[案情简介] 1993年3月21日，原告广州市轻工房地产开发公司(以下简称轻工公司) 与广州市广源实业总公司(以下简称广源公司)共同作为甲方与香港新雄公司签 订了“合作开发广州市河南马冲桥居仕地一号协议书”，约定双方共同开发广州 市河南马冲桥居仕地一号地段广州火柴厂及华南缝纫机机架厂两场区场地，占地 面积48 583平方米(含扩征农民用地13 500平方米)，建造商业住宅等多功能楼 宇。以轻工公司、广源公司的名义申请办理用地手续，负责提供建设用地及搬迁 安置工作；香港新雄公司负责提供迁厂补偿费1亿元和“三通一平”的全部资 金。香港新雄公司向轻工公司、广源公司支付管理费和合作项目前期筹办费用人 民币300万元，负责扩征农民土地约13 580平方米的动迁费用及动迁工作。双方 以中外合作形式在广州设立中外合作经营房地产开发公司。协议签订后，香港新 雄公司于1993年4月9日至1994年8月29日向轻工公司、广源公司共支付人 民币5 300万元。 1993年11月18日(该时间属倒签)，轻工公司、广源公司与本案被告广州 市新雄发展有限公司(以下简称广州新雄公司，于1994年8月成立)签订了主 要内容与它们和香港新雄公司相同的合同书。双方就各方履行义务的方式和期限 约定：轻工公司、广源公司在办理项目公司成立手续的同时，交出首期施工场 地，即火柴厂办公、住宅四层综合楼及靠马路西部分场地的原址。华南缝纫机机 架厂的场地在1995年上半年交给项目公司。广州新雄公司于1994年1月1日完 成投入资金5 300万元(其中300万元为前期开办费)，余下补偿费分四期付清。 第一期在项目公司登记注册手续经政府批准20日内付给轻工公司、广源公司 1 000万元；第二期在项目公司经批准领到建设用地许可证20内付2 000万元； 第三期在项目施工领到施工许可证，且第一期开发进场20日内付1 000万元；第 四期在1995年8月底付1 300万元(其中300万元是广州新雄公司用来补偿轻工 公司、广源公司以及原协议延期付款给广州火柴厂带来的一切损失，除此之外， 广州新雄公司不需承担任何责任)。合同还对其他相关事项作了约定。 1995年1月12日，轻工公司、广源公司与香港新雄公司又签订补充协议， 约定将香港新雄公司原投入的5300万元转入广州新雄公司，以中资合作形式在 工商局注册成立项目公司。该补充协议对广州新雄公司以后的付款方式的约定与 轻工公司、广源公司和广州新雄公司的约定相同。同年4月10日双方共同设立 了项目公司“广州市凯兴房地产有限公司”(以下简称凯兴公司)。 上述开发地块，1992年轻工公司领取了建设用地规划许可证；1993年1月 领取了征用(划拨)通知书；1995年轻工公司、广源公司按照补充协议的约定，签订了向广州新雄公司交接第一期场地的“场地交接书”；1996年4月2日至 1998年11月20日间，凯兴公司先后取得了7·200平方米的国有土地使用权证以 及商品房预售许可证，27 022平方米的施工许可证和建设工程规划许可证，最后 取得了剩下的36 383平方米的国有土地使用权。市国土局对该地块采取滚动式开 发模式，该土地使用权证待项目基本建成后，才予办理。现商住楼主体工程已经 完工，正在进行装修。 上述协议签订后，广源公司未按约定将首期施工场地13 000平方米全部交付 给广州新雄公司，广州新雄公司亦未依约定支付余款。轻工公司、广源公司遂诉 请解除合同。 法院经审理认为，双方签订的系列协议，均为双方当事人真实意思表示，不 违反法律法规的规定，且双方当事人对此也无异议，故予以确认，不予支持解除 合同的请求。 [法律问题] ’ 事后取得土地使用权的合同的效力。 [法律依据] 最高人民法院(关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题 的解答》第5条。 [法理和法律分析] 首先来看诉讼主体。