案例13 刘工超诉北京市环保局抽象行政行为案 [案情] 原告刘工超于1998年2月购买了一台化油器捷达轿车。1998年12月，他为了 响应北京市人民政府治理汽车尾气污染、改善大气质量的号召，自费安装了韩国生 产的“马哥马一3000'尾气净化器。经检测，其尾气排放明显低于北京市技术监督 局发布的DBlI／044--1999《汽油双怠速污染物排放标准》(以下简称044标准)。但 北京市环保局、市交通局、公安交通管理局联合发布《关于对具备治理条件的轻型 小客车执行新的尾气排放标准的通告》(513通告)规定：1995年1月1日以后领 取牌照的桑塔纳、富康、捷达等小客车必须安装电控补气和三元催化器，经验收达 标并取得绿色环保标志后，方准予年检。显然，原告私车如未安装通告指定的产 品，无论采取何种尾气治理措施、无论治理是否达标，市环保局都不予尾气复检， 也不准许参加年检。 也不准许参加年检。 自1998年8月起，原告就上述通告相关规定的合法性，向北京市环保局提出 质疑，并多次与其联系参加当年年检事宜。该办答复：不安装电控补气和三元催化 器就不能年检。原告不服，于同年12月24日依法申请行政复议。国家环保总局子 2000年2月对本案作出行政复议决定后，原告对其有关内容仍不服，故向法院 起诉。 关于被告发布通告的合法性，被告辩称，北京市人民政府关于发布本市第二 阶段控制大气污染措施的通告》(京政发C1999]8号)明确要求，“对1995年以后 领取牌照并具备治理条件的轻型轿车进行治理。安装电喷或电控补气加三元催化转 换装置并达到新的排放标准的，发给‘绿色环境标志’；未进行治理或不能达到新 的排放标准的，到2000年一律不予年检。”被告市环保局根据市政府通告的要求， 发布具体检测程序，认定有资格进行机动车排放检测的检测厂。因此，被告依照市 政府规章行事，其合法性无可置疑。 被告指出国家环保总局、科技部、国家机械局《关于发布{机动车排放污染技 术政策)的通知》(环发11999]134号)文件：“在用车排放检测方法及要求应该 与新车排放标准相对应。除采用的怠速法或自由加速法控制外，对安装了闭环控制 和三元催化净化系统，达到更加严格的排放标准的车辆，应采取双怠速法控制，并 逐步以简易工况法(如ASM加速模拟工况)法代替。”“有排放性能耐久性要求的 车型，在规定的耐久性期限内，应以工况法排放检测结果作为是否达标的最终判定 依据。”“针对要改造的车型，必须进行系统的匹配研究和一定规模的改造示范，并 经整车工况法检测确可达到明显的有效性或更严格的排放标准，经国家环境行政主 管部门会同有关部门进行技术认证后，方可由该车型的原生产厂或其指定的代表， 进行一定规模的推广改造。”因此，市环保局与有关部门联合发文与国家有关汽车 排污技术改造规范性文件是一致的，因而是合法有效的。同时被告指出该通告不针 对特定对象，而且能够反复适用，是具有普遍约束力的抽象行政行为。依照《行政 诉讼法》第12条规定，原告该请求没有法律根据。 [问题] 1，本案原告请求法院撤销513通告，能否作为环境行政诉讼的受案范围? 2.将抽象行政行为纳入环境行政诉讼的受案范围是否必要?是否可行? 3．对抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的立法建议。 [参考结论与法理分析] 抽象行政行为是行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件 的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。(1)抽象行政行为有三个方面的特征：(1)抽象行政行为是针对不特定 对象作出的。这是区别具体行政行为的重要特征。(2)抽象行政行为能反复适用， 而具体行政行为则只能适用一次。(3)抽象行政行为通常表现为具有普遍约束力的 规范性文件。抽象行政行为还具有其他一些特征。从效力的时间性看，抽象行政行 为只对将来的行为有约束力，具体行政行为则只对相对人过去的行为有约束力；从 效力的溯及力上看，抽象行政行为被撤销后，不溯及既往。而具体行政行为被撤销 后，自始无效。在本案中，由于“513通告”是针对所有1995年1月1日以后领取 牌证的桑塔纳、富康、捷达等化油器小客车的车主和使用者，显然行为的对象是不 特定的。而且， “513通告”是可以反复适用的行为，无论什么人，购买几辆车， 都必须按照上述标准执行。所以，在这个案件中，原告要求法院审查的是行政机关 制定发布具有普遍约束力文件的抽象行政行为，不是具体行政行为。 在我国现行体制下，对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼方式进行的。首 先是人大和上级行政机关的监督。根据宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人 民政府组织法的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触 的行政法规、决定和命令；县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级 人民政府的不适当的决定和命令；国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人 民政府不适当的命令、指示和决定、规章；‘县以上地方各级人民政府有权改变或者 撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和各级人民政府的不适当的决定、命 令。其次是备案审查、法规清理监督。