共同但有区别责任的重塑*
——京都模式的困境与蒙特利尔模式的回归
谷德近（中山大学 法学院， 广东 广州 510275）
摘要：共同但有区别责任是公平分配发达国家和发展中国家全球环境治理责任的基本原则。《京都议定书》适用该原则的基础是发达国家的历史责任和资金技术优势，以及发展中国家经济社会发展的需要。通过比较《京都议定书》和同样体现共同但有区别的《蒙特利尔议定书》，并分析气候变化谈判截至2010年底的最新进展，共同但有区别的合法性基础应当重塑为自然资源主权和无害国外环境原则，以及全球环境治理利益的公平分享。
关键词：共同但有区别责任；京都模式；蒙特利尔模式
全球环境治理的核心问题是如何在发达国家和发展中国家之间分配治理责任， “共同但有区别责任”（Common but Differentiated Responsibilities，以下简称CBDR）[1] 是解决这一问题的基本原则，[1](P108-110) 或者重要依据和基础。[2](P115-116) [3](P95-98) CBDR要求发达国家率先承担国际义务，并向发展中国家提供资金和技术。目前，保护臭氧层的《蒙特利尔议定书》和应对气候变化的《京都议定书》集中体现了这一原则，但是由于二者适用CBDR的基础不同，导致缔约方的减排义务和资金机制[2] 也不尽相同。因此，可以分别概括为CBDR的“蒙特利尔模式”和“京都模式”。CBDR的京都模式通过2007年《巴厘行动计划》、2009年《哥本哈根协议》和2010年《坎昆协定》得到进一步发展，呈现出向蒙特利尔模式回归的趋向。
一、两种模式的不同命运
《蒙特利尔议定书》和《京都议定书》具有很多相同之处，都是保护全球大气系统这一全球公共物品，问题的成因和解决方案都同现代工业技术紧密相关，任何国家都无法单独应对，需要国际合作。在制度层面，最大的相似之处在于都考虑了发展中国家的特殊情况，适用CBDR确立各国的国际义务。可是，两个议定书的实施效果却天壤之别。
（一）蒙特利尔模式的成功
《蒙特利尔议定书》的成功主要表现在三个方面：（1）生效快，缔约方包括了所有排放大国。议定书规定，议定书应于1989年1月1日生效，条件是届时缔约方至少达到11个，其1986年消耗臭氧层物质（以下简称ODS）的合计消费量占全球三分之二以上。如果这些条件在1989年1月1日尚未满足，则这些条件满足之日以后的第九十天生效。[3] 实际上，议定书如期生效，缔约方包括了美国、欧洲各排放大国。（2）调整和修正。根据《保护臭氧层维也纳公约》的要求，《蒙特利尔议定书》应当适时调整和修正。[4] 目前，《蒙特利尔议定书》缔约方会议已经通过了1990年《伦敦修正》、1992年《哥本哈根修正》、1995年《维也纳调整》，1997年《蒙特利尔修正》和1999年《北京修正》。这些修正和调整加快了淘汰ODS的时间表，增加了受控ODS的种类。截至2010年11月，批准最近的1999年《北京修正》的缔约方到达166个，包括了欧盟、美国、加拿大、澳大利亚、日本、中国和印度等所有排放大国。[5] （3）议定书目标可以如期实现。从1994年开始，大气中的ODS含量就开始下降，全球ODS的减排量已经达到95%，全球臭氧层可能于2050年恢复到自然状态。[4](P3,4)
（二）京都模式的困境
无论实施效果，还是后续谈判，《京都议定书》都处于重重困境。（1）生效迟缓，最大排放国没有缔约。《京都议定书》规定的生效条件是55个以上的《气候变化框架公约》的缔约方批准、核准、加入或接受，且其1990年的合计排放量占全球的55%以上。[6] 由于当时美国和俄罗斯是最大排放国，同时，美国参议院已经确定不会批准议定书，[7] 议定书能否生效，取决于俄罗斯的态度。出于国际政治考量，最终批准了《京都议定书》，可是将批准时间拖延到2004年11月，导致2005年2月议定书才生效。从议定书通过到生效耗时达8年，这距发达国家第一个减排承诺期的结束只有7年了。[8] 这必然影响议定书的实施效果。（2）实际排放量远离议定书目标。以1990年为基准年，截至2008年，经济转型国家整体减排大约40%。可是，骄人成绩的原因是经济转型国家的持续经济衰退，随着其经济恢复，排放量已经从2000年开始持续增加。附件一国家中的非经济转型国家，即美国、加拿大、日本、澳大利亚和西欧国家的整体排放量非但没有减少，反而增加排放8%左右。[9] （3）第二期承诺谈判举步维艰。2007年，政府间气候变化专家组（IPCC）发布的第四次报告（AR4）表明，[10] 为了实现稳定全球气候系统的目标，[11] 全球平均气温的升幅应控制在2摄氏度以内，为了实现这一目标，发达国家需要作出第二期的减排承诺，以1990年为基准年，到2020年，整体减排25—40%。[12] 可是，目前发达国家的承诺距此目标尚远。美国承诺到2005年为基准年减排17%，相当于在1990年的基础上减排4%；加拿大同美国保持一致，且需要美国的承诺得到国内立法确认；澳大利亚采用2000为基准年，无条件减排5%。如果主要发展中国家实质减排，并达成控温2摄氏度的协议，它将减排15%，如果达成控温2摄氏度以内的协定，它将减排25%；日本、俄罗斯和欧盟都以1990年为基准年，日本和俄罗斯分别承诺减排25%和15~25%，条件是排放大国需要承担减排义务；欧盟承诺减排20%，如果其它发达国家的减排承诺具有可比性（即采用1990年基准年），并且发展中国家根据其排放量和能力承诺充分减排，欧盟将减排30%。[13] 综合这些数据，发达国家到2020年的合计减排幅度大约为16%—24%。在24%的上限中，除了美国，其它主要发达国家都是附条件的，即使如此，同40%的减排上限目标也相去甚远。
