环境法实施的规范分析 （本文发表于《南开法学评论》/天津人民出版社2004年版） 刘 芳 一、问题的提出 “一个切实可行并有效的法律制度必须以民众的广泛接受为基础，而相当数量的不满和反对现象的存在所标示的则是法律的一种病态而非常态。”1 就我国目前环境法的实施现状而言，主要的问题是政府行政权力的任意扩张和公民环境权设置和保障的不足，导致环境法规范的“软法”状态和环境法实施过程中权力——权利的失衡。环境法的有效实施首先取决于环境法律的有效性，而这种有效性在具体的实施过程中不能仅从法律生效的时间上去判断，归根结蒂，法律的真正效力来源于法律规范背后所体现的价值是否得到认可，认可法律规范价值的主体包括权力机构和社会民众，由此导致环境法实施过程中就形式规则而发生的政治权力与公民权利的博奕过程。就现实的经济基础而言，环境法律的实施受制于政治的选择，明显的体现为环境法规范中政策的普遍存在和环境执法中权力对权利的左右。因此，本文认为，环境法规则体现着政策为主导的倾向，环境法在实施过程中易受制于政治权力，它是环境问题政治化的显现，也是环境的法律治理规则自身的特点使然。要使环境法合于目的的实施，就应当建构以权力——权利制衡为基础的环境法实施机制。 二、环境法规范的结构分析 “所谓结构是指一个事物内部的各个组成部分不是完全孤立的，而是基于该事物的整体需要处在一种相互的联系和作用之中。法律规范的结构是指法律规范作为调整人们社会行为的尺度，是通过内在的处于动态之中的功能性要素的相互联系来实现的。”2 “实际上，法规范是一个体系，为了使整个法律不矛盾的发挥规范价值，有时各个法律规定必须协调运作，考虑相互的关系，综合取向整个法体系追求的目的。这个我们可以称为法律规定的整体相关性。3环境法规范的结构可以符合不同的标准，从环境法规范的渊源分析，环境法规范可以分为正式的环境法规范和非正式的环境法规范。正式的环境法规范渊源“指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。”4包括宪法、法律、行政法规、国际条约等发生法律效力的规范。所谓非正式的环境法规范渊源是指“那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式的法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。”5包括政策、道德信念、习惯法以及法理学说等有待于法律确认的规范。正式的环境法规范渊源又可以分为国内法规范和国际法规范。本文立足于国内法规范进行阐述，只说明国际法规范对国内法的规范的影响从而分析国内环境法的实施机制。在非正式的环境法渊源中，环境政策基于它是环境法规范的重要构成，故本文将重点分析。本文认为，环境法律规范结构主要体现为如下特征： 1、行政法规为主导： 正式的环境法规范渊源体现了立法者依据一定的利益评价标准来设置不同利益主体的权利义务，从而赋予不同利益主体不同的法律地位，实现自己的价值取向和引导功能的意图。环境法规范的实施在于保护环境法益主体的法律权利，贯彻规范背后所追求的价值目标。在我国，环境法规范呈现多层次性和效力的多元性特征。主要包括宪法关于环境保护的规定、环境保护基本法律、单行的环境行政法规等。在环境法律规范中，行政法规范居于主要地位，它体现了国家行政权力对资源环境关系的干预。也是通过民事法律不足以保护环境时的必然结果。尽管环境的保护需要民事法律、刑事法律以及程序法等法律的综合调整，但是，由于国家是唯一能够对人类与环境关系进行宏观调控的主体，同时，环境社会关系的广泛性、复杂性和综合性的特点使得国家通过行政权力干预环境资源社会关系的行政手段称为所有手段中最为有效和有利的方式。至于行政权力运用的具体方式是通过直接手段还是间接手段，这取决于行政法规的具体规定。但总体上，环境行政法规构成了环境法体系中最基本和最重要的部分。 就整个环境法规范体系来说，立法机关颁布的环境基本法律始终处于最基本且有最高效力的地位，但是，从环境治理的特点分析，任何国家都无法在基本环境法中规定实施环境目标和制度的细节，故普遍采用基本法律结合大量行政法规的形式组成环境法规范体系。在大量的环境行政法规范中，又区分不同层次和不同效力的行政规范。如在联邦制的美国，国会将大部分环境保护职责授予美国环境保护署（EPA），同时根据所颁布的不同法律法规设置具体的执行机构，授予这些机构行使和执行法律的行政权力。