湿地法律保护的理论与实践 李求轶(浙江轶雄律师事务所) 我国传统法学认为法律是调整人与人之间的社会关系，法是统治阶级意志的体现。此种法律研究范式和价值观致使人和环境相互对立，相互排斥。人与自然之间是征服与被征服关系，而不是共生共存的和谐关系。二十世纪以来，随着世界范围内环境问题和生态危机日益尖锐，促使人们重新认识环境法的理论体系和立法价值，环境体系应从原有的人与自然分裂异化“对立两分法”走向人与自然和谐共处的“统一两分法”，在处理人和自然对立统一侧面时，应更多地注重统一侧面，以促进自然环境和生态资源的良性循环，保护全人类的长远利益和根本利益。湿地保护法是保护和合理利用湿地环境资源的“自然法”，遵照全球生物圈和自然界的客观规律，通过立法和国家政策的手段去营造湿地的良性循环系统。它不仅涉及到动植物保护法、水法、大气污染法等内部环境法领域，而且还涉及到刑法、民法、行政法等综合保护湿地的外部环境法规范领域。我国已加入《关于水禽栖息地的国际重要湿地公约》和《生物多样性公约》等国际公约，但国内尚无统一的《湿地保护法》，此与我国是湿地大国的地位不相称。我国的湿地总面积估计为 6300 万公顷，占世界湿地面积的 11% 以上。我国的湿地环境及生物资源十分丰富，内陆湿地中的高等植物至少有 1540 种，高等动物有 1500 种，其他有水禽 300 余种，约占我国鸟类总数的 1/4 ，并且有许多为我国特有种和世界性的珍稀鱼种。 1994 年中国政府将“中国湿地保护与合理利用”项目纳入《中国 21 世纪议程》，优先项目计划，把我国湿地保护提到了优先发展的地位。但在基本在无法可依的情况下，因不合理地开发、淤积、污染、过渡排捞等导致湿地面积和资源日益减少，功能和效益下降，生物多样性丧失。中国濒繁发生洪涝、干旱、赤潮、沙尘暴、荒漠化，也与许多原先湿地消灭和变化密切相关。生态恶化给经济造成损失，约占国民生产总值的 4% — 8% 。二 00 二年，中国政府颁布了《中国湿地保护行动计划》，确立了 300 多个具有全球意义的项目。一些地方立法也颁布了适用行政区域或者湿地保护区范围的地方性法规。例如《黑龙江省湿地保护条例》、《甘肃省湿地保护条例》、《江西省鄱阳湖湿地保护条例》。然而，这些条例一般都是作为应急措施而立法的，不免存在着条文简陋，保护手段行政化，缺少公众参与，多头管理和限职责不清等缺陷。因此，从环境法立法价值角度分析湿地保护法的理论和实践，具有现实意义。 一? 环境保护法的价值理念 关于湿地保护法的立法价值、体系和保护手段、管理体制的架构都必须明确《湿地保护法》的性质和特征，而此就必须谈及到环境保护法有关价值理念等深层次问题。 我国《环境保护法》中的“环境”，定义为，“本法所指的环境，是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、城市和乡村等。”环境是环境保护法的调整对象，人类的环境包括社会环境和自然环境两大部分，环境法调整的是自然环境以及与自然环境相关的社会环境。环境学术上广泛使用环境、资源和国土三个并列概念。此处环境是指自然环境，资源则指与自然环境相关的社会环境，国土则是指主权概念。“从概念的内涵看，环境、资源和国土是三个从不同角度，有不同侧重点并相互交叉的概念。环境概念强调整体性、生态联系性、人类环境无国界。资源概念强调使用价值，可开发利用性，自然资源是其本源。国土概念强调区域性、主权性，国土有国界。”①除了政治上和主权意义上“国土”不属于环境保护法调整外，（自然）环境、资源都属于环境法调整对象。因此，在学理上，环境保护法又称为环境资源法。