后京都时代清洁发展机制法律制度改革

许冰冰* （福州大学法学院 福建福州350001）

摘要：随着后京都时代到来，作为发展中国家参与全球温室气体减排的唯一途径，清洁发展机制面临法律制度改革的挑战。清洁发展机制的管理体制、风险防范、资金和技术等问题是其法律制度改革的重点，而日益缩小的碳交易市场已成为其法律制度改革的瓶颈。针对清洁发展机制的改革重点和瓶颈，对后京都时代清洁发展机制法律制度改革提出若干建议，以期清洁发展机制在后京都时代能为应对气候变化问题作出更多贡献。

关键词：后京都时代 清洁发展机制 法律制度改革 气候变化 温室气体减排

2012年12月31日，《京都议定书》第一承诺期到期，国际气候变化法律制度发展进入后京都时代。国际社会在应对气候变化问题上，发达国家坚持共同但有区别的责任原则，依据《气候变化公约》和《京都议定书》，率先承担温室气体强制减排义务。如何促使发展中国家更多地参与到全球温室气体减排任务中，成为欧美等发达国家最关心的问题，也是新一轮谈判的焦点。作为连接发达国家与发展中国家温室气体减排责任分担的唯一桥梁——清洁发展机制，在后京都时代温室气体减排目标的谈判过程中面临着法律制度改革的挑战。

= 一 \* CHINESENUM3 一、后京都时代清洁发展机制面临法律制度改革的挑战 随着国际应对气候变化的进程进入后京都时代，2007年巴厘会议开始为后京都时代的谈判确定原则，形成“巴厘路线图”，提出了减缓、适应、技术和资金四方面的内容。它要求发达国家向发展中国家提供足够的资金和技术，并支持发展中国家的能力建设，而发展中国家必须在可持续框架下减缓国内的温室气体排放。作为《京都议定书》下的三大市场减排机制之一的清洁发展机制（CDM），是与后京都谈判原则最契合的制度。其运行以市场为导向，以项目为基础。拥有温室气体强制减排任务的发达国家通过向发展中国家缔约方提供资金和技术，合作开展减排项目，从而获得“经核证的减排量”（CER）以履行发达国家的减排义务。但是，从2008年的波兹兰会议起对CDM的改革声浪不断。发达国家纷纷把矛头指向清洁发展机制在发展中国家的实施效果问题上，中国作为清洁发展机制的项目发展大国首当其冲[1]。

2009年的哥本哈根大会，由于美国、欧盟、日本与新兴发展中大国等利益集团间出现严重的政治分歧，此次谈判并未形成实质性进展，最后在附有反对国家名单的《哥本哈根协定》中草草落幕。这一时期，中国的几项风能项目被清洁发展机制执行理事会（EB）拒绝，发展中国家未来可利用的来自发达国家的资金渠道越来越窄，清洁发展机制的改革迫在眉梢。

2010 年坎昆会议上，CDM的EB被饱受攻击[2]，从理论和实践层面看，清洁发展机制在帮助发展中国家实现可持续发展的程度上备受质疑。但是，会议达成的《坎昆协议》仍主张在进行改革的前提下，继续保留清洁发展机制。

2011年的班德会议，在对《京都议定书》的第二期承诺问题作出安排的基础上，启动了绿色基金[3]，并决定成立“德班增强行动平台特设工作组”，于2020年后启动新的谈判进程。从会议的结果看，发展中国家的减排责任越来越受到重视，中国等发展中大国很可能面临承担具有法律约束力的减排任务。作为发展中国家唯一参与的减排机制，清洁发展机制面临进一步改革的挑战。

二、后京都时代清洁发展机制法律制度改革的重点及瓶颈 不可否认，清洁发展机制对发达国家和发展中国家来说是碳交易市场中一种“双赢”的产物。发达国家以最低的减排成本履行其减排义务。相对的，发展中国家通过符合条件的CDM项目引进，获得部分资金和清洁技术，在创造碳汇、改善大气环境和实现可持续发展的同时，为自己带来了大量的经济效益和社会效益。然而，在过去的发展中清洁发展机制的不足之处也日益显现。这些不足成为今后CDM法律制度改革的重点，主要体现在以下几点：

