论水土保持行政执法中的证明与证据 程适时 （湖北省大冶市水土保持局 435100） 摘要：本文认为，相对人的行为违法性是水土保持行政主体在执法中要证明的总命题；要证明总命题，必须了解其构成要件和分命题;综合运用法律上的推定、事实上的推定、经验法则和证据等手段，才能有效地完成证明责任和过程。 关键词：水土保持行政执法 证明 推定 证据 水土保持行政执法中，水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构（或称水土保持行政主体），常常对从事可能引起水土流失的生产建设单位和个人作出不同内容的具体行政行为，或者科以义务，如征收水土保持设施补偿费和水土流失防治费；或者剥夺权益，如责令停业治理；或者确认法律事实与法律地位，如水土流失损害赔偿处理，并由此引起行政诉讼。不少水土保持行政主体因证据不充分，不能达到证明标准而败诉。 1行政相对人的某行为的是否违反水土保持法律法规是水土保持行政主体在行政执法中要证明的总命题 按照行政诉讼法规定，水土保持行政主体有可能成为行政诉讼中的被告，而对其作出的对行政相对人不利的具体行政行为承担举证责任。因此，水土保持行政主体在作出对行政相对人不利的的具体行政行为前，必须证明自己行为的合法性这个命题。按照行政法律关系主体间的对应平衡原理，水土保持行政主体作出对行政相对人不利的的某具体行政行为是合法的，这个命题如果是真的，其对应命题也应该是真的，即相对人的与水土保持有关生产建设行为是违反水土保持法律法规的，也是真的。那么，水土保持行政相对人的某个具体的与水土保持有关生产建设行为是违反水土保持法律法规的，就是水土保持行政主体在行政执法中要证明的总命题。要证明水土保持行政相对人的行为违法性，就必须首先分析其构成要件。 1. 1有可能引起或者已经造成水土流失的行为是行为违法性的前提和必备构成要件之一 《水土保持法》第八条规定，从事可能引起水土流失的生产建设活动的单位和个人，必须采取措施保护水土资源，并负责治理因生产建设活动造成的水土流失。据此，从事生产建设活动的单位和个人要获得水土保持行政相对人的法律地位或者资格，就必须有可能引起或者已经造成水土流失的行为。没有行为，就没有法律调整。因此，有可能引起或者已经造成水土流失的行为是行政相对人的行为违法性的前提和必备构成要件。故而，水土保持行政主体必须证明行政相对人的行为可能引起或者已经造成水土流失。什么是水土流失，什么才是有引起水土流失的可能性，怎样证明？ 1. 2不采取水土保持措施或者不进行治理是行为违法性的必备的构成要件之一 同样根据《水土保持法》第八条规定，从事生产建设活动的单位和个人获得水土保持行政相对人的法律地位或者资格后，就要履行水土保持法所赋予的义务，即在进行生产建设活动的同时要采取水土保持措施或者进行治理。不履行就构成违法。因此，水土保持行政主体还必须证明行政相对人的不采取水土保持措施或者不进行治理。什么是采取了水土保持措施，怎样才算进行了治理，必须有证据。 1.3未经水土保持行政主体批准有时也是行为违法性的构成要件之一 有些地方生产建设活动是为了生产生活的必需，受当地自然和社会条件的限制，虽然可能引起水土流失，但是经过当地水土保持行政主体批准后，就具有阻却违法性；否则，就构成违法。《水土保持法》第十五条、第三十三条规定，开垦禁止开垦坡度以下、五度以上的荒坡地，要经过县级人民政府水行政主管部门批准；未经批准擅自开垦的，要责令停止开垦、采取补救措施，可以罚款。 1. 4造成的水土流失的危害后果一般不是行为违法性的构成要件 造成水土流失一般都会引起一定的危害后果。造成的水土流失的危害后果一般包含在第一个构成要件中。造成的水土流失的危害后果，常常是决定适用何种行政处罚及其幅度的依据，如《水土保持法》第三十六条第一款和《水土保持法实施条例》第三十条规定；是决定水土流失损害民事赔偿责任的依据，如《水土保持法》第三十九条和《水土保持法实施条例》第三十二条规定；是水土保持行政征收的依据，如根据造成的水土流失面积征收水土流失防治费。 2. 如何证明水土保持行政相对人的行为违法性 根据上面分析，要证明水土保持行政相对人的行为违法性这个总命题，必须证明以下分命题：⑴行为人的行为有引起水土流失的可能性；⑵行为人的行为已经造成水土流失；⑶行为人不采取水土保持措施；⑷行为人不进行治理；⑸行为人未经水土保持行政主体批准，其证明容易，有批准手续作证据。 