（三）孙斯坦似是而非的解释
尽管很多学者都意识到CBDR两种模式的不同实施效果，可是对京都模式和蒙特利尔模式的研究一般是分别进行的。2007年，孙斯坦从成本效益的角度，分析了美国支持《蒙特利尔议定书》，而反对《京都议定书》的原因。在臭氧层保护方面，孙斯坦分析比较了美国减排ODS的成本和收益，即使美国采取单边行动，成本效益也是净收益，如果在《蒙特利尔议定书》的框架内采取多边行动，成本不会增加，净收益却会大幅度增加。但是，在应对气候变化方面，由于低碳技术的发展远远不如减排ODS的替代技术成熟，同时，美国适应气候变化的能力胜于对臭氧层破坏的适应能力。因此，不管采取单边行动，还是多边行动，都不符合成本效益原则，即使发展中排放大国都承担减排义务，美国的减排行动也不会产生净收益。况且，中国、印度等发展中大国的排放量增长迅速。因此，《京都议定书》不符合美国利益。同时，美国是最大的温室气体和ODS排放国，两个议定书的成败因此取决于是否符合美国的利益。[4](P1)
孙斯坦这种似是而非的解释有两大缺陷：（1）忽略了减排义务的公平分配对减排意愿的影响。西欧国家的高效能源技术领先于美国，温室气体减排符合其发展低碳经济的战略，既有较强的减排能力，也有很强的减排意愿。截至2008年，欧盟整体减排幅度为11%—13%。[14] 同时，就第二期的减排承诺，欧盟提出的自主减排目标是20%。这符合孙斯坦的逻辑，即只要符合国家利益，则该国会采取单边行动。可是，他却忽略了一个重要的事实，那就是，如果美国等其它发达国家的减排承诺具有可比性，并且发展中国家根据其排放量和能力承诺充分减排，欧盟的减排目标将提高到30%。可见，各国减排意愿并非全部取决于本国成本效益分析，还取决于减排义务的公平分配。（2）夸大了国家利益对承担全球环境责任的决定作用。按照孙斯坦的分析，无论其它国家是否减排，中国采取任何减排行动都不符合成本效益原则，其逻辑暗示，同美国一样，中国也不会采取减排行动。有的学者按照这一逻辑进一步分析，排放大国都不会承担不符合本国利益的减排义务。因此，达成第二期减排协议是不可能的，应对气候变化只能依赖各国的单边行动，重点由缓解转向适应。[15] 可是，事实并非如此，中国已经承诺，以2005年为基准，到2020年，单位GDP碳排放减少40—45%。[16] 2010年，各国已经就第二期减排达成框架性的《坎昆协定》。可见，《蒙特利尔议定书》和《京都议定书》成功与否并不取决于是否符合排放大国的利益。那么，哪些因素导致了蒙特利尔模式和京都模式的不同呢？
二、两种模式的相似与不同
《蒙特利尔议定书》和《京都议定书》的最大相似之处是规定了两大集团的区别责任。可是，这两种模式的公平性、有效性却显著不同。
（一）相似的区别责任
《气候变化框架公约》将缔约方分为三类：附件一国家、附件二国家和非附件一国家。其中，附件一国家包括美国等西方国家和俄罗斯等经济转型国家[17]，这些国家在《京都议定书》中为附件B国家[18]，附件二国家是附件一国家中的非经济转型国家，即西方发达国家。非附件一国家即是发展中国家。在减排义务方面，附件一国家承担量化的强制减排义务，非附件一国家不承担强制减排义务。在资金机制方面，附件二国家以全球环境基金作为主要渠道向发展中国家提供赠款。 [5](P104-115)
《蒙特利尔议定书》规定所有缔约方都有义务消减ODS，这是共同责任的体现。至于区别责任，议定书规定，在其生效时，[19] 或者自生效后到1999年1月1日的任何一年，人均年消费附件A所列ODS低于0.3公斤的发展中国家，为第5条国家，其他发展中国家和发达国家为非第5条国家。对于附件A和附件B受控ODS的减排进度，第5条国家可以享受10年宽限期。[20] 同时，在宽限期内，第5条国家消费附件A、附件B受控ODS可分别增加到年人均0.3公斤和0.2公斤，以满足国内工业化的需要。[21] 在资金机制方面，非第5条国家通过议定书建立的多边基金向第5条国家提供履约所需的资金。[22] 分类结果是：除了巴林、马耳他、新加坡和阿联酋，所有发展中国家都可以享受第5条待遇。[23] 相对于京都模式，蒙特利尔模式规定了经济转型国家的出资义务。实际上，由于经济转型国家经济衰退，一直拖欠应缴资金，从1991年—2001年，俄罗斯累计欠款达到0.84亿美元，占同期非第5条国家欠款总额的69%。[24] 就其实施而言，两种模式都是发达国家出资，发展中国家接受资金，两种模式殊途同归。
可见，《京都议定书》和《蒙特利尔议定书》都为发达国家和发展中国家规定了不同的义务，体现的区别责任性质是一致的。可是，性质相同的CBDR为什么实施效果却大相径庭呢？
（二）不同的公平基础
CBDR是否具有普遍接受的合法性（legitimacy），关键在于责任确立的基础是否公平。
1．矫正正义（历史责任）和公平正义（将来责任）
《京都议定书》适用CBDR的事实依据是发达国家的历史责任，[25] 这似乎可以找到其公平的基础，即洛克的“附条件权利”（proviso），如果将大气层作为全球公地，利用者的权利以给其他人预留足质、足量的公地为界限。目前，发达国家没有给发展中国家留下足够的大气空间。因此，根据矫正正义，减排责任应当仅由发达国家承担。可是，《京都议定书》规定的发达国家义务是按比例减排，这又确认了发达国家越界的既得权利。同时，从代际公平的角度而言，发达国家的国民承担其先辈的责任也难以获得合理和合法的证明。因此，根据历史责任，证明这种矫正正义的正确如同证明其错误一样，都非常牵强。[6](P291-292,300)
