陈学敏 (武汉大学环境法研究所) 黄俞海 (武汉市洪山区人民法院)

摘要：以1989年的《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）为基础，我国在短短几十年时间就已经建立起环境法律体系。不难想象，不管是《环境保护法》这部发挥环境基本法作用的法律，还是其他环境法律法规，在制定的过程中难免会出现从其他国家“拿来”的现象，即法律移植问题。于是，有些人就将我国环境法执行不力部分归咎于环境法移植的问题，认为移植进来的环境法没有很好实现本土化，导致环境法无法在我国生根发芽，实施效果并不理想。本文正是在分析《环境保护法》中移植与本土化表现的基础上，有针对性的指出《环境保护法》存在的问题，以求对《环境保护法》的修订进行指导。

关键词：环境保护法；法律移植；法律本土化

一、环境法移植与本土化之概述

随着全球化时代的到来，不管是发达国家，还是发展中国家，任何一个国家的法律都会受到“全球”或“国际”的影响，这种影响可能是积极的，也免不了消极的因素，可能是正面的，也避免不了负面的，这是每一个处在其中的国家都应该看到并承认的。这种现象我们成为法律移植。所谓法律移植是指将本国以外的外国（地区）的法律制度纳入本国的法律体系使之成为本国法律体系的组成部分，与之相对应的概念是本土化。金耀基先生认为本土运动是人类学家林顿(R．Linton)所提出，指两个文化接触时，“某一文化的部分成员(因感于外来文化的压力)企图保存或恢复其传统文化的若干形象之有意的及有组织的行动，总言之，本土运动是一个主位文化因客位文化的冲击下而引起的重整反应。”[1] 那么，法律的本土化就是指将移植进来的法律与本国固有的文化、宗教、经济等内容进行合理的处理和嫁接，使被移植的法律与受移植国家的法律体系融为一体，实现共融和发展。在现代社会，法律移植通常发生在一国积极主动的引进先进的法律观念、原则、制度等内容，也就是说引进的法律制度对本国的法制建设具有价值。一般说来，意识形态差异越大，发生的冲突就越明显，移植的困难度就越大。但是，不管怎样，以为仅仅奉行“拿来主义”就能坐享其成是非常致命的错误，法学家萨维尼在《论当代立法和法理学的使命》中说过：“盲目屈从这种影响是有害的，……如果我们以充沛的创造力去反对它，这样我们自己也将获得先辈人的精神财富。”所以，在法律制度的发展中，移植与本土化就像孪生姊妹，如影相随。

环境法更是如此。在环境法界，有一种说法就是“环境无国界”，“global country”因此而来。纵观国外环境法的发展，很多发达国家都先历经百余年历史形成大量的环境单行法规，而后又经历百余年时间最终确立了相对完善的环境法体系。回首我国环境法的发展，现代意义的环境法在我国仅仅只有几十年的时间，以1989年的《环境保护法》为基础，我国在短短30年时间就基本构建了环境法体系。我们从来不否认，这种迅速、快捷主要归于对国外环境法律法规的移植。周训芳教授就说过：“有学者主张，我国法制现代化的主要内容是移植西方法律，至少，在环境法中，这种说法是符合我国立法实际的。”环境法的移植符合全球环境唇亡齿寒的相依特点，也是国际经济一体化和国际政治合作的必然要求。我国20世纪70年代以来的环境立法可以明显看到我国对西方国家环境法移植的痕迹。不难发现，国外环境法的发展非常稳健，很多都是首先从制定解决局部环境问题的单行法开始，在积累了丰富的经验和条件成熟之后才制定综合性的环境基本法，因此，这些环境法富有逻辑性、可操作性。我国正是看到了国外环境法的这些价值将其积极引进国内，但是近年来对我国环境法“量多质不高”的诟病，以及在环境执法、环境司法、环境守法上出现的诸多困难，从一个方面反映了在环境法移植过程中存在某些问题。因此，分析《环境保护法》的移植与本土化的表现，可以生动反映我国环境法的移植与本土化过程，也为我国《环境保护法》的进一步修订提供了可资借鉴的经验。

二、对《环境保护法》的移植与本土化之剖析

（一）《环境保护法》移植之剖析

《环境保护法》第二条规定了“环境”的定义：“本法所指环境，是指影响人类生存与发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”可见我国的环境保护法采用“概括+列举”的方式展现了“大环境”观；美国《国家环境政策法》第二篇第一节第一条的规定, 此法所称“ 环境” 包括自然环境和人为环境或改造过的环境, 主要是指水、空气、森林、干地、湿地、山脉、城市、郊区和农村环境。两个国家关于环境的范围如出一辙，我国以一个“等”字解决了随着社会的发展，“环境”范围不断扩大的可能性。