（一）现有的CDM管理体制无法满足不断发展的国际碳交易市场的要求。 首先，关于核证制度的透明度。长期以来没有出台一个针对CDM的执行理事会（EB）审定及核查核证行为的具有可操作性的指南。同时，对EB指定的CDM项目评估和核实的经营实体（DOE）不遵守EB或缔约方会议相关决定，甚至逾期提交年度报告等行为均缺乏规范，以致严重侵害项目开发商、发起人及买方权益。加之，DOE在数量和信誉上都差强人意，使CDM项目的发展越来越无法满足国际碳交易市场的需求。处于CDM项目运行关键环节的EB和DOE的审批程序缺乏透明性，且两者都没有为未获批准的CDM项目提供任何救济措施，所以，发达国家和发展中国家的项目参与方无法对CDM项目的评估审定过程的完整性和真实性进行监督。

其次，关于核证制度运作的效率。CDM项目过于繁琐的许可过程涉和费时的温室气体减排量检测，不仅增加了项目投资者和发展者的成本，造成项目拖延，而且减损了CER的市场价值。由于，EB严重存在着人员配置不足和专业性不够的问题，随着越来越多CDM项目的开展，EB面对超负荷的工作量时往往选择更草率的方式来处理工作。许多项目浪费了大量的时间在项目的注册和CER的颁发上，申请周期随之延长，严重影响项目的进程和效果。

（二）CDM项目的实施存在诸多风险。 CDM项目的可预测性不足使其在实施中面临着诸多风险[4]。其中包括：1、项目的自身风险。发展中国家的强制减排义务是否形成直接决定着已签署的CDM项目能否继续实施；此外，项目审批注册方面也存在着很大的不确定性，除国内审批外还需在EB注册。而EB不仅审查程序方面事项，也审查实体方面的事项，如对CDM的设计方案、经营实体的审查。一旦项目未被核准，EB将拒绝签发CERs，项目之前的所有投入和工作则付之东流； 2、政策和法律风险。在2011年的班德会议中发达国家和发展中国家的政治分歧仍无法消解，此次会议并没有完成全部的“巴厘路线图”谈判，发达国家对发展中国家转移资金和技术的政治意愿不高，这影响着CDM项目的开展。投资发展中国家的征用政策或税收等法律变更也为CDM项目的实施带来风险。3、市场风险。在排放权交易市场尚未成熟的背景下，CDM项目参与方对交易成本和风险的评估容易脱离市场。由于发展中国家的资金和技术贫乏，发达国家经常会利用自己的优势地位尽力压低CERs价格。而发展中国家家往往看重项目所带来的经济利益，却忽视了资金和技术的引进作用及实现可持续发展的最终目的，违背了公约和议定书的宗旨。

（三）资金援助与技术转让未得到真正落实。 发达国家向发展中国家提供技术与资金，是促使发展中国家积极参与到CDM项目中的动力。据统计，33%的CDM项目涉及技术转让，但对于项目转让中的“技术”并未明确定义，它可能包含设备、也可能是技能或两者结合。然而，发达国家出于知识产权保护与本国核心技术竞争力的考量并不愿意给予发展中国家真正意义上的技术，发展中国家从中受益实际并不多。

《斯特恩报告》和世界能源展望指出，每年至少需要五千多亿美元的可再生能源和效率技术投资用以稳定大气中的温室气体浓度，而发展中国家要想适应气候变化每年则需要一千亿欧元[5]。但是，《京都议定书》中对CDM项目的资金和技术援助只做概括性的规定，没有具体的实施细则，也没有相应的制约机制，致使发达国家在实际操作中表现出消极态度。即使欧盟对帮助欠发达国家应对气候变化问题上已作出承诺，但温室气体减排的目标有赖更多的资金支持。作为在《京都议定书》中承担向发展中国家提供三亿美元资金援助的美国，自其退出议定书后，使得议定书的资金援助计划出现缺口。尽管2008年的波兹兰会议启动了八千万美元基金，用以帮助发展中国家改善大气环境，但此资金对发展中国家在应对气候变化问题上仍是杯水车薪。当前，资金援助的具体数额、资金在实际执行中的转向和资金分流都缺乏具体规定，已成后京都时代CDM法律制度改革的重点。