但是，环境执法机构并不单纯是国会的代理机构，因为国会从宏观上进行环境立法，而将微观层面上具体的立法和执行的权力授予相关的机构，这种权力的分配形式适应了环境保护的复杂性和专业性特点，从而提高了执行法律的效率。但是，在美国的政治体制下，环境行政执法机构在行使行政权力过程中受到多方面的制约，国会可以通过修正法律限制机构的权力，同时也可以控制这些机构的预算，并举行国会听证以接受公众的监督。在特殊情况下，国会还可以启用“日落条款”终止机构的权力。美国总统有机构人事的任免权，同时可以通过制定行政命令和政策以实施其环境政策目标，总统对机构的环境行政活动负责。作为司法机构的法院则有权解释法律法规。最后，美国公众可以通过他们手中的投票权对国会以及对行政机构的不当执法活动施加巨大压力，要求政府机构采取特别行动或要求联邦法院审查政府的环境执法行为。1从美国的环境行政执法可以看出，实施行政法规的过程其实也反映为行政权力的运作过程，环境法规范中所规定的主体的法律权利能否得以实现往往取决于行政权力的控制限度。由于掌握行政权力的国家机关或其授权机关一方面承担执行环境法的公共职能，另一方面也作为独立的利益主体而存在，因此，环境法规的执行过程就表现为执法机关的利益衡量过程。一方面，法定的权利主体依法主张其权利，另一方面，法定的义务主体在寻求一切途径免于承担责任，作为第三方的执法机关最有可能采取的方式不一定是依法行事，而首先是见机行事。在执法机关与义务人的博奕中，除了执法技术方面的问题，比如通过适当的监控技术而采集证据可能会因为监控技术落后而不能得到有力的证据以外，具体的执法机关还需对上级政府负责，在我国，上级政府往往也同时是执法机关，掌握有最终的决定权。从部门职责功能上区分，具体的环境执法机关（主要是各级环保局和资源管理部门）有很强的专业性，换句话说，就是他的眼睛只盯着一处，而上级政府则承担更多的综合协调职能，需要处理方方面面的关系，在这种情况下，如果具体的执法机关无法处理或经过行政复议程序由上一级政府处理时，利益的衡量可能就会发生变化，由于掌握着大量的经济权力，环境法中的义务人主要是企业很容易称为利益衡量中的赢家。整个的执法过程容易演变为权力的交易，而法定权利主体的权利能否得到保护很大程度上要看权利人的权力运作，否则，环境法在特定的情况下，很可能称为摆设，即没有强制约束力的“软法”。 为了保护环境，我国宏观上已建立起由全国人民代表大会立法监督、各级政府负责实施、环境保护部门同意监督管理，各有关部门依照法律规定监督管理的体制。我国的环境保护行政管理体制的确立，环境保护行政管理机构的设立，都是为了贯彻执行环境法，为了是环境保护行政机构实现有效执法，保证环境法律法规得到遵守和执行，国家赋予环境保护行政管理机构相应的管理权：包括检查监督权、行政许可权、环境行政处罚权、环境行政强制执行权等。就目前严重的环境问题而言，具体环境保护部门的执法权限有待于扩大。我国环境行政管理体制和立法体制决定了环境立法现状。环境立法现状进一步强化了环境立法、司法和行政管理体制。现实中出现了实施难的问题，未能达到立法设定的基本目标，尤其是污染控制、清洁生产和环境标准方面，执法主体和守法主体的违法现象普遍。总结原因在于：一是立法主体的多元和立法体制的多层次客观上使立法者的不同利益动机有了实现的可能。二是行政立法权限过于庞大和膨胀，使得执法者本身成为立法者，可能造就一个特定的利益群体，通过合法的途径谋求集团利益，这种利益群体一旦养成，势必造成环境法之间的利益冲突，使得全国性法律形同虚设。环境行政立法中规定的最完备的制度是行政处罚。 2、政策性规范居于重要地位： 环境法规范中存在大量的非正式规范，主要是党和国家的政策。从环境法的规范设立来说，各国普遍的使用环境政策来实施本国的环保战略，在具体实施中，某种程度上，环境政策居于与环境法律法规同等重要的地位。当然，很多国家的环境政策已被整合进法律之中，变为法律政策，属于正式的法律规范。这在环境法发达的美国有明显的表现，如《美国国家环境政策法》的制定。此外，仍然存在着尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例，即公共政策。它属于非正式的法律规范。美国法院的相关判例中承认，政府官员所采取的业已确立的和运用一贯的管理，由于是该州“公共政策”的反应，所以可以被视为合法的法律渊源。1根据我国《民法通则》第六条的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。