 合同自登记之日起生效。 由以上规定可以看出，在我国抵押合同登记是抵押合同生效的要件，未经登 记的抵押合同无效。 关于抵押合同的效力，存在着两种不同的立法体例。一是登记要件说，即认 为抵押登记为抵押合同的生效要件，未经登记，抵押合同不能生效，抵押权不能 成立。瑞士民法采纳此种观点。二是登记对抗说，此种观点认为，抵押权的成立 不必以登记为要件，只要当事人之间就设立抵押达成合意便可产生抵押权，抵押 合同无须登记即可生效，但此种抵押权的效力仅存在于当事人之间，不能对抗善 意第三人。法国民法采取了此种观点。 我国对于房地产抵押采取了登记要件主义的做法，有其合理之处，如通过抵 押登记，有利于国家对房地产市场的有效监管，同时，第三人可以花较少的成本 (即查询登记簿)即可明确物的权利归属，促进了交易的迅速运转。 同时，登记生效主义也存在着缺点，表现在： (1)采取强制登记的制度，会使交易的成本过大，因为登记的手续和程序比 较烦琐，另外登记的费用也是一笔不小的支出。尤其在我国，由于登记收费标准 缺乏严格的限制，行政机关工作效率低等因素，当事人在签订合同后，往往不愿 意办理登记手续。 (2)采取登记生效主义，由于要赋予登记内容以一定的公信力，因此一般要： 求登记机关采取实质审查的制度，从而对登记机关和人员的要求相当高，否则就 会影响第三人信赖的基础。 (3)若抵押合同采取登记生效的做法，会给一些恶意的抵押人提供逃避应负 责任的机会，恶意的抵押人可以在争议发生时，以抵押合同无效为由，主张免除 担保责任。 可见，登记要件主义的做法，在我国适用条件尚不十分成熟。 如果采用登记对抗主义，一方面，在存在着多重抵押的情况下，可以适用现 行(担保法)第54条的规定：未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿， 顺序相同的，按照债权比例清偿，抵押物已登记的先于未登记的受偿。另一方； 面，登记对抗主义也不会影响到善意第三人的利益，因为没有登记的合同不发生； 对抗第三人的效力。是否进行登记完全由当事人来决定，法律不加以干涉，体现 了意思自治的原则。另外对登记制度的完善程度要求也不是很高。 但是目前处理现实的案例，仍要以我国现行规定为依据，也就是只有经过登 记的抵押合同才是有效的合同，本案潘某与王某和甲某签订的两个抵押合同都是 有效的合同。 2．房地产抵押登记的公信力 民法对房地产权屑的变动，以登记为公示方法。这样，第三人就可根据登记 所体现的房地产权属状况，来决定是否进行房地产交易，从而避免亲身调查的烦 琐与不便。但是，由于当事人的过错或者登记机关的过错等原因，房地产登记簿 上记载的权属状况有可能与实际的权属状况不相一致，表现在：因登记机关的过 错而造成错误登记或错误涂销；或已登记的不动产物权因无行为能力、诈欺、当 事人伪造文书等理由而无效或撤销，但登记尚未涂销；或虽依法律规定取得不动 产物权，但并未及时办理登记，如征收土地手续已毕，但未为所有权移转登记； 或于不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义之下等 等。为了保护善意第三人对公示内容的合理信赖，即使登记的内容与实质的权屑 状况不符，法律仍将房地产登记簿上记载的权属状况视为当然真实。在这种情况 下，房地产权属登记就具有了公信力。 房地产抵押登记是房地产权属登记的重要内容。对于房地产抵押登记是否具 有公信力，各国立法上有两种不同的规定。德国、瑞士等国家的民法规定房地产 抵押登记具有公信力。例如，·(德国民法典)第892条第1款规定：“不动产登记 簿的内容，为取得一项土地上的权利以及在此权利之上的权利的人的利益，应视 为正确。”而法国、日本等国民法则不承认房地产抵押登记具有公信力。 是否承认房地产抵押登记的公信力，在法律效果上会有重大差别，对各利害 关系人的利益影响甚大。若承认登记的公信力，则因信任登记内容而获得权利的 第三人就可以对抗真实的权利人。对于本案来说，甲某可对拍卖所得的20万元 优先受偿，而王某只能对剩下的10万元受偿，其另外10万元的债权就会有落空 的危险。反之，若不承认登记的公信力，则第三人不能对抗真实权利人，对于本 案来说，仍由王某对拍卖所得的20万元优先受偿，甲某的10万元债权则得不到 抵押房屋的担保。 那么，我国现行法律是否承认房地产抵押登记的公信力呢?目前，对此尚存 有不同看法。一种观点认为，我国现行立法对不动产权属登记的公示效力的规 定，没有体现公信力的存在。①另一种观点则认为，土地权利一经登记机关在登 记簿上注册登记、颁发证书后，该土地权利对于善意第三人即具有公信力。② 笔者基本同意第二种观点，并且认为，尽管我国现行法律未就房地产抵押登 记的公信力作明确规定，但应承认房地产抵押登记的公信力。其理由在于：一方 面，现代社会交易频繁，如果没有公信力的保护，则善意第三人在每次交易时都 必须检查登记簿上记载的房地产权利人的权利的真实性，否则就要因为其检查不 周而导致权利丧失的危险。显然，这一要求对善意第三人是不公平的，实践中也 是难以做到的，有鉴于此，为保障交易安全，法律有必要赋予房地产抵押登记以 公信力。另一方面，在我国，房地产权属登记是国家对房地产交易进行行政监管 的重要手段。而且，我国对房地产权属登记实行实质性审查。根据有关房地产登 记规则，登记机关除对登记申请的填写、登记手续和应提交的证件是否完备进行 审查外，还对房地产的权属状况进行核实，对房地产权属的设立、变更和转移的 合法性加以审查。因而，对第三人来说，登记已不仅仅是当事人为实现房地产权 属变动而提出申请的结果，而且是国家专门机关对房地产权屑变动予以确认的行 政行为，当然也就是最具有社会公信力的事实。总之，在我国，承认房地产抵押 登记的公信力是完全必要和可行的。 因此本案应赋予抵押登记以公信力，即由甲某对拍卖所得的20万元进行优 先受偿，得到10万元债权的担保，剩下的可以担保王某的债权。 [学者建议] 抵押登记生效主义和登记对抗主义各有利弊，我国究竟应该采取哪种做法， 有待于理论界根据我国的实际情况作进一步探讨，以期找到最适合我国国情的一 种做法。 、 ’ 对于抵押登记的公信力问题，实践中，登记公示的房地产抵押权状况与真实 的权利状况不符的情况主要有两种：一是主债权无效或因清偿而消灭，而抵押权 登记尚未注销；二是房地产抵押登记因错误、遗漏或误被注销，从而导致登记内 容与真实权属状况不相一致。在第一种情形下，当事人应根据有关规定，及时办 理注销登记。但在此之前，抵押登记仍具有形式上的效力。在第二种情形下，登 记机关应办理更正登记，利害关系人也可以申请更正登记。但更正的登记不具有溯及力，也就是说，在更正错误的登记之前，善意第三人因信赖错误的登记而取 得的权利，仍应受法律的保护。因此而遭受损害的房地产权利人，只能要求造成 抵押登记错误、遗漏或误被注销的过错方承担赔偿责任。 ① 参见崔建远等：(中国房地产法研究)，266页，北京，中国法制出版社，1995。 ② 参见国家土地管理局科技司编：<土地管理法律知识)，109页，北京，中国大地出版社，1997。