同时，发达国家的历史责任能否作为确定发展中国家的较少、较轻或较晚责任的依据呢？对此，美国针对《里约环境与发展宣言》规定的CBDR原则发表声明认为，美国理解并接受发达国家的率先作用，这是以发达国家的工业水平、环境保护政策和行动、财富和技术能力为基础的。但是，并不表明发达国家对任何国际责任或义务都予以承认或接受，或暗示发展中国家的责任可以减少。[7](P115) 可见，美国一方面否认其历史责任，另一方面，也否认其历史责任是确定发展中国家义务的依据。尽管发达国家的历史责任无法否认，可是，发达国家的历史责任不能作为确定发展中国家义务的依据，确有其合理性。
《蒙特利尔议定书》确定发展中国家区别责任的依据却不同，只是发展中国家自身当前（即作为基准年的1986年）和将来（1999年1月1日之前）的ODS人均消费量，如果人均年消费附件A控制的ODS超过0.3公斤，则承担同发达国家相同的义务，例如，巴林、马耳他、新加坡和阿联酋等国家。
可见，京都模式和蒙特利尔模式确定发展中国家区别责任的依据有两大不同：第一，京都模式确定发展中国家义务的依据之一是发达国家的排放，而蒙特利尔模式的依据是发展中国家自身的排放。第二，京都模式适用CBDR的依据是发达国家的历史排放量，蒙特利尔模式适用CBDR的依据是发展中国家自身当前和将来的排放量。有的学者采用文义方法解读《里约环境与发展宣言》原则7认为，发达国家“给全球环境带来的压力”是指现在（“place”），而非过去（“placed”）的排放。[6](P291) 显然，这是推卸发达国家的历史责任。不过，确定各国责任的依据除了历史责任之外，还应包括现在和将来责任。
2．人类共同关切、自然资源主权原则与无害国外环境原则
综合考虑历史责任和将来责任似乎仍然无法充分论证CBDR的合法性。因此，需要援引其他的概念工具，这需要从全球大气这一全球公地的法律地位开始。
全球气候系统被明确认定为“人类共同关切”（common concern of humankind）[26]，臭氧层也具有相同的法律地位。[3](P484) 人类共同关切是同“人类共同遗产”（common heritage of humankind）和“人类共同财产”（common property of humankind）紧密相关的一个法律概念。人类共同遗产指国家主权管辖范围之外的环境要素，其使用目的必须是全人类的共同利益。例如，公海海床、洋底及其底土、[27] 月球。[28] 人类共同财产也是国家主权之外的环境资源，例如公海及其野生动物，[29] 但其使用并未要求服务于人类共同利益。大气层则部分处于国家主权范围之内，部分处于国家主权之外，其使用既需要尊重国家主权，又需要考虑使用方式。因此，就使用目的而言，大气层具有共同财产和共同遗产的双重性质，既可以自由使用，也需要顾及人类的整体利益。因此，对于作为人类共同关切的大气系统，各国使用和保护遵循的原则应当是“自然资源主权原则”和“无害国外环境原则”。
《蒙特利尔议定书》规定了所有国家的义务，充分体现了 “无害国外环境原则”。同时，允许发展中国家享受宽限期，在宽限期内还可以增加ODS的消费量。可是，发展中国家享受区别待遇的合法性是什么呢？对此，大致有两种观点：首先，发展权。尽管发展权得到很多国际软法文件的支持，[30] 可是，由于发展权是由国际义务、集体权利和个人权利组成的混合体，一直是个充满争议的概念。同时，发展权不是绝对的，不仅需要保障后代人的发展权利，而且不能凌驾于国际环境保护义务之上。[3](P84) 因此，发展权这一含糊的概念无法作为分配各国环境治理责任的依据。第二，自然资源主权。对此，有的西方学者认为，自然资源主权概念是随着二战后民族独立运动提出的，主要用于支持发展中国家的国有化政策，防止外国资本控制本国资源。因此，自然资源主权原则不能限制、影响无害国外环境原则的发展和适用。[3](P129) 也就是说，各国利用保护大气系统的原则是无害国外环境，而非国家主权。言外之意则是强调共同责任，淡化区别责任。的确，自然资源主权概念的原初旨趣并非平衡无害国外环境原则，而是新独立民族国家排除对本国自然资源的外来控制。[31] 可是，不应满足于对自然资源主权的静止解读。随着国际环境法的发展，无害国外环境原则可能限制各国自然资源的开发。此时，自然资源主权的意义已经发生了变化，即无害国外环境原则也需要尊重国家主权，不构成对本国自然资源开发的不当限制。[32] 同时，人类共同关切本身就包含国家主权的内容。《蒙特利尔议定书》明确规定，发展中国家承担区别责任是满足其合理工业化的需求。这体现了国家主权观念的更新和发展。相对于发展权，主权是绝对概念，可以作为平衡两大集团不同国际义务的合法基础。
《京都议定书》没有规定发展中国家的减排义务，这固然充分尊重了主权，但却忽略了无害国外环境原则。对此，有的学者认为，CBDR的适用不应违背《气候变化框架公约》目标，并且应有时间限制。[8](P247) 当发展中国家排放量较小时，不承担减排义务是合理的。随着发展中国家排放量的增加，单纯依靠发达国家减排无法实现公约目标时，发展中国家就应当承担减排义务。[9](P80-89) 其实，在臭氧层保护领域，1986年是削减ODS的基准年，这一年，第5条国家ODS的生产量只占全球的7%、消费量占全球的9%。其中，印度和中国人口占世界的35%，而氟氯化碳的消费量只占全球的2%。[10](P193,224) 可是，自工业化以来，发展中国家对于温室效应的贡献率是22%。[11](P1-6) 前者明显低于后者，可是，《蒙特利尔议定书》规定了发展中国家的减排义务，《京都议定书》却没有。没有参照蒙特利尔模式，为发展中国家规定不同于发达国家的减排义务，不得不承认，这是《京都议定书》的一大缺陷。