蔡守秋教授主编的《环境资源法学教程》就采取此种直截了当地明确《环境保护法》调整对象的用法。国内学者有的使用“环境法学”，例如，金瑞林主编《环境法学》；有使用“自然资源法”，例如，尚乾刚主编《自然资源法教程》，其调整对象一般只是“环境资源法”的部分内容。环境保护法理论调整自然环境和与自然环境有关的社会环境，因此，其涉及到“人与人关系，人与环境的关系”。至于环境之间是否属于环境法调整的关系，笔者认为，按照古代自然法的观念“自然法”就是“人与生物（包括人类）自然之法”，乌尔比安说“自然法是大自然赐给一切动物的，这种法并不是人类特有的，而是属于一切动物的”②“自然定律（ law ）是最高的理性，它命令所应为，禁止所不应为。这种理性在人类心智中的凝化和充分发展就体现为法律（ law ）。”③自然界中的生态平衡（自然关系以及与自然关系相关的社会关系）也属于环境法保护对象。“自然不仅仅是人和万物共同遵守的物理规则，而且是那一体系框架之内的关乎人类利益的正常和合理的秩序”。然而，“环境”是以“人（人类）”为中心而设计构建和制定规则的，因此，有关自然界诸要素的相互关系无不直接或间接地与人（人类）发生联系，因此，其可纳入“人与环境的关系”之中。从相对论角度而言，目前，地球上并不存在与人（人类）无相互联系、相互作用的自然环境，即使有此种自然关系，环境法将其作为调整对象也是毫无价值和意义的。此是环境法学不同于生态法学、动物学之基本特征。体现了法的社会性和高级性。因此，环境法调整不仅限于“实定法”，而且，包括内容广泛的“自然法（自然规律）”。据此，我国已有前沿学者在构筑生态权利。④尽管其社会法观念价值不为笔者所赞同，但其肯定环境资源法调整包括自然关系无疑是正确的。 1994 年国务院通过的《 21 世纪议程》已将“开创新的人与自然相处的伦理规范。确立与自然相互和谐的新行为规范和道德伦理，作为 21 世纪道德建设的内容和任务。“我国一些从法学角度研究法学基本理论的学者和专家开始介绍和编写有关人和自然关系的理论和学说，包括新的自然哲学，新的自然法学等，从某种意义上可以认为：有关调整人与自然，人与环境的理论正在推动当代中国环境法向着更加科学、融合、独立的体系发展的指南和根本理论。”⑤从自然法的发展上看，是从绝对自然法到相对自然法，从“自然之法”到“正义之法”。目前环境法就是一部相对正义之法，环境保护很大部分规范体现了自然规律的立法价值。“按照此种价值理念，环境资源法学的立法理论体系的框架起码应该包括以下几个方面：马克思主义关于法的人与自然关系的思想；与环境资源法相关的自然法理论和其他有关法学于理论；法学价值伦理论道德论；环境资源法与环境价值、伦理和道德的关系；环境资源法与环境政策；环境资源与可持续发展的关系；环境资源法与相关法等；环境竞争正义、环境公平和环境民主理论。”⑥ 环境法和环境法学与另一重要价值理论为“环境权”的确立。“环境权”由原德意志联邦共和国一位医生于 1964 年提出。当时，他针对有人往北海倾倒放射性废物。面向欧洲人权委员会提出控告，认为此行为违反《欧洲人权条约》中关于保障清洁卫生的环境规定内容。环境权的内容是指：公民具有在良好、适宜环境的中生存的权利。 1964 年，美国密歇根州立大学一位教授以“公共信托理论”为依据，提出了公民享有环境权的理论。同年美国《国家环境政策法》和《日本东京都防卫公害条例》都规定了环境权。“ 1970 年在日本东京举行 13 个国家参加的“公害问题国际座谈会”。会后发表的东京宣言表述“我们请求把每个人享有其健康和福利等要素未受侵害的环境权利和当代人传给后代的遗产应是一种富有自然美的自然资源的权利，作为一种基本人权，在法律体系中确定下来。”