因此，国家政策事实上是一种补充性规范。严格的说，我国《民法通则》中的国家政策属于非正式法律规范，是一种尚未纳入法律中的党和国家的政策。 与法律相比，政策通常围绕任务而定，其具体措施之间的逻辑的推演力相对较弱。在任务和形势发生变化时，相应的政策即发生改变，不同时期的政策很难有逻辑上的承继关系，即使总任务不变，其具体的措施也会不断调整，因而无法企求政策的稳定性。同时，政策围绕任务而定，着眼于目标的实现，不大注意行为方式的正当性与合理性，责任分配往往不大规范。实际上在我国，政策在规约人们行为和调节社会生活中的实际效力某种程度上超过法律，主要在于政策是中国法律的精神和实质，而中国法律则是政策的清晰化、条文化和规范化。党的政策本身具有国家法的某种性质，即使不是通过法定程序制订为国家法律，对全国公民也具有约束力。2 环境法规范之所以如此依赖政策的力量，主要在于实施环境政策更能契合环境保护的需要和有利于政府推行其制订的环境发展基本战略。与其他的法律部门相比，环境法是一种新兴的部门法，它是在传统的其他部门法理论基础上建立起来的，环境法的基本目标是实现人类可持续发展，实现人与自然关系的协调。各国环境保护法的直接目标都是保护人群健康，或者同时保障经济社会持续发展。因此，为了完成环境保护的任务，就必须协调它同经济发展的关系。一个国家在现代化建设过程中如何处理经济发展与环境保护的关系，是一个涉及各国发展战略和环境政策的重要理论问题和法律问题。在现有的社会框架下，环境问题只有上升为政治问题，通过影响国家权力的运作和调整，推动政府采取积极的政治行动，主要通过制定一系列的环境政策实施政府的环境计划和目标，进而将其纳入法律的调整之中，实现环境政策法制化的过程。另一方面，基本环境法律制度的实施要求采取具体的计划或行动方案，包括制定技术或经济等领域的政策进行配合，往往不同的地区，不同的主体，其适用的技术或经济手段不同，故采取灵活的政策形式可以因地因时制宜，增强环境法律实施的可行性。因此，环境政策在环境法规范中是必不可少的，由此形成了环境法的政策性特点。但是，从法学理论上考察，环境政策属于一种填补性规范，应当尽可能的将政策问题上升为法律问题，减少非正式规范项政策的数量。 三、环境法规范实施的性质分析——“权力——权利”二元分析 “面对一个问题，无论我们沿着这条路线还是那条路线来遵循一个原则、规则或先例的指导力量，都必须明白，该原则、规则或先例如何发挥作用，我们需要达到的目的是什么。”1 通过对环境法规范的结构分析，我们需要进一步探寻具有这样结构特点的环境法规范在实施中的最终效力。就目前我国环境法实施的状况来说，执法和守法主体的内在需求和法律规则不同一造成环境法在守法和执法两方面遭遇障碍。作为人们行为的准则，环境法规范的最终效力在于人们对法律规范基本精神的内心认同，在于人们对于法律规范的观念、意识、道德和习惯态度。 如前所述，环境法规范的结构特点说明，环境法作为一种为实现公共利益而存在的法，它所调整的环境资源社会关系与社会生产和生活的密切联系性决定了环境资源法的内在本质是环境资源保护与国家行政权力的结合。2在规则构成中以行政法律为主，政府行为是环境法得以实施的关键。政府实施法律的手段是他手中的权力，政府行为的具体状态即权力的运作状态对环境法的实施，对环境问题的解决以及对环境法最终目的的实现都有着至关重要的影响。政府行为的随意性将会破坏已经建立起来的环境法治状态，所以，如何规范政府行为，最大可能的将政府行为控制在法治状态下，建立环境法实施过程中权力——权利二元平衡结构，是实现环境法目的的关键。 在法治的状态下实现社会控制的工具除了法律之外，还包括权力、行政、道德和习惯。3就权力与权利的关系而言，法律权利的明确规定是法治社会的基础，权力应当是用以补充和替代法律手段的工具。权力在一定程度上与行政重叠。行政权力只是隐于法律规范之后的一种强制性力量，在法律的约束下，行政权力体现为法律权利。但是，由于环境问题的特殊性，和它与人类生存的直接相关性，使得环境保护从一开始就以群众运动的面目出现，形成一股强大的社会力量，对政府构成极大的压力，影响到政权的存在，这种情况下，政府首先会将环境保护上升为政治问题加以审视，外化为行政权力。另一方面，立法机关也赋予行政机构实施环境法的灵活性，而执行大量非法律性的环境政策本身就表现为政治权力的运作过程，环境保护行动也很容易成为谋取政治利益的工具而不是目的，导致环境治理措施时常处于不稳定状态。