自然资源主权是发展中国家延后责任的基础，那么，主权原则是否可以用于否认发达国家的率先责任呢？发达国家的巨大历史排放量说明其已经充分行使了国家主权。在自然资源主权和无害国外环境原则的平衡中，发达国家应当侧重遵循后者，而发展中国家尚未利用大气层的应得份额，应当侧重尊重其经济社会发展的主权权利。
因此，各国使用和保护大气层的原则应当是《里约环境与发展宣言》确立的“自然资源主权与无害国外环境原则”，[33] 这一原则既非软法，也非政治愿望，而仅仅是对现有法律的重述，[3](P99) 可以视为国际习惯法，将其作为确立各国保护全球气候和臭氧层的法律基础，其公平性应当是无可置疑的。
（三）不同的资金机制
资金机制是CBDR另一重要内容。在气候变化领域，发展中国家的履约程度取决于发达国家履行出资义务的程度，[34] 即将资金机制和发展中国家的履约相互关联。《蒙特利尔议定书》却没有将发达国家的出资作为发展中国家的履约条件。耐人寻味的是，发达国家履行出资义务的实际情形却截然相反。截止2004年12月，承担《蒙特利尔议定书》资金机制职能的多边基金向发展中国家支付或者承诺支付18亿美元，削减了这些国家ODS消费量的70%、生产量的37%。[35] 在气候变化领域，发达国家的实际出资却远远低于发展中国家的实际需求。根据《气候变化框架公约》秘书处2007年的研究，如果到2030年，将大气中温室气体的浓度控制在2006年水平，发展中国家需要的缓解资金大约为每年650亿美元，适应资金为每年280亿—670亿美元。[36] 可是，截至2004年7月，发达国家通过全球环境基金向发展中国家提供的资金大约只有18亿美元。[37]
蒙特利尔模式的资金机制基本实现了按需供给，为什么发达国家却非常消极的履行在京都模式中出资义务呢？对此，西方国家的学者从公平和效率两个角度否认发达国家出资的法律义务性质，强调获得资金只是发展中国家的道德权利，却没有合理解释为什么发达国家在臭氧层领域积极履行了出资义务。
1．道德权利与法律义务
西方学者一般通过否认资金机制的合法性基础，来否认出资的法律义务性质。首先，发达国家的资金和技术优势。尽管发达国家有出资能力，单独由其负担应对气候变化成本，却造成了发展中国家“搭便车”。如果发达国家不为发展中国家的“搭便车”行为付费，应当承担什么法律责任呢？如果发展中国家因此不承担应对气候变化义务是否有悖“无害国外环境原则”呢？[6](P300) 有的学者因此得出结论，对于发达国家，资金机制激励了发展中国家参与应对气候变化，这消解了如何分担应对气候变化费用的问题，也回避了如何平衡发达国家的环境关注和发展中国家的经济发展关注的问题。所以，资金机制只是一种权宜之计，既不是国际习惯法规范，也不应成为先例，只能是发展中国家的道德权利，而非发达国家的法律义务。[12](P374-375) 其次，发展中国家的需要。有点学者认为，无论新康德主义，还是功利主义，都主张救助有需要的陌生人。可是，发展中国家的具体需要很多，包括发展需要，也包括适应气候变化。由于发展中国家对于气候变化更加脆弱，应对气候的收益就更多，理应更多承担应对费用，而不是相反。总之，法律的公正在于禁止强迫富人像穷人一样露宿街头，也禁止穷人偷窃富人的面包。[6](P276,290-291) 尽管这一观点近乎武断，但也说明将发达国家的资金技术优势和发展中国家的需要作为资金机制的基础缺乏充分的合法性论证。
2．资金机制的效率
对于《蒙特利尔议定书》和《京都议定书》的资金机制，前者是高效的，[13](P461)对于后者的效率却有两大方面的批评。首先，由于发展中国家不承担减排义务，资金机制不能支助发展中国家实际减排，不能产生减排效益；[14](P49) 其次，如果资金机制运用失当，非但不能提高，反而会削弱发展中国家应对气候变化的能力。[12](P363) 资金机制对发展中国家可以产生激励作用，可是，如果没有惩罚机制，单纯经济激励可能影响发展中国家通过提高自身能力应对气候变化的积极性。最终影响这些国家全面提高解决环境问题的整体能力。这时，发展中国家会再次运用不参与全球环境治理的否决权利，要求发达国家进一步承诺资金援助，最终形成这样的困局，即没有发达国家的资金，发展中国家既无能力，也无意愿参与全球环境治理。结果可能是，CBDR的资金机制将发展成一种国际法文化，或惯常实践，成为发展中国家参与和遵守国际环境条约的先决条件。如此，发达国家的经济负担将变得额外沉重，除非确凿无疑的科学证据表明气候灾难迫在眉睫，否则，在援助负担过重的情形下，发达国家通过国际合作应对环境问题的能力和意愿都会大大降低，最终导致国际环境治理的失败。
对于京都模式资金机制的第一种批评涉及发展中国家的减排义务，实际上，京都模式的资金机制主要致力于发展中国家的能力建设，[5](P108-119) 这可以奠定发展中国家实际减排的法律、科技和管理体制基础，最终将引导发展中国家实际减排。第二种批评所指资金机制可能会对发展中国家的环境治理能力产生负面影响，在某些最不发达国家的确是存在的。对此，2005年9月，全球环境基金制定了“资金分配框架”，资金使用效率是某个发展中国家获得资金数量的决定指标，该指标的构成因素非常复杂，包括发展中国家依法行政、预算和财政管理质量、税收效率、公共管理水平、政府透明和廉洁等因素。[5](P88-89) 这保障资金机制是“造血援助”，而非单纯的“输血援助”。同时，发展中国家应当将资金机制视为能力援助，通过实施援助项目全面提高环境治理能力，才是发展中国家的最大利益所在。[5](P179-186) 另外，中国是全球环境基金的最大受援国，国内投资却持续增加，资金机制造成发展中国家国内投资减少的担忧并非事实。