第二，《环境保护法》第十三条环境影响评价制度显然是移植的成果。不过，西方国家向来将建设项目、规划、政策、法规等全部纳入环境影响评价的范围中去，我国移植了环境影响评价制度，在1989年的《环境保护法》只是规定对建设项目实施环境影响评价，2003年实行的《环境影响评价法》才将规划纳入其中，自此就踌躇不前。而众所周知，相较于建设项目、规划，一国的立法、政策等作为上层决策对环境的影响范围大、力度深，更应该成为环境影响评价的内容。

第三，通观《环境保护法》，我国移植进来的环境法律制度有第九条——环境质量标准制度；第十条——污染物排放影响评价制度；第十四条——现场检查制度；第二十六条——“三同时”制度；第二十八条——排污收费制度；第二十九条——限期治理制度；第三十一条——环境应急处理制度。这些移植的法律制度是环境行政主管部门与资源管理部门之间、环境行政主管部门与经济行政主管部门之间、环境行政主管部门与其他行政管理部门之间、环境行政主管部门与企业之间展开几经博弈之后最后形成，对预防环境污染，保护和改善环境发挥着非常重要的作用。但是仍然可以看到环境保护的基本国策最终向“以经济建设为中心”的发展政策作出了让步和妥协，一些在国外环境法律实践中行之有效的法律制度如排污许可制度、押金制度、环境税收制度等则以“不符合中国国情”、“ 尚不具备实施条件”为由不予采用。

（二）《环境保护法》本土化之剖析 第一，《环境保护法》的第一条揭示了我国环境保护的目的。很多学者称之为“二元目的论”。从该条的规定可知，我国环境保护的第一个目的是保护环境，保障人体健康；第二个目的是促进社会主义现代化建设的发展，虽然“社会主义现代化建设”包罗万象，蕴涵着丰富的内容，但是我国各级政府似乎都将其着眼点放在经济建设上，导致我国环境保护法的目的一边倒。相较于美国1969年制定的《国家政策法》〔the National Environmental Policy Act 缩写是NEPA)，该法第一篇第一节第二条说明了国家目标有6个：“a．为了下一代, 履行环境管理员的职责,保管好环境；b．保障全体美国人的安全, 有益于健康、富饶和文化艺术上的令人愉快的环境；c．能达到最大利益的使用环境而不起破坏作用, 不危及健康或安全, 在其他方面没有不希望的后果；d．保持属于美国传统的重要的历史、文化和自然风貌, 并尽可能维护支持丰富多彩的供个人选择的环境；e．达到人口和资源利用间的平衡, 使人们享受高度生活水平和广泛的生活舒适；f．提高所再生资源的质量和耗尽资源的最大可能的循环利用。”我国《环境保护法》在环境法目的上完全实现了本土化，带有明显的计划经济时代的特色，不仅无法与早其20年制定的美国《国家环境政策法》相媲美，更是无法反映20世纪90年代盛行的“可持续发展”理念，环境法移植入国门之后，本土化的方向偏离了环境法这门新兴部门法的价值。

第二，《环境保护法》第六条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染破坏环境的单位和个人进行检举控告”。首先，“单位”一词带有典型的中国特色。也是计划经济时代的产物。在《环境保护法》中，涉及“单位”的条款很多，只是具体称谓上有些许差别。如第二十四条、第三十四条中使用的“单位”，第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十八条中使用的“企业事业单位”，第三十一条中则“单位”和“企业事业单位”并用，第十四条还使用了“排污单位”的概念。按照常理，法律规范应该严肃用语。在法律体系中，“个人”对应的法律用语是“公民”（公法意义上）和“自然人”（私法意义上），和公民相对的概念则是“法人或其他组织”，单位到底意为何物，范围有多大从来没有一个明确的说法，可以说是语焉不详，这是法律规范中的大忌，也已经在现实中造成了许多困扰。其次，“检举和控告”也有类似的问题。这是只有在中国才会存在的现象，“检举”一词是指向有关部门或组织揭发违法、犯罪行为；“控告”则是指向有关的国家机关告发违法犯罪的事实或嫌疑人，要求依法处理的行为。一般认为，“检举”、“控告”和“揭发”等手段，主要是指向政府有关部门、机关的“检举”、“控告”和“揭发”。[2]其显然也不是规范的法律用语，《环境保护法》此举意欲何在让人费解，相反体现了我国在计划经济时代下行政权力过于集中的弊病。最后，该条规定实际强调了我国公民保护环境的义务，充分体现了我国“义务本位”的传统，而美国在《国家环境政策法》中关于公民的环境权利和义务宣称：“ 人人享有享受健康环境的权利, 也负有保护和改善环境的责任, ” 并且“把环境保护作为子孙后代委托给当代人的责任”。前半句重在公民的环境权利，符合义务是实现环境的手段；后半句体现了可持续发展的宗旨，一定层面上反映了代际公平。