⑦ 1972 年在联合国斯德哥尔摩“人类环境宣言”通过《联合国人类环境会议宣言》提出：“人人有在尊严和幸福的优良环境里享受自由、平等和适当条件的基本权利。”因此，公民环境权作为一项基本人权也为世界各国所认可。“在国内法律中，越来越多的国家将环境保护的内容写进了宪法加以保护，有的国家明确地提出环境权作为公民的一项基本权利。如《马里宪法》（ 1997 年）第 15 条提出：“每个人都拥有一个健康的环境权利。国家和全国人民都有保护、保卫环境及提高生活质量的义务。”美国《伊利诺斯州宪法》第 11 条规定：“每个人都享有对健康的环境权利，每个人都可以按照立法，以法律规定合理的限制和管理的适当法律程序，分配对任何一方，不论其是政府还是个人，执行这项权利。”也有的国家制定了综合性的环境的法律，其中 20 世纪 90 年代制定或修改的综合性法律的国家就有 70 多个。在这些环境基本法中，大都规定了环境权的内容。如美国的《国家环境政策法》第 3 条规定：“国家认为，每个人都有享受健康、安全以及舒适的生活的权利，这种权利不能因公害而滥受侵害。”⑩尽管我国宪法和环境法没有有关环境权的立法，一些地方性法规也开始酝酿“环境权”立法。例如，《福建省环境保护条例》第 11 条规定：“公民有享受良好环境的权利和保护环境的义务。一切单位和个人有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告；有权在受到环境污染损害时要求赔偿。”《上海市环境保护条例》也规定“公民有享受良好环境的权利，有保护环境的义务，一切单位和个人对污染、破坏的人都有检举和控告权利。”然而，这些只是抽象的法条规定，并没有具体环境权的措施和内容、保护和救济方法。笔者认为，公民环境权应包括如下的基本内容：（一）、公民有在良好、健康、舒适环境中生活的权利，此是公民环境权的基本内容，具体指：（ 1 ）宁静权。指公民有不受躁音、振动污染的权利；（ 2 ）日照权。指公民有享受日光照射的权利；（ 3 ）通风权。是指公民对周围环境有良好的通风条件的权利；（ 4 ）眺望权。公民享有视线不被阻挡的权利；（ 5 ）清洁水权。是指公民享有饮用清洁、卫生水的权利；（ 6 ）清洁空气权。指公民有呼吸新鲜、清洁空气的权利；（ 7 ）优美环境享受权。是指公民享有对风景名胜区、自然风景区、名胜古迹的环境欣赏活动的权利。（二）、公民享有对国家环境管理的权利。（三）、公民有对污染、破坏环境行为进行监督、检举和控告的权利。 环境权在只有权能规定，而没有救济和保护方法和手段时，就会成为“一纸具文”。我国著名法学家吕忠梅教授认为：环境权应包括如下四方面的内容：一、环境使用权。现有各国环境法中关于日照权、眺望权、景观权、宁静权、嫌烟权、清水权、清洁水权、清洁空气权、公园利用权、历史性环境权、享有自然权等都是关于环境使用权的规定。二、知情权，知情权又称信息权，是国民对本国乃至世界的环境状况、国家的环境管理状况以及自身的环境状况等有关信息获得的权利。这一权利既是国民参与国家环境管理的前提，又是环境保护的必要民主程序。“人们有权知道环境的真实状态“三、参与权。参与权至关重要，“人们通过参加决策、制定政策即控制各种活动包括本文讨论过的领域中的那些活动在内，自觉和民主地投入致力于发展的努力”四、请求权。“环境权中所包含的请求权，是公民的环境权益受到侵害以后向有关部门请求保护的权利。它既包括对国家环境行政机关的主张权利、又包括向司法机关要求保护的权利，具体为对行政行为的司法审查、行政复议和国家赔偿的请求权，对他人侵犯公民环境权的损害赔偿请求权，对他人侵犯公民环境权的损害赔偿请求权和停止不法侵害的请求权等”。