可见，资金机制的效率并非两大模式的根本区别，也不能解释为什么发达国家在京都模式中出资意愿不强，出资数额有限。
3．资金机制与利益分享
成功的全球环境治理体制不仅取决于各国公平分摊治理成本，还需要公平分享应对全球环境问题的利益，这包括技术贸易的利益和损害避免的利益。
在应对气候变化和臭氧破坏的技术层面，发达国家都具有技术优势，发展中国家都有进口先进技术和设备的客观需求。在京都模式中，由于发展中国家不承担减排义务，也就降低了技术更新的积极性。发达国家的出资无法通过技术设备出口获得市场回报。蒙特利尔模式却不同，发展中国家的减排义务为发达国家的技术设备出口创造了潜在市场。可见，蒙特利尔模式的资金机制可以实现双赢的利益平衡，京都模式则不能。
避免损失使全球环境治理的另一重要收益，尽管避免环境损害是环境法的基本、核心目的，在讨论CBDR的公平性时，却往往忽略这一点。在京都模式下，由于不承担减排义务，发展中国家并未对减轻损害作出贡献。蒙特利尔模式中，发展中国家的减排却减轻了发达国家的损失。例如，如果美国采取减排ODS的单边行动，到2165年，美国皮肤癌的死亡病例和白内障病例将分别达到500万和2500万，各国在《蒙特利尔议定书》下采取集体行动，这两个数字将会下降到20万和200万。美国这两项健康收益将从大约1.4万亿美元增加到大约3.6万亿美元，而成本却不会变化，只有210亿。[4](P17-18) 可见，美国的收益远大于出资。
当然，美国通过《蒙特利尔议定书》增加的收益并非全部由发展中国家贡献，还有欧洲国家的减排效益。但是，发达国家的排放已经呈现下降趋势，如果不管制ODS，发展中国家的实际排放将增长迅速。可见，发展中国家的贡献仍然是主要的。另外，减排ODS的健康收益也并非由发达国家独享，但白种人比其它族群更加易受到伤害。考虑这两个因素，发达国家的收益仍然高于其出资。可见，蒙特利尔模式的资金机制实际上也是全球环境治理的利益分享机制。
因此，资金机制的合法性基础并非发达国家的资金技术优势，也不是发展中国家的贫困和资金需求，而是全球环境治理的利益公平分享。这种CBDR的理论更新可以有力回应发达国家对资金机制的质疑，即发达国家出资不是基于恩惠的道德义务，也不是发展中国家缺乏全球环境治理的能力，而是发展中国家参与全球环境治理产生的收益，大部分由发达国家享有，资金机制是发达国家对发展中国家贡献的补偿机制。
三、共同但有区别责任的发展与回归
《蒙特利尔议定书》规定了所有缔约方的永久减排义务，最终目标是将所有ODS的消费、生产和排放削减至零。[38] 《京都议定书》却只规定了发达国家的阶段性减排目标，第一个减排期于2012年结束，[39] 第二期的减排义务和资金机制需要后续谈判，这就为CBDR京都模式的发展设定了制度伏笔。
（一）CBDR京都模式发展的前奏
为了使发达国家的减排义务不中断，《京都议定书》的修正案或新的议定书必须在2012年生效。因此，在议定书生效后的2005年第一届缔约方会议就决定启动后京都时代的气候谈判，并成立了“《京都议定书》之下《公约》附件一缔约方进一步承诺特赦工作组”（AWG-KP），职能是审议并提出发达国家在2012年之后减排的建议，以供缔约方参考。[40] 这沿袭了CBDR的京都模式，即只讨论发达国家的单方减排义务。对于发展中国家，尤其是发展中排放大国是否应当承担减排义务，除了欧盟当时的态度比较温和，[15](P132-137) 以美国为首的伞形国家[41] 态度强硬，拒绝在缺乏发展中国家参与的情形下作出单方面减排承诺。这造成AWG-KP的工作直到2007年底也未取得任何实质进展。国际社会，尤其是最不发达国家对《气候变化框架公约》和《京都议定书》以及后续谈判的极度失望情绪日益蔓延，全球气候治理和国际合作面临崩溃的危险。这也是CBDR京都模式面临的危机。在这一背景下，从2007年《巴厘行动计划》开始，CBDR的京都模式开始了巨大变化。
（二）CBDR向蒙特利尔模式回归的三部曲
1．2007年《巴厘行动计划》
2007年底在印尼巴厘岛召开的《气候变化框架公约》的第13次缔约方大会（暨《京都议定书》第3次缔约方会议[42]）是CBDR京都模式发展的转折点。经过复杂的多方博弈和联合国秘书长以及东道国总统的斡旋，[43] 巴厘会议以缔约方大会决定的形式通过了《巴厘行动计划》。
《巴厘行动计划》的实质内容只有各国的缓解义务，在强调发达国家应当继续承诺可量化、可证实、可报告的包括减排在内的缓解行动的同时，还要求发展中国家承担可测量、可证实、可报告的“适当国别缓解行动”，却并没有强调减排，[44] 因为缓解行动包括“源”的减排、“汇”的清除和“库”的增强。[45] 同时，在体制建设方面，《巴厘行动计划》决定建立“《公约》之下的长期合作行动问题特设工作组”（AWG-LCA），负责就所有国家旨在履行公约的具体义务进行谈判。[46] 两个特设工作组的设立标志着气候谈判从单轨制（AWG-KP单轨）进入了双轨制（AWG-LCA和AWG-KP双轨），对发达国家根据《京都议定书》的第二期减排和发展中国家履行《气候变化框架公约》同时谈判。这是京都模式发展的重大转折，从单纯设定发达国家义务开始转向为所有国家规定减排义务，开启了CBDR发展的第一步。
2．2009年《哥本哈根协议》
如果说在减排义务方面，《巴厘行动计划》推动CBDR从京都模式向蒙特利尔模式回归，那么，2009年底缔约方大会通过的《哥本哈根协议》则在资金机制方面和发展中国家的减排义务两方面都取得重大进展，全球气候治理的制度框架更加趋向蒙特利尔模式。