两原告先与香港新雄公司签订了合作开发协议书(简称 为第一份协议书)，接着又与广州新雄公司签订了主要内容相同的协议书(简称 为第二份协议书)，然后又与香港新雄公司签订了补充合作协议(简称为补充协 议)，约定将香港新雄公司按照合作协议所作的主要履行——投入的5 300万元转 入广州新雄公司的名下。这样，我们可以认定，在三方当事人间存在合同移转关 系，即由广州新雄公司接替香港新雄公司成为与两原告之间合同的惟一当事人。 所谓合同移转，也称合同承担，是合同权利义务概括转移的一种，是指一方当事 人与第三人订立合同，并经原合同当事人同意，由第三人承担合同一方当事人在 合同中的权利义务。本案中，上述事实足以认定存在此种关系。所以，香港新雄 公司就退出了合同关系，由广州新雄公司成为惟一的被告是适合的。 再来看本案存在几个合同关系。第一份协议书和第二份协议书内容基本相 同；至于补充协议，因其内容主要还是解决合同移转问题，按照补充协议而达成 的“场地交接书”，本身就是对第二份协议书或补充协议的进一步明确，没有新的内容，故基本可认为仅有一份’合同，即第二份协议书。所以可得出这样的结 论：本案就主要部分而言，仅一份合同，即第二份协议书，至于第一份协议书与 补充协议，有不能为第二份协议书所涵盖者，可作为对第二份协议书的补充。上 述协议均为双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，且当事人对合同 的效力也无异议，故可认为合同有效。 但本案有一个问题值得注意。本案所开发的土地系大宗地块，为有利于该土 地的开发建设，当事人采取了滚动式开发的形式，待项目建设基本完成后，才办 理有关的土地使用权手续。这样做是否合法?应该说，这种做法是不规范的，它 逃避了有关部门对房地产开发的监管。但前文一再提到，有关部门的管理某种意 义上更应是一种服务，其本身不是目的。所以此时，可让其补办有关手续，对其 违反有关法律程序的行为，可给予适当的行政制裁措施，但它不影响当事人之间 合同关系的合法性。最高人民法院(关于审理房地产管理法施行前房地产开发经 营案件若干问题的解答)第5条规定，出让合同出让的土地使用权未依法办理有 关审批、登记手续的，一般应当认定为无效，但在一审诉讼期间，、对于出让集体， 土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者 出让未经批准的国有土地依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。所 以，尽管本案中的合同有一定的瑕疵，但本着鼓励交易的原则，在当事人补办了 有关手续后，应认其有效。 合同签订后，广州新雄公司依约支付了5 300万元后，未依第二份协议书和 补充协议再按约定进度支付四期款项；轻工公司、广源公司亦未按约定交出应交 的场地，包括广州市火柴厂的其余用地和华南缝纫机机架厂的用地，故双方在履 约过程中均存在违约事实，各自应承担相应的民事责任。原告提出的让被告单方 承担责任的请求是不合理的。鉴于双方在补充协议中对退付款和迟交地问题已有 明确的约定，且该项目仍具备继续履行的条件，且双方已经实际履行了部分，判 决双方继续履行合同是合法的。加之，合作项目已有部分建好，从有利于项目开 发建设的角度，对原告提出的解除合同不予支持是有道理的，同时也是更有效率 的。 [学者建议] 法律应有其自身的追求与理想，但其实现形式不应是对不合乎其规定的现实 行为的一律否认，因为现实之所以是现实而不是理想，本身就说明它是不完美 的，甚至是有瑕疵的。这就要求我们的执法者在执法时，既要从合法性的角度，也要从效率的角度考虑，尽可能地在法律行为出现瑕疵时，给予当事人补正的机 会，这样，无论是对当事人还是对社会都是有益的。 ① 本案例摘自< 最高人民法院民事案件解析·房地产案件专集)，119页，北京，法律出版社，19990·