2.1行为有引起水土流失的可能性的证明责任是由法律上的推定来解决的 可能性是概率论上的保证率概念，是无法科学严格求证的，只能通过无穷次科学试验求证的。水土流失现象是多因素作用的结果，且结果是有多种表现形式的,要证明引起水土流失的可能性十分困难。行为有引起水土流失的可能性的证明责任,不需要水土保持行政主体来直接证明,而是通过水土保持法律上的推定来转换命题后间接证明的。 (1)《水土保持法》中禁止性规定所作的推定。如第十四条“禁止在二十五度以上坡度上陡坡地开垦种植农作物”。这条规定是一个法律上的推定，也就是水土保持法推定：在二十五度以上坡度上陡坡地开垦种植农作物是可能引起严重水土流失的，所以做了禁止性规定。因此，求证水土流失的可能性转化为求证陡坡地的坡度是二十五度以上的，多因素的命题求证变成单因素的命题。水土保持行政主体只需测量坡度就够了。 ⑵《水土保持法》中命令性规定所作的推定。如第十七条“在五度以上坡地上整地造林，抚育幼林，垦复油茶、油桐等经济林木，必须采取水土保持措施，防止水土流失。” 这条推定：在五度以上坡地上整地造林，抚育幼林，垦复油茶、油桐等经济林木是可能引起水土流失的，所以法律做了命令性规定，用了“必须”。同理，水土保持行政主体只需测量坡度就够了。同样的情形，还在第十八条、第十九条的规定中出现。 2.2行为已经造成水土流失的证明责任是由事实上的推定和通过取得的证据共同完成的 要证明行为已经造成水土流失，必须满足以下构成要件：首先,行为人在行为地发生过或者正在发生客观行为；其次,行为地上的水土流失是客观存在的；最后,行为人的行为与行为地上的水土流失有因果关系。 ⑴行为人在行为地发生过或者正在发生客观行为是可以通过取得的证据来证明的 行为人在行为地发生过或者正在发生客观行为,这个问题的证明是比较容易的,可以通过人证、物证和书证的收集，形成证据链条来证明。如某开发建设项目肯定有征地、立项手续，有施工机械设备等，可以形成书证和物证；某个体采矿，肯定有工商登记、有雇工、周围有群众等，可以形成书证和人证。 ⑵水土流失是客观存在的是可以通过事实上的推定来证明的 要证明水土流失的存在，首先必须了解水土流失的概念。水土流失的概念笔者曾在《论水土保持功能》一文中有探讨，比较典型的有水土流失过程论和水土流失结果论。严格按照水土流失过程论的概念来证明水土流失，就必须证明发生了土壤、母质、风化物、甚至基岩被剥蚀破坏、搬运和沉积的全过程。既要证明时间上连续性，又要证明 土壤、母质、风化物、甚至基岩的位移，是相当困难的。一般只在水土保持科研中通过高技术设备才有可能做到，而在行政执法的技术条件下无法做到，也是没有必要的。严格按照水土流失结果论的概念来证明水土流失，就必须证明水土资源和土地生产力的损失和破坏，还是一个非常抽象的命题。况且，水土资源和土地生产力的损失和破坏是有一个累积的过程，随着时间的推延才会显现结果，比如加重水、旱、风沙灾害，恶化生态环境，影响生产等。可见，从水土流失的概念是无法寻找到有效的低成本的直接证明的方法。但是，并不意味着水土流失的概念对于证明毫无作用，相反它对证明起着基础作用，只是还需要经验法则来做事实上的推定。 所谓经验法则是人们从长期的实践中获得的关于事物之间联系的知识，为人们普遍接受和认同。经验法则也被运用于诉讼中案件事实的认定。比如“水往低处流”、“水冲土跑”、“土随水流”就说明了水与土的关系，并且说明了其中起决定性作用的是水。这些是人们关于水土流失现象的经验法则。 所谓事实上的推定指依据经验法则，从已知事实推断推定事实存在的假定。如某工程竣工后，水土保持行政执法人员到场调查，发现取土场的开挖面上有许多条清晰的侵蚀沟，开挖坡面坡脚有细腻的呈扇形分布土颗粒沉积物，并现场拍照。再到气象部门和周围群众调查得知前天下了30cm雨，因此可以推断前天下雨时在取土场的开挖面上发生了一个土壤被剥蚀破坏、搬运和沉积的全过程，即发生了水土流失。这个案例还是有水土流失过程论的概念做基础。再如，某农田上方有唯一一家选铁矿厂，有一有编织袋垒起的简易尾砂库，也定期将尾砂拖走，三年后该农田承包户慢慢发现田里稻谷产量大幅下降，后来发现农田靠尾砂库一侧的泥土有大量尾砂成分。后来该农田承包户在一个暴雨天请来水土保持行政执法人员现场拍照，发现尾砂库大量溢流至农田。这个案例既可以运用水土流失结果论又可以运用水土流失过程论的概念做基础，结合经验法则来做事实上的推定。 ⑶行为与水土流失有因果关系是可以通过反证检验法来认定的 所谓反证检验法是指提出一个反问，如果没有A现象，B现象还会出现吗？如果回答是肯定的，则A现象就不是B现象发生的原因；如果回答是否定的，则A现象就可能成为B现象发生的原因。那么，在行为与水土流失是否有因果关系的认定上，如果没有行为人的生产建设活动，是否发生现在如此强度和危害的水土流失现象呢？当然，有时没有行为人的生产建设活动，也会发生自然水土流失。但是人为活动的加入，会使水土流失的表现形式有大的不同。自然水土流失常常发生在自然坡面上，人为水土流失中常常有破坏植被、开挖边坡、堆积边坡等人工痕迹。自然水土流失常常表现为土壤剖面的层理的渐渐缺蚀，或者A层部分缺少，或者A层全部缺失，露出B层，或者只剩下C层；人为水土流失常常表现为土壤经过强烈扰动，土壤剖面的层理是混杂的。 2.3行为人不采取水土保持措施或者不进行治理的证明是由事实上的推定和通过取得的证据共同完成的 行为人不采取水土保持措施或者不进行治理,首先应明确的是造成的水土流失是可以采取水土保持措施进行预防和治理的,从一般技术要求上可以达到的。比如要求某采石场在坡度为50°以上的石壁上恢复植被，在目前采用高成本的喷混技术效果都不理想，要求其限期采取措施进行治理就不现实，作出这样的行政决定就违反了行政合理性原则。 其次, 应该采取水土保持措施或者进行治理的时间,或者在开始从事生产建设活动前,或者在从事生产建设活动过程中,或者生产建设活动结束后。具体时间安排既要满足不影响生产的要求，又要满足技术上可行性要求。比如编制水土保持方案就可以而且应该在项目前期中进行。尾砂坝的治理，随着不断尾砂堆高，在外坝坡面可以不断地进行恢复植被，但是闭库复垦必须等到库容填满。修建铁路、公路和水工程过程中，废弃的砂、石、土必须运至规定的专门存放地堆放；竣工后取土场、开挖面和废弃的砂、石、土存放地的裸露土地，必须植树种草。 最后,是否采取了水土保持措施或者进行了治理与是否水土保持措施、治理验收合格是不同的概念，行政相对人采取了水土保持措施或者进行了治理，不以是否经过水土保持行政主体批准或者验收为必须程序。但是，是否起到一定的水土保持功能是判断行政相对人采取水土保持措施或者进行治理的依据。比如某选铁矿厂建了一个用黄土编织袋垒起的尾砂库，但是尾砂库坝脚底下埋了一个十分掩蔽且只在晚上打开的排污管。很明显，该业主就不能主张他采取了水土保持措施尾砂库。尾砂库只是以合法的表面形式掩盖其违法排污造成水土流失危害从而节约自身成本的目的。 ⑴行政相对人常常主张其采取了水土保持措施或者进行了治理而举证。在行政执法中，为了免受对其作出不利的行政行为，行政相对人常常主张其采取了水土保持措施或者进行了治理，履行了水土保持法上的义务。但是，其所主张的证据应当是一种客观的存在，而不能主张其将采取水土保持措施或者将进行治理的计划和打算等主观意志。 ⑵水土保持行政主体可以收集不采取水土保持措施或者不进行治理所造成的危害后果的证据来证明。这里又要认定因果关系，常常用替代法。即用合法的行为替代可能成为原因的某一违法行为，观察结果是否仍会发生。如果被替代后损害结果仍然发生，则该违法行为不是原因，反之则是原因。如果在同一条件下，采取合理的水土保持措施或者进行治理，不会出现如此的危害后果。比如，如果采取挡土墙，一般不会产生滑坡。但是实际上出现滑坡，且没有建挡土墙，则可以认定因果关系，进而主张相对方不采取水土保持措施或者不进行治理。 ⑶责令限期治理、停业治理的期限内，可以采取水土保持措施而未采用的，可以推定为不采取水土保持措施或者不进行治理。水土保持行政主体作出行政决定，责令限期治理、停业治理，而且在期限内，没有其他合理的理由阻延，可以采取水土保持措施而未采取的，则可以推定为不采取水土保持措施或者不进行治理。行政相对人不能辩称其并未打算不采取水土保持措施或者不进行治理。 ⑷行政相对人主动明示其无力治理的,可以推定为不采取水土保持措施或者不进行治理，其应该交纳水土流失防治费。比如，某企业委托某市水土保持局代为治理，并签订行政合同，就证明其无力治理。但是，其委托专业公司代为治理，并签订民事合同，则不能证明其无力治理，也不应该交纳水土流失防治费。 程适时（1975.3-）湖北阳新人,工程师,专业：水土保持(原水利部南昌水专三年制专科)、经济管理（湖北省委党校函授本科）、法律（武汉大学自考本科）。