资金机制是《哥本哈根协议》的最大进展。首先，发达国家承诺在2010年—2012年之间提供300亿美元的快速资金，优先资助最不发达国家，性质是官方发展援助（ODA）之外的赠款。同时，承诺向所有发展中国家提供长期资金，到2020年达到每年1000亿美元，具体形式包括政府资金和私人资金、双边和多边筹资，以及实物、技术援助等替代资金来源。在组织保障方面，《哥本哈根协议》决定建立哥本哈根绿色气候基金（Copenhagen Green Climate Fund），长期资金的大部分将通过该基金提供。[47] 可见，发达国家的资金承诺基本可以满足发展中国家的需要，同《蒙特利尔议定书》基本按需供资开始趋同。
可是，截至2004年7月，发达国家通过全球环境基金向发展中国家提供的资金大约只有18亿美元。[48] 为什么前后差距如此巨大呢？那是因为发展中国家作出了减排承诺。《哥本哈根协议》要求发达国家和发展中国家2011年1月31日之前分别作出减排承诺，[49] 实际上，很多发展中国家在哥本哈根会议召开之际已经作出不同形式的承诺。其中，中国、印度分别承诺以2005年为基准，到2020年GDP碳排放强度降低40—45%和20—25%；南非和墨西哥分别承诺参照“正常排放”（business as usual）到2020年减排34%和30%，到2030年，南非将减排42%；巴西则承诺以提高能源效率、减少毁林等项目减排方式到2020年减排36.1—38.9%。[50] 可见，CBDR的这一发展已经摒弃了京都模式，呈现出向蒙特利尔模式的回归，这不仅为发达国家提供低碳技术设备的巨大出口市场，发展中还将为缓解气候变化作出实际贡献，这才是发达国家大幅度提高资金援助的真正原因。
3．2010年《坎昆协定》
在《哥本哈根协议》的基础上，各国在2010年底的坎昆会议上各国达成了全面合作的《坎昆协定》，其中两个核心要素对于CBDR的发展将持续发挥关键作用。首先，决定启动建立绿色气候基金。其次，确定了各国区别的减排义务。发达国家承担绝对减排义务，以1990年为基准，到2020年发达国家整体减排20—45%。[51] 发展中国家承担相对减排义务，到2020年实现相对于“正常排放”（business as usual）的偏离，为了实现全球到2050年大幅度整体减排，发展中国家的排放总量应尽快封顶，[52] 即尽快开始绝对减排。可见，《坎昆协定》确定了发达国家绝对减排，发展中国家首先相对减排，排放总量增加，最终绝对减排的原则。这种CBDR模式已经同蒙特利尔模式非常类似，将来谈判确定的各国具体义务也必将同《蒙特利尔议定书》异曲同工。
（三）CBDR理论基础的重塑
相较于CBDR的蒙特利尔模式，京都模式具有自身难以克服的合法性缺陷。可是，气候谈判的进展表明，气候领域的CBDR明显已经向蒙特利尔模式回归，同时，也重塑了CBDR的一般理论基础。第一，共同责任的国际法基础是“人类共同关切”和“无害国外环境原则”。为了保护臭氧层、气候系统这一全球公域，任何国家都必须承担相应义务，这是公平合理分配全球环境治理负担和成本的基本要求。第二，区别责任的基础是自然资源主权原则。发达国家的历史责任说明其已经充分利用了大气层这一全球公域，实现了经济发展的国家主权。发展中国家还没有使用全球大气层的应有份额，基于国家主权原则，发展中国家需要在一定时期内增加排放。相对于发达国家的率先义务和绝对减排义务，发展中国家承担延后义务和相对减排义务。第三，资金机制的基础并非发达国家的富裕，也不是发展中国家的贫困，而是发展中国家的减排为发达国家创造了技术、设备和服务市场，以及发达国家从发展中国家减排行动中的受益，这是一种公平分享全球环境治理所得利益的合法机制。因此，资金机制不是发达国家的道德义务，而是发展中国家的法律权利。
尽管如此，发达国家可能并不情愿承认CBDR的这种理论更新，而是附和当初发展中国家的主张，即CBDR是由于发达国家的资金和技术优势，以及发展中国家经济社会发展的需要。[53] 显然，这具有理论危险，即无法论证发展中国家延后和相对减排义务的合法性，资金机制则是发达国家的恩惠。因此，将CBDR的合法性奠基于资源资源主权和无害国外环境原则，以及全球环境治理利益的公平分享，才是经得起理论辩驳的法理基础。
参考文献：
[1] 王曦.国际环境法（第二版）[M]. 北京:法律出版社,2005.
[2] [法]亚历山大·基斯.国际环境法[M].张若思.编译. 北京: 法律出版社,2000.
[3] [英]帕特莎波尼、埃伦波义尔.国际法与环境（第二版）[M]. 那力、王彦志、王小钢.译.高等教育出版社,2007.
[4] Cass R. Sunstein, Of Montreal and Kyoto: A Tale of Two Protocols[J], 31 Harv. Envtl. L. Rev. 1, 2007.
[5] 谷德近. 多边环境协定的资金机制[M]. 北京: 法律出版社,2008.
[6] Christopher D. Stone，Common but Differentiated Responsibilities in International Law[J]，98 A.J.I.L.276, 2004.
[7] Yoshiro Matsui, Some Aspects of the Principle of “Common but Differentiated Responsibilities” [J], International Environmental Agreements: Politics, Law and Economics 2: 151-171,2002.