除法律制度改革的重点外，CDM的改革也面临碳交易市场不断缩小的瓶颈。CDM项目的三大买家是欧盟、日本和加拿大。然而，加拿大继美国之后退出《京都议定书》，不再承担强制减排义务，这意味着加拿大无需为降低减排成本而在发展中国家参与CDM项目。而日本也基本选择不再参与第二期减排承诺期。在CDM市场仅剩欧盟的情况下，欧盟提出了影响碳排放权交易市场发展的新政策：其一，后京都时期到来后，欧盟只接受2012年注册的项目和来自最不发达国家的项目，及那些与其订立双边协议国家的项目。这意味着在京都议定书第一承诺期过后，像中国、印度等发展中大国的CDM项目的发展将遭受打击；其二，欧盟颁布新指令，从2012年1月1日起对所有抵达或离开欧洲境内的航班征收航空排放税，让其他国家为欧洲的碳减排义务以税收的形式买单。虽然，该举动受到各国的声讨，欧盟也决定2013年秋之前暂停航空税征收，但仍有恢复实施的可能，对整个CDM项目发展市场来说，无疑又是一次重击；其三，欧盟从2013年5月1日起对企业使用工业气体进行禁止，以此来换取自身的减排额，完成强制减排目标。禁止HFC等会导致全球气候变暖的气体进入本地区的碳排放交易体制内。然而，此类排放权成本较低、减排成效较大，在发展中国家尤其是中国的CDM项目中占据大头。欧盟的此项对发展中国家CDM项目发展极为不利，将推动发展中国家CDM项目的转型与改革。

三、对后京都时代清洁发展机制法律制度改革的若干建议 清洁发展机制市场经过多年的运行累积了许多丰富经验，目前已成全球碳交易市场上运行较为成功的机制之一。虽然，像中国等发展中大国的CDM项目在2012年后可能会遭遇欧洲碳排放交易体系的瓶颈，但新西兰、澳大利亚、韩国等新兴市场潜力逐步展现[6]。在后京都时代，面对有限的碳交易市场和发展中国家的减排压力，作为发达国家实现量化减排的一种灵活机制，为继续发挥作用，CDM的改革显得更为重要和紧迫。在此，针对CDM法律制度改革的重点提出以下几点建议：

（一）加快执行理事会在CDM项目活动中程序性制度的改革。 为提高CDM项目核证制度的透明度和效率，《东京议定书》的缔约方大会屡次提出了制度改革建议。其中,在2009年第五次缔约方会议上对CDM制度改革提出了较为完整的建议，包括在提高效率方面，增加5个提高能效项目和1个可再生能源项目方法学；在项目登记程序方面，要求提供完备的登记申请资料，加强DOE和东道国国内管理机构间的联系；在增强项目有效性方面，加强对EB的监督，针对项目建立协商评审机制，并加强对EB人员的专业技能培训。由此，对于EB程序性制度的改革可从以下两方面入手：

一方面，建立规则认定体系。为了避免EB核证规则的不确定性导致违规交易的发生，保证排放权交易有效进行，后京都时代需确立统一的规则认定体系。其中包括:1、设置高端的排放监测装置，确保所获数据的可靠性；2、设计可操作的核证计算方法，确保核证结果的科学性。

另一方面，制定核证惩罚制度，完善申诉制度。核证本身的专业性与不确定性，使核证主体拥有巨大的权利。为了督促其正确地履行职责，确保核证的准确性与公正性，必须依法对其进行规制。国际社会应在明确责任主体、责任范围的基础上，根据损害后果的不同规定责任形式，以此对EB和DOE违规核证甚至恶性核证产生威慑力。对于被拒绝的CDM项目可通过完善申诉制度，由项目发起人或DOE向EB提出事后救济。

（二）控制清洁发展机制项目风险。 CDM项目运作程序的复杂性，决定了项目开发的高难度和高风险，能否对风险进行有效控制直接影响到交易的成效。为提高项目投资决策的科学性，确保交易安全，必须对考虑到以下几点：

1、发展中国家尤其是发展中大国在开展CDM项目时更应看重其可持续发展程度。在应对全球气候变化的问题上，从历史发展的角度出发，坚持共同但有区别的减排责任原则固然重要，但也应看到某些发展中国家的温室气体排放量中已超越某些发达国家。尽管许多发展中国家自愿承担起减排任务，但从自愿减排到强制减排已成趋势。项目参与国尤其是项目开展国有责任确保本国政策和法律的稳定性，完善本国碳排放权交易市场体制，提供公共咨询服务，并规定相关服务机构的行业规范标准[7]。以此，控制投资风险，确保前期投入和执行成本的有效回收；

2、完善碳减排买卖合同（ERPA）制度安排。从法律角度看，风险控制的关键因素是交易结构，而交易结构取决于多种因素。为了减少CDM项目风险，项目开发方可以与DOE和买方分别签订ERPA。先由DOE和买方垫付相关费用，待实现CERs转让收益后，按比例分配收益。由DOE承担一部分风险可以激励其做好核证服务工作，而由买方承担部分风险可以防止买方在国内经济萧条时出现违约行为，并确保买方在卖方实际违约时能及时索赔。

