[案情简介] 1994年3月30日，B省海城市征用被告海城市西柳镇45公顷旱地并出让给 海城市西柳镇服装市场管理委员会，用于扩建服装市场。出让年限50年，地价 每平方米30元，出让金总额1 350万元。同年5月17日，镇政府取得海城市城 乡建设委员会发给的该45公顷土地的“建设用地规划许可证”和“建设工程规 划许可证”。1994年6月4日，被告与原告海城市诚信房屋开发总公司(以下简 称诚信公司)签订了“关于西柳市场扩建工程市场南正楼的投资建设协议”，约 定：(1)镇政府将8 576平方米的土地使用权以每平方米200元出让给诚信公司， 之后镇政府退还诚信公司土地出让金20．16万元，实际土地出让金151．36万元， 协议生效后一次交付给镇政府。(2)诚信公司按照镇政府的市场建设总体规划投 资建设市场南正楼，，具有独立产权资格，自行处理房屋产权。(3)诚信公司享受 镇政府市场建设的各项优惠政策，工程于1994年．11月15日投入使用。(4)镇 政府享有对诚信公司经营的所有商业网点的管理权，负责工程投入使用后的配套 来源，综合配套费按决算价格合理负担。(5)如诚信公司中途停工，视为诚信公 司放弃工程建设，其投入的资金无偿交付镇政府。1994年6月6日，镇政府与 诚信公司签订“关于西柳镇人民政府购买诚信房屋开发总公司所建市场南正楼第 四层楼的协议”，约定：镇政府购买诚信公司投资建设的西柳市场南正楼四层的 全部建筑房间，价格为基本造价，约每平方米1 200元，共计893．76万元。协议 签订后1个月内付款200万元，房屋投入使用时付款结束。该协议签订后，镇政 府没有交付购房款，但南正楼第四层楼一直由镇政府占用。一审期间，诚信公司 表示南正楼第四层楼可以由镇政府使用，但应确认诚信公司的产权，由诚信公司 和镇政府协商使用期限和租金数额。 1994年6月18日，诚信公司向镇政府交纳土地使用权转让金150万元(收 款收据名义：市场南楼土地征用费)和暂存款50万元。诚信公司和C市第八建筑程公司签订了“建设工程施工合同”，同年11月15日市场南正楼建成投入 使用。工程建设期间，镇政府和诚信公司分别对外预售了南正楼的摊位及一楼门 点。镇政府收取预售款后再转给诚信公司。一审法院委托进行了审计鉴定，确认 镶政府售出摊位1 350个，收款2 565万元；出售门点1 021．51平方米，销售款 510.755万元，两项合计3 075．755万元。镇政府向诚信公司共转款2100万元， 舯800万元是以销售摊位款的名义，1 300万元以镇政府投资款的名义划转。 诚信公司向镇政府出具了收款收据。剩余的975．755万元销售款镇政府没有转给 诚信公司。镇政府另占用门点房屋1 860．49平方米，按门点房屋销售价每平方米 5；000元计，合计款930。245万元。 1999年2月20日，诚信公司向B省高级人民法院提起诉讼，请求确认其享 存酉柳镇服装市场南正楼的全部产权和经营管理权，责令镇政府为其补办相关的 产权手续，停止侵权行为并赔偿其经济损失2100万元，承担违约责任。2001年 2月：20日，诚信公司向一审法院请求以2001年，1月2日的审计报告为准确定镇 政府欠款的数额。 镇政府主张，工程施工期间，镇政府曾与诚信公司达成由镇政府投资1 500 万元与诚信公司进行联建、双方按62％和38％的比例分配利润的口头协议。诚 信公司则称镇政府提出过联建要求，但双方没有达成口头协议。 一审法院认为，镇政府与诚信公司签订的“关于西柳市场扩建工程市场南正 楼的投资建设协议”是双方当事人的真实意思表示，合法有效。诚信公司依据该 协议向镇政府交付了土地使用权转让金，委托C市第八建筑工程公司完成了建 设施工，支付了工程款，已经实际履行了合同义务。镇政府主张该协议已经废 止，双方另行约定了联合开发的协议内容，没有确实充分的证据证明，不予采 信。镇政府虽以投资款名义转给诚信公司1 300万元款项，但经审计确认，该款 是镇府预售诚信公司开发的房屋所得，并非镇政府的实际投资。依据双方协议 约定，工程建成后其产权归诚信公司所有，前期预售的摊位、门点，应由诚信 公司为购房人办理相应的产权或使用权手续。因此镇政府销售摊位、门点所得款 项应当返还给诚信公司。镇政府使用的四楼房屋，应与诚信公司协商使用期限和 房屋租金。镇政府收取的3 075．755万元预售款，除已返还的2100万元外，尚欠 的975．755万元应当返还。