[8] Anita M. Halvorssen，Common but Differentiated Commitments in the Future Climate Change Regime: Amending the Kyoto Protocol to include Annex C and the Annex C Mitigation Fund [J]，18 Colo. J. Int’l Envtl. L.＆Pol’Y 247, 2007.
[9] 王小钢. “共同但有区别的责任”原则的适用及其限制 [J]. 社会科学, 2010:(7).
[10] Jason M. Patlis, The Multilateral Fund of the Montreal Protocol: a Prototype for Financial Mechanism in Protecting Global Environment [J], 25 Cornell Intl L.J. 193,1992.
[11] 何建坤、张阿玲、刘滨. 全球气候变化问题与我国能源战略[J]. 清华大学学报（哲学社会科学版）,2000:(4).
[12] Mark A. Drumbl, Northern Economic Obligation, Southern Moral Entitlement, and International Environmental Governance [J], 27 Colum. J. Envtl. L. 363, 2002.
[13] Nina E. Bafundo, Compliance with the Ozone Treaty: Weak States and the Principle of Common but Differentiated Responsibility[J], 21 Am. U. Intl L. Rev. 461, 2006.
[14] Mary J. Bortscheller, Exploring how today’s Development Affects Future Generations around the Globe: in This Issue: Climate Law Reporter: Equitable but Ineffective: How the Principle of Common but Differentiated Responsibilities Hobbles the Global Fight against Climate Change[J], 10 Sustainable Dev. L. & Poly 49,2010.
[15] 谷德近. 巴厘岛路线图：共同但有区别责任的演进[J]. 法学, 2008(2).
Abstract: Common but Differentiated Responsibilities could guide to distribute differentiated obligation of global environmental governance between developed and developing countries, and adopted by Kyoto Protocol based on the historical responsibility and financial and technological advantages of developed countries and the priority of economic and social development of developing countries. Based on comparison between Kyoto Protocol and Montreal Protocol and analysis of the latest progress of climate negotiation by 2010, the legitimacy of Common but Differentiated Responsibilities could be reconstructed as sovereignty and its responsibility of doing no harm to environment of other states or beyond national jurisdiction, and fair distribution of benefit from global environmental governance.
Key words: Common but Differentiated Responsibilities; Kyoto Protocol; Montreal Protocol
* 本文已发表于《中国地质大学学报》（社会科学版），2011年第6期。
[1] 同responsibility相关的术语还有obligation、liability、duty等，其含义交叉重叠，在特定语境下，经常互换使用。参见王曦编著：《国际环境法》（第二版），法律出版社2005年版，第135—137页。为了避免语义混乱，联合国国际法委员会在编纂“国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国际责任”条款草案时，将国际法规则划分为初级规则（primary rules）和次级规则（secondary rules），前者指国际义务，后者指违反国际义务的法律后果。参见贺其治著：《国家责任法及案例浅析》，法律出版社2003年版，第14—16页。responsibility集合了初级规则和次级规则两层含义。在多边环境协定中，讨论共同但有区别责任，主要指缔约方的国际义务。对于违反国际义务的法律后果，一般通过“不遵守程序”（Non-Compliance Procedure）来解决。因此，共同但有区别责任主要指国际义务，本文中“责任”和“义务”互换使用，都指初级规则。
[2] 资金机制指多边环境协定的发达缔约方向发展中缔约方提供履约所需资金的组织机构和运作规则。参见谷德近著：《多边环境协定的资金机制》，法律出版社2008年版，第1页。
[3]《蒙特利尔议定书》第16条。
[4]《保护臭氧层维也纳公约》第9、10条。
[5] 参见http://www.unep.ch/ozone/Ratification_status/index.shtml，2011年4月9日访问。
[6]《京都议定书》第25条。
[7] Byrd-Hagel Resolution，105th Congress 1st Session, S. RES. 98, 1997.
[8] 附件B国家的第一个减排承诺期于2008—2012年结束，参见《京都议定书》第3条。
[9] 参见http://unfccc.int/files/inc/graphics/image/jpeg/trends_excluding_2010.jpg，http://unfccc.int/files/inc/graphics/image/jpeg/trends_including_2010.jpg，2011年4月9日访问。
[10] 政府间气候变化专家组（IPCC）分别于1991年、1995年、2001年以及2007年发布了四次气候变化评估报告，这一直是气候变化的权威科学基础。
[11]《气候变化框架公约》第2条。
[12] 参见政府间气候变化专家组：《气候变化2007》（综合报告），瑞士，日内瓦，2008年。
[13] 参见《气候变化框架公约》秘书处的信息汇编，Compilation of economy-wide emission reduction targets to be implemented by Parties included in Annex I to the Convention，文件号：FCCC/SB/2011/INF.1，2011年3月10日。
[14] 参见http://unfccc.int/ghg_data/ghg_data_unfccc/items/4146.php，2010年4月13日访问。
[15] Robert W. Hahn, Climate Policy: Separating Fact from Fantasy, 33 Harv. Envtl. L. Rev. 557 (2009).