国务院各部委和地方各级人民政府制定的规 章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题， 从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人 民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以 发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。第三，行政复议中对抽象行政行为的审 查。《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)第7条规定：“公 民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在 对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申； 请：(1)国务院部门的规定； (2)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规 定；(3)乡、镇人民政府的规定。”可见可以进行行政复议的仅仅是部门规章以下 的抽象行政行为，其范围是有限的。而且作为行政系统内层级监督的行政复议制； 度，是整个行政管理制度的一个组成部分，它必须遵循“下级服从上级、地方服从 中央”的工作原则，这种上下级的关系是很难在行政复议中做到公正、公平的，正 如鲁迅先生所说“要想拔着自己的头发离开地球，但不可能”。 从实际情况来看，目前其他的监督机制很难有效发挥作用。随着抽象行政行为的数量越来越多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。为了有效监督抽象行政 行为，及时解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽象行政行为尽快纳入行 政诉讼的范围。这既是抽象行政行为本身的性质决定的，也是改变抽象行政行为违 法现状，贯彻依法行政原则的需要。因为： 第一，抽象行政行为的危害性更严重。抽象行政行为是针对普遍对象作出的， 适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远 大于具体行政行为。从这个意义上讲，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性 和破坏力。 第二，是由抽象行政行为的现实存在性所决定的。由于行政诉讼法排除了对抽 象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋 严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财 物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权， 推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部 门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。政府通过制定“红头文件”的 方式来剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到为私利、部门利益之违 法目的。 第三，是司法监督的需要。从我国司法机关的性质看，司法对行政的监督应当 是全面监督。司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由于抽象行政行为同样可 能导致争议，所以，法院裁决抽象行政行为引发的争议是实施司法职能的必然结 果，也是解决此类争议的必要途径。现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉 讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正 违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结 果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，因为在很多情况下，·具体行 政行为是根据抽象行政行为作出的。正如美国公益诉讼团体主任大卫·弗拉德克所 说：如果法不良，同时又不让公民起诉这一不良之法，那么就要逼着公民先去违 法，如此才能去起诉政府依据该法而实施的行为，这种做法就如同‘逼良 为娼”’（2）。 第四，是诉讼经济的要求。对具体行政行为进行救济只能是个别的，无法改变 违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以，只有将抽象行政行为纳入行政诉讼 的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽 象行政行为违法，损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合 法权益。 最后，是WTO及我国加入议定书的相关规定的要求。WTO以及我国加人的议定书对抽象行政行为的司法审查进行了相关的规定，如朋艮务贸易总协定》第28 条定义中规定：“一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序决定、行 政行为的形式还是以任何其他的形式”；第6条第2款(A)项规定：“每个成员应 维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响 的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证 明合理时给予适当的补救。”也就是说政府在作出影响服务贸易的抽象行政行为时， 应当接受司法审查。其他如反倾销协定以及补贴与反补贴措施协定等也有相似的规 定。