镇政府占用门点1 860．49平方米，合计款930．245万 元，亦应返还。本案涉及的国有土地使用权和房屋产权权属证书，诚信公司可持 相关法律文件到有关行政管理部门办理，镇政府应予配合。一审判决海城市西柳服装市场南正楼的产权及相应的国有土地使用权归诚信公司所有；镇政府于判决 生效后10日内返还诚信公司售房款975．755万元。 镇政府不服一审判决向二审法院提出上诉，请求改判镇政府对南正楼享有 62％的产权，诚信公司享有38％的产权。理由是：1994年6月4日镇政府与诚 信公司签订的“关于西柳市场扩建工程市场南正楼的投资建设协议”是无效协 议，实际上没有履行。南正楼建设资金绝大部分来自摊位和门点的预售款。诚信 公司称南正楼工程款为3 600万元，而镇政府陆续以“预售摊位款、工程款、付 市场综合楼投资款”的名义向诚信公司拨款3 300万元，因此预售摊位和门市的 款项基本满足了工程所需资金。如果认定为工程投资，也应视为双方投资，不能 认定为单方投资。镇政府与诚信公司曾口头协商过镇政府投资1 500万元，按 62：38的比例与诚信公司分配利润的问题，在向诚信公司拨付预售摊位款的工程 中，镇政府也以“镇政府投资款”的名义拨付了1 503．35万元，诚信公司开具了 收据。因此口头协议已经实际履行，南正楼建成后，双方也是基本按此比例实际 占有的。诚信公司于1994年6月24日才领取其营业执照， “关于西柳市场扩建 工程市场南正楼的投资建设协议”应认定为无效协议。 诚信公司答辩称，“关于西柳市场扩建工程市场南正楼的投资建设协议”合 法有效，已经实际履行。根据(地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织 法)的规定，政府机关从事市场经营行为是为我国法律所禁止的。镇政府作为政 府机关履行政府的社会管理职能，不能直接参与企业的经营活动。镇政府主张工 程施工过程中双方口头达成联建协议，没有事实根据。镇政府所称的其他投资从 性质上看，配套费不是对南正楼的投资，税款是整个市场工程的税款，不仅仅是 南正楼的税款。请求驳回上诉，维持原判。 终审法院认为，镇政府主张其与诚信公司存在联建的“口头协议”，缺乏证 据。镇政府作为政府机关，称其与诚信公司“投资联建”，与其政府机关的性质、 职能不符。1994年6月4日双方订立的“关于西柳市场扩建工程市场南正楼的 投资建设协议”是土地使用权转让性质的合同，其内容不违反法律规定。虽然诚 信公司于1994年6月24日取得企业法人营业执照，但双方当事人已经实际履行 该协议，诚信公司是建设项目的投资者和建设者，一审法院认定合同合法有效并 无不当。镇政府与诚信公司之间的“关于西柳市场扩建工程市场南正楼的投资建 设协议”合法有效，镇政府应协助诚信公司办理相关的房屋产权和土地使用权手 续。我国实行的是国有土地有偿使用制度，一审判决第一项确认海城市西柳服装 市场南正楼的土地使用权归诚信公司所有不当。判决：诚信公司享有海城市西柳 服装市场南正楼的房屋产权和土地使用权。 [法律问题] (1)“投资建设协议”中双方法律关系的确认。 (2)政府机关的职能。 (3)已履行合同的处理。 [法律依据] (1)< 城市房地产管理法)第5条。 (2)<地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法)第61条。 [法理和法律分析] (1)本案中，当事人诚信公司与西柳镇人民政府所签订的“投资建设协议” 约定，镇政府将8 576平方米的土地使用权以每平方米200元出让给诚信公司， 后镇政府退还诚信公司土地出让金20．16万元，实际土地出让金151．36万元。 1994年6月18日，诚信公司向镇政府交纳土地使用权转让金150万元。从协议 的内容来看，该“投资建设协议”应为土地使用权转让性质的合同。因此，双方 当事人之间的关系应属于合同关系，相互享有权利和承担义务。镇政府应协助诚 信公司办理相关的房屋产权和土地使用权手续，诚信公司也应按期交纳土地使用 权转让金。本案中，镇政府虽以投资款的名义转给诚信公司1 300万元款项，但 这是镇政府预售诚信公司开发的房屋的所得。而且，依据双方协议的约定，工程 建成后，房屋产权归诚信公司所有，因此这1 300万元款项本应归诚信公司所有， 不能认定为镇政府的实际投资。