3、在CERs收益产生前根据先期投入事先确定价格，订立价格协议，以此避免恶性竞价。买卖双方可订立固定远期协议，并在事先设定一个固定的交易额的前提下订立指数远期合同，由双方确定指数价格的计算方法，并联系现有市场价格。此外，发展中国家项目开发者所处的弱势地位，要求发展中国家必须由专业人员组成的国家部门来指导和监督CERs价格，实现CERs的价格最优化。

（三）完善CDM的资金援助和技术转让制度。 从发达国家方面看，让资金和技术的提供成为强制性义务，并在不履约时承担相应的责任，是解决CDM资金和技术问题的捷径，应该成为后京都时代谈判的重点之一。当出现违反资金和技术条款情况时，应由缔约方大会认定为违约，以便后续责任的追究。在此方面不仅需要发达国家对资金和技术问题重要性的认识，更需要发展中国家的合作和努力。从发展中国家方面看，发展中国家对知识产权的保护程度会影响技术转让情况。发达国家在技术转让中出现的最大障碍是环境公益性与技术所有者的私人利益相冲突，因此发展中国家应建立起相应的技术促进和补偿机制，实施技术鼓励政策，促进技术转让和技术创新的研发合作。从TRIPS协议关于药品和公共健康问题的规定，对于低碳技术转让制度的改革具有借鉴意义。两者同涉公共利益，可采取以下几个程序进行技术转移：1、设立技术研究小组，研究相关项目中的技术因素；2、扩大强制许可范围并明确许可条件；3、完善相应的立法，使国际立法和国内立法或政策相耦合。

此外，还可借鉴《保护世界文化和自然遗产公约》和《蒙特利尔议定书》在资金和技术问题上的有益做法。如前者在资金援助中采义务和自愿捐助相结合的方式，当发达国家延付捐款时则取消其委员会成员资格，缩小发达国家在缔约方大会上的权力。对于知识产权的保护前者要求发达国家设立公共基金，后者则要求建立多边国际资金机制，两者都对发展中国家购买清洁技术提供补偿。借鉴《蒙特利尔议定书》使资金援助和技术转让对发达国家具有法律约束力，并公开援助资金的使用情况，保证其真正用于实现议定书的目标。对于CDM诞生时就具有的“清洁发展基金”，在第一个承诺期中并未发挥其应有作用，在后京都时代应通过协议或制度安排加以激活，帮助那些没有任何过错却无法实现CDM项目预期目标的发展中国家。作为京都议定书的补充，该基金由EB管理而独立运行，发展中国家可自愿参与其中，以此减轻资金压力并为项目实施提供第三方保证。

结 语 后京都时代悄然而至，无论发展中国家在新一轮的气候变化谈判中是否承担强制减排义务，清洁发展机制的法律制度改革都具有其深刻意义。随着国际社会日益关注发展中国家在应对气候变化问题上的作用，清洁发展机制的能否有效运行直接影响着后京都时代的温室气体减排情况。中国作为CDM项目的发展大国，面对CDM法律制度改革的挑战，不仅应结合本国机制运行情况完成新一轮的国内清洁发展机制法律制度改革，而且应在主体方面从整体上提高清洁发展机制的能力建设。这包括政府在国家法律结构改变、可持续目标整合、投资政策倾斜等方面的能力建设，也包括对企业自身竞争力建设。

参考文献：

[1]陈淑芬.《国际法视角下的清洁发展机制研究》[M].武汉：武汉大学出版社，2011年：218-223.

[2] Adam Regele. Forest offsets and AB32: Ensuring flexible mechanisms are firm [J], Hastings West-Northwest Journal of Environmental Law, Policy, 2013:2.

[3] Kati Kulovesi. Climate Change and the Law, Part I Climate Law as an Emerging Discipline, Chapter3 exploring the landscape of climate law and scholarship: Two emerging trends [J], IUS Gentium, 2013:3.

[4]佟庆,姜冬梅.《2012年之后：清洁发展机制面临的新形势》[J]，中国经贸导刊，2012（12）：51.

[5]张建伟，蒋小翼，何娟.《气候变化应对法律问题研究》[M].北京：中国环境科学出版社，2010年：113-115.

[6]韩良.《国际温室气体排放权交易法律问题研究》[M].北京：中国法制出版社，2009年：245.