请求权是公民环境权受侵害时的救济措施和权能行使之保障。对法律加强保障公民环境权，与对环境权的性质认识有关。笔者认为，公民的环境权首先应该是一种环境私权，而不是环境公权，公法与私法之对立，罗马法历来就有各种学说，如主体说、利益说、关系说、方法说等等。环境权作为一种权利，首先受到国家私法即民法的保护，此为公民环境权之私权化。环境权之私权的理论符合现代社会的理论，社会是具体的人所组合的集合体，抽象的社会就如抽象的公司人格一样，作为一种团体其并不排除集体成员，有维护集体和个体的合法救济手段。因此，为维护公益的环境权，就有公益诉讼，而为维护私益的环境权就有私益诉讼。公益诉讼和私益诉讼都属于私法（民法）诉讼。我国民法只对环境污染引起的的民事责任作出规定，对公民环境权及其他一些相关权利并没有作出规定，因此，近期之策只能在“环境污染”中作扩充解释，将公民环境权保护通过判例制度加以升华，环境应包括日光、通风、眺望、清洁空气等基本权利。“环境污染”可扩充解释为违反环境标准、直接侵害公民的环境权。而长远之策是在《宪法》中确立公民的环境权，同时，在民法中规定环境权具体内容，确立环境人权和物权。 二、我国湿地之法律保护的综合思考 湿地保护的对象为“湿地”，根据《关于水禽栖息地重要湿地公约》（《湿地公约》），第一条规定：“湿地是指不被天然，人工或暂时之沼泽地，湿原、泥炭地域、水域地带，带有或静止或流动，或为淡水、或咸水或咸水水体者，包括低潮时水深不超过 6m 的水域。”《黑龙江省湿地保护条例》第二条规定：“本条例所讲的湿地是指自然形成的，具有调节过滤环境功能的所有常年或者季节性积水地段，包括沼泽地、泥炭地、河流、湖泊及沼泽、平原等，并经过认定的地域。”《江西省鄱阳湖湿地保护条例》第三条规定：“本条所指鄱阳湖湿地，是指天然形成的具有调节周边环境功能的水域、草洲、洲滩、岛屿等。”《甘肃省湿地保护条例》第二条规定：“本条例所指湿地是指本省境内天然或人工形成的适宜喜温野生生物生存，具有较强调控功能的潮湿地域。主要包括常年或季节性沼泽地、泥炭地、盐沼地、湖泊，以及生物功能明显的水域。”以上三个条例都是地方性法规，其中黑龙江省和江西省的条例所指湿地为“天然”湿地，《甘肃省湿地保护条例》明确湿地包括“天然”或“人工”湿地。同时，由于上述黑龙江省、江西省、甘肃省均为内陆省份，所以其湿地仅为“淡水”湿地，不包括“咸水”湿地。因此，将来对《湿地法》定义时，应当适用《湿地法》之标准定义，使湿地保护具有全面性和国际性。明确了湿地保护的对象后，就要明确加强湿地保护的管理机关。我国尚无一部统一的《湿地法》，湿地作为环境保护法内部管理则有不同做法。国际上为了保护湿地，专门成立了“湿地保护”国际组织，该国际组织由有国际水鸟与湿地管理局、亚洲湿地局、美洲湿地局于 1995 年联合成立。是全球性的湿地保护组织。专门湿地保护和管理。其宗旨是“通过在全球范围内开展研究、信息交流和保护活动，维护和恢复发湿地， 保护湿地资源生物多样性，造福子孙后代”。而在我国原有计划体制条块分割的资源管理体制下，湿地归林业部以及下属机构主管，而水利、国土资源、农业、畜牧等各路诸侯肢解分管，各自为政。《黑龙江省湿地保护条例》第五条规定：“省林业行政部门是湿地行政部门，负责实施本条例。市（行署）、县林业行政主管部门 负 责行政区域内的湿地保护工作。省森林管理局、省农垦局分别负责森林施工区和垦区范围内的湿地保护工作，接受省林业主管行政部门的指导和监督。”各种水利、国土资源、农业、畜牧等行政主管部门依照职责，各司其职，密切配合，共同作好湿地保护工作。”