[16] 国家发展和改革委员会应对气候变化司苏伟司长致《气候变化框架公约》秘书处执行秘书Yvo de Boer的公函，2010年1月28日。
[17]《气候变化框架公约》附件一国家包括美国、加拿大、日本、澳大利亚、新西兰和西欧国家，共24国，以及经济转型国家，包括俄罗斯、乌克兰等苏联和东欧国家，共11国。另外，欧洲共同体也是附件一缔约方，但没有独立于欧洲共同体成员国的表决权。参见《气候变化框架公约》附件一。另外，2001年公约缔约方大会决定将土耳其从附件一中删除。参见《气候变化框架公约》缔约方大会第26/CP.7号决定。2009年缔约方大会决定将马耳他增列为附件一国家。参见《气候变化框架公约》缔约方大会第3/CP.15号决定。目前，附件一国家共有35个国家和一个国际组织，即欧盟。
[18]《京都议定书》附件B国家基本与公约附件一国家重合，但不包括白俄罗斯和土耳其。2006年，白俄罗斯成为附件B国家。参见《京都议定书》缔约方会议第10/CMP.2号决定。目前，该修正尚未生效。同时，相对于公约附件一国家，议定书附件B国家增加了克罗地亚、列支敦士登、摩纳哥、斯洛文尼亚。捷克斯洛伐克是公约附件一国家，由于议定书签订时，该国已经分裂，捷克和斯洛伐克成为议定书附件B中的两个缔约方。参见《京都议定书》附件B。目前，议定书附件B国家共37个。另外，欧洲共同体也是议定书附件B缔约方。哈萨克斯坦是公约非附件一缔约方、议定书非附件B缔约方，正提案修正附件B，将其作为附件B缔约方。参见哈萨克斯坦2009年9 月18日致《气候变化框架公约》秘书处执行秘书，建议修正《京都议定书》附件B的信函。
[19]《蒙特利尔议定书》于1989年1月1日生效。
[20]《蒙特利尔议定书》通过附件A、附件B、附件C、附件E规定了四类受控ODS，通过附件D规定了一类含有ODS的受控产品。第5国家仅对附件A和附件B规定的受控ODS享有宽限期，对于附件C和E规定的受控ODS不享有宽限期。参见《蒙特利尔议定书》第2A、2B、2C、2D、2E条、 第5条第1款。
[21]《蒙特利尔议定书》第5条第2款。
[22]《蒙特利尔议定书》第10条第1、6款。
[23]《蒙特利尔议定书》缔约方会议第III/3 号决定。
[24] Executive Committee of the Multilateral Fund for the Implementation of the Montreal Protocol (2002), Report of the Thirty-Sixth Meeting of the Executive Committee of the Multilateral Fund for the Implementation of the Montreal Protocol, Agenda Item 1, p 6.
[25]《里约环境与发展宣言》原则7；《气候变化框架公约》序言、第3条。
[26]《气候变化框架公约》序言。
[27]《联合国海洋法公约》第4、136、137条。
[28]《月球协定》第4、11条。
[29]《联合国海洋法公约》第87、89条。
[30]《里约环境与发展宣言》原则3，《发展权宣言》、《维也纳人权宣言》。
[31]《关于天然资源之永久主权宣言》。
[32]《人类环境宣言》原则21，《里约环境与发展宣言》原则2。
[33]《里约环境与发展宣言》原则2。
[34]《气候变化框架公约》第4条第7款。
[35] Maria Nolan, Cooperation and coordination within the United Nations systems on environmental matters, Statement of the Chief Officer of the Multilateral Fund at the 23rd Governing Council of UNEP, February 25, 2005.
[36] UNFCCC secretariat, Review of the experience of international funds, multilateral financial institutions and other sources of funding relevant to the current and future investment and financial needs of developing countries, 21 November 2007, para 8, para11.
[37]《气候变化框架公约》缔约方大会附属履行机构（SBI）：《根据缔约方大会与全球环境基金理事会之间的谅解备忘录评估协助发展中国家履行〈公约〉承诺所需资金的报告》，第二十一届会议，2004年12月6日至14日，布宜诺斯艾利斯。
[38]《蒙特利尔议定书》第2、2A、2B、2C、2D、2E、2F、2G、2H条。
[39]《京都议定书》第3条。
[40]《京都议定书》缔约方会议第1/CMP.1号决定。
[41] 伞型国家集团（Umbrella Group）是由欧盟以外发达国家组成的松散联合体。在《京都议定书》的谈判过程中，日本、美国、瑞士、加拿大、澳大利亚、挪威和新西兰保持立场一致，取其国家英文名称的首个字母，被称为JUSSCANNZ集团。议定书通过之后，俄罗斯和乌克兰加入该集团，形成伞型国家集团。
[42]《气候变化框架公约》缔约方大会履行《京都议定书》缔约方会议职能。参见《京都议定书》第13条。
[43] 各国谈判立场和过程，参见谷德近：《巴厘岛路线图：共同但有区别责任的演进》，载《法学》，2008年2期，第132—137页；谷德近：《从巴厘到哥本哈根：气候变化谈判的态势和原则》，载《昆明理工大学学报》（社会科学版），2009年第9期，第30—36页。
[44]《巴厘行动计划》第1条，载《气候变化框架公约》缔约方大会第1/CP.13号决定。
[45]“源”指向大气排放温室气体、气溶胶或温室气体前体的任何过程或活动；“汇”指造林、土地利用变化等从大气中清除温室气体、气溶胶或温室气体前体的任何过程、活动或机制；“库”指气候系统内存储温室气体或其前体的一个或多个组成部分。参见《气候变化框架公约》第1条。
[46]《巴厘行动计划》第2、3、4、5条，载《气候变化框架公约》缔约方大会第1/CP.13号决定。
[47]《哥本哈根协议》第8条，载《气候变化框架公约》缔约方大会第2/CP.15号决定附件。
[48]《气候变化框架公约》缔约方大会附属履行机构（SBI）：《根据缔约方大会与全球环境基金理事会之间的谅解备忘录评估协助发展中国家履行〈公约〉承诺所需资金的报告》，第二十一届会议，2004年12月6日至14日，布宜诺斯艾利斯。
[49]《哥本哈根协议》第4、5条，载《气候变化框架公约》缔约方大会第2/CP.15号决定附件。
[50] 参见《气候变化框架公约》秘书处的信息汇编，Compilation of information on nationally appropriate mitigation actions to be implemented by Parties not included in Annex I to the Convention，文件号：FCCC/AWGLCA/2011/INF.1，第30、43、71、94、155段，2011年3月18日。
[51]《坎昆协定：附件一缔约方在《京都议定书》之下的进一步承诺问题特设工作组第十五届会议的工作结果》，载《京都议定书》缔约方会议第1/CMP6号决定。
[52] 《坎昆协定：《公约》之下的长期合作问题特设工作组的工作结果》，载《气候变化框架公约》缔约方大会第1/CP.16号决定附件。
[53]《里约环境与发展宣言》原则7。