[7] Tyler McNish. Carbon offsets are a bridge too far in the tradable property rights revolution [J], Harvard Environmental Law Review,2012:3.

[8]Tomilola Eni-ibukun, Climate Change and the Law, Part III International climate Law--Cross-Cutting issues, Chapter10 climate justice:The clean development mechanism as a case study [J], IUS Gentium,2013:2.

[9]Alexandre Genest. The Fight against Global Warming: Progress Made and Priorities for a Successor to the Kyoto Protocol [J], Revue Juridique Themis, 2012:4.

[10]Braden Smith. Transnational carbon-trading standards: Improving the transparency and coordination of Post-Kyoto carbon trading markets [J], Pace Environmental Law Review,2012:3.

[11]彭峰.《后哥本哈根时代:< 京都议定书>之清洁发展机制的实施及转型》[J]，中国政法大学学报,2010（5）:64.

[12]龚微.《论清洁发展机制（CDM）可持续发展目标的缺陷与完善———以气候变化国际立法相关规则为视角》[J]，政治与法律，2011（9）：113.

[13]金玉婷.《后京都时代中国清洁发展机制项目的风险控制》[J]，可再生能源，2012（9）：125-126.

[14]王栖鸾.《清洁发展机制的法律问题研究》[D]，北京：对外经济贸易大学，2010:14.

[15]袁海勇.《全球气候变化法律应对及“后京都时代”我国的对策》[J]，河南司法警官职业学院学报，2010（3）:73.

[16]冷罗生.《CDM项目值得注意的几个法律问题》[J]，中国地质大学学报(社会科学版)，2009（7）：54.

Legal system reform on clean development mechanism (CDM) in Post-Kyoto era

XU Bing-bing (Law School of Fuzhou University, Fuzhou Fujian 350001,China)

Abstract：With the arrival of post Kyoto era, as the only way for the participation of developing countries in global greenhouse gas emissions, face legal challenges of the reform of the clean development mechanism. CDM`s management, risk management, financial and technical issues are the focuses of the reform of its legal system, and shrinking carbon trading market has become a bottleneck in the reform of its legal system. Priorities for reform of the clean development mechanism and bottlenecks, the post-Kyoto clean development mechanism reform of the legal system makes a number of recommendations with a view to the clean development mechanism in the post Kyoto era can make more contributions to address climate change issues.

Key words：Post-Kyoto era; CDM ; legal system reform; climate change; greenhouse gas emissions

* 许冰冰（1989—），女，福建人，福州大学法学院2011级研究生，研究方向：国际法学，导师：许健，地址：福建省福州市福州地区大学城学园路2号 邮编：350108。

[1] 中国CDM项目签发最新进展(截至2013年3月31日)，综合EB网站的统计数据，我国CERs签发占东道国CDM项目签发总量的61.8%，http://cdm.ccchina.gov.cn/ItemInfo.aspx?Id=21，最后浏览日期：2013年5月4日。

[2] 冯迪凡：《坎昆之后：碳市场加速》，《第一财经日报》2011年1月5日，第C1版。

[3]从2013 年到2020 年，发达国家每年要提供1000 亿美元用于帮助发展中国家适应和减缓气候变化，发展中国家也可以通过捐款等形式提供资金。

[4] Craig Hart, The Clean Development Mechanism: Considerations for Investors and Policymakers, Sustainable Development Law&Policy,Vol.7,No.3,2007,p41.

[5]Green Investing Towards a Clean Energy Infrastructure, http://www.weforum.org/pdf/climate/Green.pdf，最后浏览日期：2013年5月4日。

[6]新西兰从2011年开始实施碳交易机制， 该机制对CER 需求没有设定限制。随着目前实行的初期管制和半数配额豁免的遵约规定在2013 年被逐渐取消， 市场对CER 的需求也会增加。新西兰涵盖了大约5 000 万t CO2当量，市场规模可观。澳大利亚拟从2012 年7 月起引入固定碳价机制，向占澳排放总量60%以上的能源、交通、工业和矿业等500家大型企业排放的二氧化碳，每吨征收23 澳元（相当于人民币160 元）的固定碳价。韩国也在建立碳交易机制，预计在2015 年启动。韩国的市场规模与澳大利亚相当， 届时韩国也可能成为新的CERs 需求国。

[7] See Robert Pritchard, Energy Policy and Climate Policy Must be Integrated, Oil, Gas & Energy Law Intelligence,Vol7,October,2009,P5.