《甘肃省湿地保护条例》第四条规定：“县级以上林业行政部门是湿地保护的主管部门，其所属的湿地管理机构负责本条例和具体实施。水利、农牧、国土资源、环保等行政主管部门，按照各自的职责，依法做好湿地保护工作。”，由于鄱阳湖是跨市县地域，因此，《江西省鄱阳湖湿地保护条例》第六条规定：“省人民政府应当确定鄱阳湖湿地保护综合协调机构。负责组织本条例的贯彻实施。鄱阳湖湿地保护与合理利用工作中的重大事项，督促政府有关部门依法履行湿地保护职责。省人民政府鄱阳湖湿地保护综合协调机构由省人民政府保护环境保护、农业、林业、水利等有关行政部门组成，其办事机构设在省人民政府林业行政主管部门。南昌市、九江市、上饶市及其所属的沿湖县、区人民政府和共青开放开发区管理委员会（以下简称鄱阳湖湿地区域人民政府）可以根据实际情况确定相应的综合协调机构。”该条例第八条规定：“环境保护农业、渔业、林业、水利、国土资源、建设、交通、卫生、发展改革、民政、旅游等有关部门，共同做好鄱阳湖湿地保护工作。”由于我国政府部门条块分割的分工管理体制，因此，在条件具备时，应明确湿地保护的综合管理机构。《黑龙江省湿地保护条例》第六条、《甘肃省湿地保护条例》第六条均规定符合条例规定的湿地保护区，在湿地保护区内建立湿地保护机构，将来《湿地法》立法时，可以成立湿地管理的特别管理机构。将原条块分割的水利、林业、农业、畜牧业、环境保护、边防、交通、公安等有关行政主管部门授予专门机构管理，以提高湿地保护的效率和增加保护的力度。环境资源保护人与自然的关系及其与自然相关的一些社会关系。因此，应按照“水禽”和“生物多样性”的客观规律，同时加强规划，将湿地保护规划列入同级政府的国民经济计划，实现单列预、决算，保证保护湿地之国家资金 本源。对于湿地按照“信托说”和“团体契约说”建立起公众参与管理和保护的自组织机制。《湿地保护法》应明确湿地作为湿地保护区及其相邻地区的公民，组织共同遗产。公民、组织对其享有不可剥夺和转让的环境权。对侵害环境权的行为可以通过公益诉讼和私益诉讼加以救济，使湿地保护具有国家权力的最终保障。现行湿地条例对于违反湿地保护的情况，基本上采用行政手段，如：防止侵害、警告、行政处分等行政强制措施和行政处罚。然而行政强制和行政处罚，由于缺乏利益相关者的保护机制，往往成为“纸上谈兵”，效果显然较差。《湿地法》赋予公民环境权时，可采用以下方式：一、改造原有的“公有”制，建立“总有制”。作为自然资源的湿地属于全人类共同遗产，而作为区域或地域的湿地环境，其属于地域或区域公民“总有”，公民享有环境权，并且有权对违反湿地环境的侵害提起公害诉讼。二、不改造原有的“公有制”，采取通过《湿地法》规定和特定程序，将湿地授权给特定的机构直接管理，由该湿地管理机构行使管理和保护权，作为授权机构其有代表湿地保护方和全体公民提起公益诉讼。 二 00 三年九月二十九日，上海市人民政府以地方规章形式颁发《上海市九段沙湿地自然保护区管理办法》此办法对比黑龙江省、甘肃省、江西鄱阳湖保护条例法律效力层次低一级，但其立法依据和管理体制和手段都较条例更为高明。首先：其将九段沙湿地列为湿地自然保护区。交由上海市九段湿地自然保护区管理署专门从事具体管理工作。其次，其以生态自然规律为“自然法”，在第九条（功能区域划分）中规定，“根据保护生态发展特点，保护区划分为核心区、缓冲区和实验区三个功能区域。同时，采取相关控制保护规划。