根据我国在加入议定书中所作的司法最终审查原则的承诺，因此我国行政诉讼 受案范围理应将相关协定中规定的对影响贸易的抽象行政行为纳入进来。 准。 就本案来说，根据现行《行政诉讼法》第12条关于对行政机关抽象行政行为 不可诉的规定，法院不能直接审查“513通告”的合法性。但是，如果法院不审查 此类行为的合法性，就难以解决原被告之间的实质性争议。因为；第一，由于被告 发布的通告已经为原告等汽车用户设定了十分明确的法律义务，也就是所有1995 年以后购买的特定类型的车辆必须到生产厂家指定的地方安装电控补气和三元净化 器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检。第二，该通告同时规定了不 执行上述义务的法律责任。如果该通告适用范围内的相对人不履行该义务，那么就， 无法通过汽车的年检，而不经过年检的车辆在路上行驶，将受到交通管理部门的处 罚。第三，该通告已经对原告的财产权利产生实质性损害。对原告来说，尽管他为 ·了达到“513通告”关于减少尾气的要求采取了必要的治理方式，自费安装了1 200 多元的韩国产的马哥马一3000,~气净化器，尾气排放明显低于“双怠速标准’’地方 标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准，但由于未执行“513通 告”中关于所指的车型必须到“各汽车制造厂家认定的特约维修站”安装电控补气 和三元净化器的规定，所以无法通过汽车年检， “513通告”成为限制其使用交通 I具、影响其财产权利的行政行为。。由此可见，法院不能对抽象行政行为进行审查 的处理方式既不符合行政诉讼法监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人或者； 其他组织合法权益的诉讼目的，也难以解决已经发生的行政争议。’但是由于存在现 行法律的障碍，法院未对被告的抽象行政行为进行审查，本案以原告败诉告终。 此外，对抽象行政行为的诉讼监督具有可行性。首先，作为解决行政争议的行 政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验，为今后诉 讼审查抽象行政行为奠定了基础；其次，国外对抽象行政行为的司法审查制度为我 们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第704条规定，法院不仅审查 法律规定的可审查的行政行为，而且审查没有其他充分救济的行政机关的最终行 为。救济以及相应的拒绝不作为等各种行为的一部分和全部。所以，在美国，规 章是法院有权审查的一种行政行为之一。通过1967年的ABBOTT LABORATORIES V．GARDNER一案，最高法院确立了对尚未开始实施的规章进行审查的两项标准，， 即该规章是适于审查的；如果法院不予审查，将给申请审查的相对人造成于利结 果；该案涉及联邦食品药品委员会发布的一个规章，该规章要求所有药品生产厂家 都必须在其产品包装上标明药品的既定名称，否则将要受到民事和刑事处罚。而在 查之前法律并没有作如此要求，药品生产厂家认为该规章违法，向法院提出司法审 查的要求。最高法院认为该规章属于法院可以审查的范围。因为尽管该规章尚未具 体适用于该厂家，但厂家如果不遵守该规章，就会受到处罚，而要按照规章的要求 制造药品，就会遭受一定的财产损失。所以，这一规章符合最高法院确定的两项标 准。在法国等大陆法国家，法院同样有权对抽象行政行为进行审查。 在我国确立抽象行政行为为行政诉讼的受案范围将是立法上的一个重大突破。 茁制定具体内容时，我们认为以下几个方面值得立法者斟酌： 1．被诉的抽象行政行为的范围。从我国的法制现状及法规、规章在执法过程 中所起的作用看，将所有抽象行政行为纳入诉讼范围不太现实。权衡现行体制下抽 象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，我们认为将纳入行政 诉讼范围的抽象行政行为界定为规章以下的规范性文件为宜。 … ， 2．为防止滥用诉权，要严格规定起诉的条件。每项抽象行政行为都是针对一 定范围的人做出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为相对 人。因此，在确定起诉主体资格时，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而 应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。此外，相对人提起诉 讼，必须以合法权利受到影响为前提条件，抽象行政行为不同于具体行政行为，它 是对未来发生法律效力的行为，做出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力 但在将来某一时间可能发生效力。因此，不能以相对人权利已经受到不利影响为条 件．而应当以相对人权利可能受到影响为前提。 ”’3．法院的管辖制度应作一定的调整。由于抽象行政行为可以分为不同的层次， 所以，法院的管辖制度也应作相应的调整，尽可能使所有抽象行政行为都能得到客 观公正的审查，为此，有必要提高抽象行为的法院管辖级别。 4.法院半裁裁判的效力问题.法院对抽象行为的审查,通常有某种处理结果： 第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持 ；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。后一种结果涉及较我 多法律问题，如抽象行政行为被撤销或改变后，是否具有溯及既往的效力，据此做 出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。 (1)应松年著:《行政行为法》，人民出版社1992年版，第755页。 (2)摘自美国公益诉讼团体主任弗拉德克先生在中美行政诉讼法研讨会上的发言。