由此可见，双方签订的“投资建设协议”，其性 质应属土地使用权转让合同，而不能认定为“联营合同”。更何况镇政府参与投 资经营与其政府机关的性质、职能不符。 在本案中，镇政府与诚信公司签订的有关土地使用权转让的协议内容并无违 法之处，当事人意思表示真实并履行了相关的手续，应为合法有效的合同。虽然诚 信公司于1994年6月24日才取得企业法人营业执照，但双方当事人已经实际履 行了该协议，因此这并未影响合同的目的，法院认定该合同有效的判决是合理的。 至于镇政府占用市场房屋的行为，以及擅自截留房屋预售款的行为，应属侵 权性违约行为，既违反了合同义务，同时又侵犯了诚信公司的房屋产权以及预售 款的所有权。镇政府应停止侵害，返还诚信公司售房款975．755万元，并返还所占用房屋。 (2)本案所涉及的另一个问题是政府机关是否可以进行投资经营行为。我国 <地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法)第61条规定：“乡、民族 乡、镇的人民政府行使下列职权：(一)执行本级人民代表大会的决议和上级国 家行政机关的决议和命令，发布决定和命令；(二)执行本行政区域内的经济和 社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体 育事业和财政、民政、公安、司法行政、计划生育等行政工作；(三)保护社会 主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财 产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利；(四)保护各 种经济组织的合法权益；(五)保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯； (六)保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利； (七)办理上级人民政府交办的其他事项。”可见，政府作为国家行政机关享有广 泛的行政职权，而行政职权不同于一般的法律权利，它具有不可推卸性。另外， 政府在行使职权的同时必须承担相应的社会职责。其所享有的行政职权越多，则所 应承担的行政职责就越多。政府的任务应主要是服务、管理，充当人民公仆的角 色。因此，政府参与投资经营、从事营利性活动是与其性质和职能不相符合的。 本案中，镇政府作为行政机关，其与诚信公司“投资联建”，与其政府机关 的性质、职能不符，不应予以支持。 (3)本案所涉及的第三个问题是对于在成立时存在不符合法律规定的情形， 但已经得到履行的合同是否有效。根据我国<合同法)的有关原理，对于此类合 同不能一概认定为无效合同。<合同法)的目的是保护交易的安全，促进交易的 实现。因此，对于在成立时存在瑕疵，但合同的目的合法，并且双方已履行的合同不应认定为无效，否则无法实现(合同法)的立法目的，并且也有悖于公平原则。 本案中，诚信公司在签订“投资建设协议”时尚未取得营业执照，这使得其 作为合同主体的资格存在一定瑕疵，但这对于双方交易目的的实现并无太大影 响。并且，双方当事人已经实际履行了该协议，诚信公司作为建设项目的投资者 和建设者，依据协议向镇政府交付了土地使用权转让金，委托c市第八建筑公 司完成了建设施工，支付了工程款；镇政府也按“投资建设协议’’的约定，提供了土地使用权。因此，综合考虑合同的目的、履行情况以及(合同法)的立法精 神，应认定该合同有效。 [学者建议] 目前，我国广泛存在着地方各级政府从事投资经营活动的现象。政府作为行政机关，其地位、身份及其在社会生活中所扮演的角色与普通的民事主体不同。 普通的民事主体通常可以从事法律未加禁止的各项活动，而政府通常不能从事法 律未加认可的活动。我国<地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法) 并未赋予政府机关从事投资经营活动的权利。因此，对于政府机关从事营利性活 动不应予以支持。但这并非否定政府在经济生活中的介入和调控功能，建议可以 把政府相关的经济管理和干预职能落实到独立的、与政府行政职能分开的特殊公 司中去，以发挥市场经济条件下政府新的介入和调控功能。 ① 摘自最高人民法院(2001)民一终字第79号，转引自http：／／timeslaw,363．net／new-page-169．htm。