该办法第十条（核心区、缓冲区和实验区的活动限制）规定“在核心区内，除因科学研究需要，必须进入核心区从事科学研究、观测、调查活动外，禁止开展任何其他活动；在缓冲区，除可以从事科学研究观测、调查、教学实习、标本采集等科研活动外，禁止开展任何开发和其他活动；在实验区，除可以从事第一款、第二款允许的活动外，还可以进行参观考察、生态旅游、原有物种生殖等相关活动。但禁止开展严重影响水动力环境和破坏生态环境开发利用活动。”再次，该办法还落实了生物物种保护和特殊物种保护措施。第十条（特殊物种的保护）规定”九段沙管理署应当采取有效保护措施，保障中华鲟、白鲟、小天鹅、小青鹬等国家保护的珍惜动植物的应当划入核心保护区。在水生繁殖区域和洄游线路，禁止进行围垦、建坝等破坏水生生物繁殖环境和阻挡洄游线路的活动。第十一条（引进外来物种的控制）规定“在保护区引进外来动物和草本植物。为保护区生态建设需要引进外来木本植物的，应当由九段沙管理署提出，经市自然保护区评审委员会评审。”由于办法行政规章效力所限制，不可能在环境权和环境民事责任上取得突破。但仍不失为一部体现环境调整对象和特点的调控规章。 三、侵犯湿地的民事责任与民事诉讼 自联合国《人类环境宣言》宣告环境权为一项基本人权后，许多国家宪法对环境权进行明确规定。如韩国 1980 宪法第 33 条规定“国民有生活于清洁环境之权利，国家及国民，均负有环境保护的义务。”葡萄牙共和国 1987 年宪法第 66 条规定“任何人都有享有有益健康与生态平衡的人类生活环境的权利和保护这种生活环境的义务。”此外， 1980 年智利共和国宪法第 3 章第 19 条，秘鲁政治宪法第 3 章第 123 条、 1987 年菲律宾宪法第 16 条、 1972 年巴拿马宪法第 110 条等都对环境权作了规定。目前在国家宪法中将环境权作为普遍的个人权利加以规定的国家有 41 个。虽然，世界大国：美国、英国、日本、德国、中国等宪法中没有明确规定环境权，但从这些国家宪法的相关条文中仍然可以推导出环境权。而且，在效力相对较低的法中，例如美国伊利诺州宪法，以及环境立法中，例如美国的《国家环境政策法》，日本的《东京都公害防止条例》确认了环境权。因此，环境权已获各国普遍承认。然而，对于救济手段，根据现有资料，除印度、斯洛文尼亚、斯里兰卡等极少数国家外，几乎所有宪法上承认环境权的国家都没有对环境权的司法救济进行规定。也没有哪一个国见承认可以从下发中推导出环境权。其中包括美国、德国、日本、中国等大国。其理由在于“法院无力保障对于健康环境的宪法权利。”以及“难以给健康环境下准确定义。”但环境权毕竟可以适用民事责任有关规定。湿地的法律保护亦应如此。侵害湿地的民事责任形式有：（一）同质弥补。在美国规定：凡占用或侵害湿地，应选一同样面积的湿地。我国在宏观管理上对破坏的湿地有恢复的计划。例如，国家环境保护局《关于加强湿地生态保护工作的通知》第 5 条即强调“加强湿地保护的科学研究和重点湿地的恢复试点工作，有重点地安排对湿地开发环境影响评价，湿地维护，湿地资源保护性开发利用、海岸带红树林保护，湿地恢复重建等方面的科学研究，为湿地保护管理提供科学依据。对遭严重破坏或丧失了功能的重点湿地，有条件的应向当地政府建议，开展恢复重建的可行性研究和恢复试点。”此为，以行政手段的保护湿地方法。然而，将湿地视为区域内居民的一种公民环境权，赋予公民要求恢复湿地（原状），我国法律尚无规定。我国在制定《民法典》和修改《民事诉讼法》时，应引入公民的公益诉讼和私益诉讼来保护湿地。（二）、损害赔偿，目前我国环境法普遍采用行政性的停止侵害、罚款和没收违法所得。然而，没收违法所得、罚款仍收归国库所有，又不能作为环境湿地再生补偿基金，同时，行政手段不利于公众参与。“在经历了依靠公法手段治理的实践后，其弊端暴露无疑。