第三方面，政府职能的综合性也决定了政府不能始终如一的贯彻环境法治目标。原因在于在现有的人类经济结构中，环境与发展的矛盾长期存在，政府需要兼顾多方利益主体的要求。而现行的法律体系还未实现以可持续发展为导向的完全转变，环境法与传统法律部门之间还未实现法益保护上的根本协调，处理环境保护与经济发展之间的关系成为政府追求的政策目标，也是一个国家最大的政治问题，直接体现为政府权力的支配。从这个意义上，环境法实施中的权力化倾向表现得尤为明显，国家政治权力运作的效率决定了环境法治的前途。 但是，从应然的角度分析，环境法是以人的权利为本位的。从目前的经济结构来看，由于环境成本的外部化，作为主要环境义务人的企业并无环保投资的内在动力，也谈不上积极应对，环保必须依赖企业外部对企业持续不断增大的压力。而政府作为企业、公民和自身多种不同利益的交汇点，政府本身也无环保的内在动力。对环境保护的态度时常处于摇摆状态，政府对环保的消极态度表现为执法的软化，为企业污染提供庇护，导致企业抱着消极对待或规避环境法的投机态度。实践中，政府对环保的要求远远低于民众的要求，形成环保法的“延期效应”，即每一部环保法律并不是在其生效后立即对环境发生影响，而是首先经历一个累积期。在该时期内，企业对法定义务采取拖延态度，维护现有环保技术和污染排放量，这种拖延导致环境质量下降到公众强烈不满的程度。公众因此促请政府采取强硬执法手段迫使企业采取突击式环保投资，随后企业又无长期连续的投资意愿和行为，这样一个恶性循环就是环境法的延期效应。这充分表明环保是一项自下而上的要求。环保运动必须依赖公众对政府保持持续适度的压力，以促使政府在权衡经济发展和环境保护时不过于牺牲环境利益或更多的照顾到环境利益。同时敦促政府采取经济手段和行政手段保持对企业的压力，使政府在公众与企业之间更多的照顾公众的利益。另外，公众作为消费者也可直接向企业施压。由此可知，公众的法律权利是对抗环境法实施中权力化倾向的关键。要使环境法的实施真正取得实效，就需要实现权力——权利之间的二元平衡。 就环境问题的政治性分析，它属于当代公益政治的范围，即强调控制政府权力，由此，现代行政法强调“控权”，政府权力不得滥用。但就环境法的部门法属性来说，环境法不属于行政法的范畴，环境法规范以行政法规为主和其政策性特点都不能说明环境法属于行政法，环境法的目标是协调人与环境的关系，保护和改善生态环境，实现人类的可持续发展。而行政法的目的是首先是规范政府权力，将政府的权力限制在一定的范围内，防止政府为所欲为。因此，在法治的状态下，环境法强调在保护生态环境的问题上，所有的人包括国家和政府都是义务人，每个公民、企业、政府部门以及国家，无论是司法主体还是公法主体，都承担保护和改善生态环境的义务，都对人类的可持续发展承担责任。同时，环境法也赋予每个主体以应得的环境权利，环境法的基本内容是环境权利和环境义务。但是，作为环境法主体的政府部门和国家是在运用手中的权力享有法律权利和承担法律义务，这是它不同于其他环境法主体的关键之处。鉴于环境法规范的结构性特点，在行政法规和环境政策规范下承担环境管理职权的政府若失去了法律约束，则政府的环境职权实际上就失去了法律意义，它直接的表现为国家行政权力的随意运作。所以，环境法治的前提是政府的权力受到合理的控制。 1、《法律社会学》/赵震江主编/北京大学出版社1998年版/P358页 2 《法律社会学》/赵震江主编/北京大学出版社1998年版/P125页 3 《民法总论》（第二版）P38页/龙卫球著/中国法制出版社2002年版12月 4 《法理学——法律哲学与法律方法》/美/博登海默 著，邓正来 译/中国政法大学出版社/1999年版P415页 5同上 1 《环境法案例与解析》（第二版）/美/史蒂夫.费里 著/中信出版社2003年7月版/P33页 1 《法理学——法律哲学与法律方法》/美/博登海默 著，邓正来 译/中国政法大学出版社/1999年版P464页 2 《法律社会学》/赵震江主编/北京大学出版社1998年版/P166页 1《法律的成长 法律科学的悖论》/本杰明.N..卡多佐 著/中国法制出版社2002年10月版/P45页 2 《环境资源法学》/吕忠梅，高利红，余耀军著/中国法制出版社2001年版/P25页 3 《法理学——法律哲学与法律方法》/美/博登海默 著，邓正来 译/中国政法大学出版社/1999年版/P355页