现理性告诉我们，解决问题仅靠公法是不行的，在这种情况下，人们又回到了“以权利制约权力”的思路，私法手段在环境保护中的运用又受到重视。⑨ 在二十世纪八十年代后，美国制定了《综合环境反应补偿和责任法》，瑞典制定了《环境损害赔偿法》，德国制定了《环境责任法》。特别是美国 1980 年《综合环境反应补偿和责任法》又称《超级基金法》，该法通过信托手段的公益诉讼，回收损害赔偿的费用，用于恢复和更新遭受损害的自然资源。关于其他国家大量运用民事恢复和补偿手段来保护湿地。我国著名环境法专家蔡守秋已有详细论述。⑩ 民事责任具有复原功能，抑制和预防功能，惩罚功能和保护环境功能。其起着行政责任无可替代的功能。对于环境私益，可以适用民事责任法。但是对于环境公益不能单纯适用民事责任。另外还必须公益诉讼制度。 民法的源头——罗马法就曾把法律区分为公法和私法，同时也把诉讼区分为私法诉讼和公法诉讼。“以私人资格提起的诉讼，以维护私人利益为目的，叫私益诉讼；以维护公益为目的，就叫做公益诉讼。”罗马法学家周楠在论述罗马法程式时，也从主体角度对私法诉讼和公益诉讼作出区分“前者乃维护个人所有权益的诉讼，仅特定个人可以提起；后者乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”同时指出公益诉讼存在的原因“现代法关于公共利益的保护，由公务员代表国家履行之。当时的罗马法当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。”在现代社会，涉及社会公益而“政府失灵”时，应当由法律授权公民或者由特定司法机关行使诉讼权。 因此，突破现有《民事诉讼法》代表人诉讼的局限，应当引入以下两种类型的公益诉讼。一是公民代表诉讼。对无直接利害（损害）关系的公民，当其环境权受到损害危险或者自己主观上认为受到间接损害，但未造成后果时，可以由其代表“公益”提起诉讼。公民诉讼权在美国视为一项“禁止权”（即禁止非法排污权）或强制措施；公民则被视为“私人检察官”，与政府的职能相对应而存在，在实施环境法规种发挥着重要作用。” 13 。 美国《清洁水法》规定，允许公民或各州对违反《清洁水法》的人提起诉讼。其他法律，例如《有毒物品控制法》、《固体废弃物防治法》等单项环境法规都由类似的条款规定，公民正是根据这些具体条款，对非法排污者和未执行环境法规的政府部门提起公民诉讼的。”美国密执安州《 1970 年环境保护法》第 202 条把空气、水体和其他自然资源列入公共信托原则所保护的物质客体的范围，确认公民和其他法律主体有提起关于公共信托的空气、水和其他资源的诉权的起诉权。《宾夕法尼亚州宪法》第 1 条规定：“人民享有对于清洁空气、纯净水和保存环境的自然的、景观的、历史的和美学的价值的权利。宾夕法尼亚州的公共自然资源是全体人民包括其后代的共同财产。作为这些财产的受托管理人，州政府必须为全体人民的利益而保护它们。《瑞典环境保护法》第 5 章明确规定了个人诉讼请求制度，这一制度不但使环境诉讼的范围更加广泛，而且可以充分发挥公民在环境保护中的作用。该法第 34 条规定，任何根据本法对有害环境的活动提出诉讼请求的，有权向该活动已经发生或即将发生地财产法院提起诉讼。”其它国家，例如日本也在判例中承认日照权、眺望权、景观权等具体环境权，还有一些判例已经实质性地采纳环境权的构想。印度和菲律宾也确认了公民公益诉讼权。 我国今后在修改《民事诉讼法》时，应引入公民公益诉讼制度。二是民事公诉。在我国检察机关作为司法机关，应当承担宪法意义上的司法职能。“民事行政诉讼，就是检察机关代表国家利益和社会公共利益，对需要由检察机关作为诉讼代表人提起诉讼的民事案件和行政案件，作为民事诉讼和行政诉讼的公诉人，依法提起诉讼程序，请求人民法院对该案件依法裁断的民事、行政诉讼制度。”在美国，检察机关的根本职责是保护国家利益，在涉及联邦利益的案件中，检察机关可以政府的名义提起诉讼或充当被告，可以对违反税法提起追缴罚款的诉讼。在 1969 年《环境保护条例》、 1970 年《防止空气污染条例》等等，均授权检察官提起相应的诉讼，或者支持主管机关或私人提出的诉讼请求。著名的美国政府诉微软公司案件和美国政府诉烟草公司案件，就是检察官起诉的民事案件。在我国引入独立检察官公益诉讼制度是必要的。因为“在我国，伴随着工业化、城市化的进程和人口的大量增增进，环境污染现象非常严重，造成的危害越来越大，政府为保护和治理环境投入了大量的人力、物力、财力，采取了一系列的行政、经济和法律的措施，但是，尽管如此，环境保护和治理仍很落后，就其原因，与司法机关无法干预有直接的关系。在涉及到环境污染案件中，对于在污染区域居住的个人而言，诉讼的成本过高，取证证明也有非常大的困难，而且这种诉讼旷日持久，要耗费大量的人力、物力、金钱，绝非一般个人能够承受，而在我国的诉讼制度中，在这种情形下，并没有一个公共利益、社会利益的代言人，检察官所享有的法律监督权，而不是诉权，法律没有明确规定检察官可以提起民事诉讼，所以，在实践中，有些法院对检察机关的诉讼拒绝受理。” 因此，只有确立采取公益诉讼与私益诉讼并举，公民环境权作为一种基本人权才能得到切实保障。 注： 1. 参见蔡守秋主编《环境资源法学教程》第 7 页，武汉大学出版社。 2. 参见 A.P.d ′ Entreves 著，李日章译 《自然法—法律哲学导论》第 19 页 3. 参见 J · M 凯利著 王笑红译 《西方法律思想简史》第 55 页，法律出版社 4. 参见郑少华著《生态主义法哲学》第 101 — 111 页 法律出版社 5. 参见蔡守秋著《论当代中国环境法的发展特点的趋势》 第 5 页 6. 参见蔡守秋著《论环境资源法学理论体系和框架》 第 2 页 7. 参见吕忠梅著《环境法新视野》第 106 页 中国政法大学出版社 10. 参见吕忠梅著《环境法新视野》第 124 — 131 页 中国政法大学出版社 11. 参见吕忠梅著《环境法新视野》第 132 - —— 141 页 中国政法大学出版社 12. 参见《法学论坛》 2004 年第 2 期，第 157 页，罗洁等《思索前沿问题，展望环境资源法学的未来》 第 157 页 13. 参见蔡守秋著 《论环境民事责任体制》（上）第 1 — 11 页 14. 参见《法学论坛》， 2004 年第 3 期，罗丽《环境侵权民事责任功能初探》 第 100 — 102 页 15. 参见周楠、吴文翰等编著《罗马法》第 354 页，群众出版社 16. 参见周楠著《罗马法原理》，第 80 页，商务印书馆 17. 参见陶红英《美国环境法中的公民诉讼制度》，载《法学评论》 1990 年第 6 期 60 页。 18. 参见颜运秋著 《公益诉讼理念研究》第 218 页、第 220 页 中国检察出版社 19. 参见江伟主编 《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》第 304 页 中国政法大学出版社 20 ．参见江伟主编 《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》第 372 页 中国政法大学出版社 作者：浙江轶雄律师事务所 李求轶律师 二00四年九月 于温州梧田街道站南商贸城主楼三楼