第三，《环境保护法》第七条确立了有中国特色的管理体制。从表面上看，国务院环境保护行政主管部门实施统管，国家其他行政主管部门和地方各级其他行政主管部门进行分管，统分结合。但是统管部门与分管部门职责不清，尤其是没有明确环境行政主管部门与其他行政主管部门之间的关系，甚至出现不同行政主管部门之间职能重复和交叉的行为，结果是各个行政主管部门从自身利益出发，各行其是，反而人为造成了环境管理的条块分割，管理效率低下。同时，由于没有明定管理机构不履行法定职责的责任追究机制，责任的缺失也使行政主管机关的职责流于形式。在美国《国家环境政策法》中，其以统一的国家环境政策、目标和程序改变和杜绝了行政机关在环境保护问题上的各自为政、消极涣散、互相推诿的局面。

第四，《环境保护法》第十七条规定了对自然遗迹、人文遗迹的保护，这种称谓与《环境保护法》第二条规定的环境概念中的“自然遗迹、人文遗迹”是相呼应的。《环境保护法》中的自然遗迹和人文遗迹到底指的是什么，我国至今没有一个明确的定义，从法条的规定可知“自然遗迹”应该包括“具有代表性的各种类型的自然生态系统区域、珍稀、濒危的野生动植物自然分布区域，重要的水源涵养区域，具有重大科学文化价值的地质构造、著名溶洞和化石分布区、冰川、火山、温泉”；“名树古木”既不属于自然遗迹，也不属于人文遗迹。但是，不可否认，自然遗迹和人文遗迹显然对全人类具有重大价值。在国际社会，只有世界遗产即世界自然遗产和文化遗产的称呼。1972年7月联合国教科文组织通过了《保护世界文化和自然遗产公约》，截止1996年12月，《保护世界文化和自然遗产公约》的《世界遗产目录》已经收录了506处世界文化遗产和自然遗产，我国长城、泰山、故宫等十六处均名列其中，并于1991年当选为《保护世界文化和自然遗产公约》成立的“世界遗产委员会”成员国。看来，“自然遗迹”、“人文遗迹”是我国独有的称谓，其实际相对应意指“自然遗产”、“人文遗产”。这种极其相近，又显然不同的措辞既容易造成理解上的偏差，不利于法律的适用，也不利于国内法与国际法的接轨。

第五，1979年《环境保护法》共有7章33条，设有“保护自然环境”专章，规定了自然环境保护的基本政策，并分别对土地、水、矿产、森林、草原、野生动植物资源的保护进行了规定。现行《环境保护法》总计47条，其中调整污染防治的条款有24条，保护和改善环境，涉及自然资源利用保护和生态保护的内容只有8条，其他规定的原则制度也多是用于污染防治。可见，《环境保护法》在调整内容的分配比例上存在着严重失调现象，造成现实当中各个部门过分追求经济发展，无偿使用资源，对自然资源进行掠夺性开发，忽视自然资源的生态价值，造成资源的严重浪费。我国在生态保护方面的法律存在很多空白，尤其是至今尚未建立起生态补偿制度。但是，从世界范围来看，自然资源法、污染防治法、生态保护法一体，相互融合，形成独立的环境法律部门是一种趋势。

三、我国《环境保护法》移植与本土化存在问题的原因

（一）义务本位 我国自古以来一直都是自然经济，人们在此过程中形成简单、直接和朴素的邻里关系，因此，当时统治阶级十分重视以德治国，道德成为人们的行为准则，规范、指导着人们的行为。儒家思想的始祖——孔子创立了一套以仁为核心的道德义务体系，它包括：孝、悌、忠、恕、智、勇、信等；孟子将孔子这些道德义务发展成为“五伦”即仁、义、礼、智、信；董仲舒将其发展为“三纲五常”。所以，在漫长的人治社会中，我国公民形成了浓重的“义务本位”思想，深深影响着我国现代社会的发展，具体表现就是尽管近代社会以来，随着商品经济的发展，我国开始大量移植国外法律，道德的调控作用在一定程度上被法律的调控功能所替代，但是公民的权利意识普遍不强，这其中有现实的因素，“义务本位”的长期教化更是不可忽略的一环。所以，在环境保护中，公民体会不到环境权的存在，对是否在“清洁、舒适的环境中生存或发展的权利”没有体会或体会不深，因此，我国没有发生西方那样大规模的环境保护的民主运动，在环境基本法《环境保护法》中强调最多的也是公民的环境义务，环境司法中无法形成发达、完善的公民环境公益诉讼制度。

（二）行政集权 我国古代实行行政司法合一，由行政机关兼行司法机关的审判职责，行政机关的集权现象可见一斑。新中国成立以来，对行政机构的几经精简、改革反映了我国行政权力过于集中、行政机关臃肿的弊病。环境作为一国的公共财产，理所当然被认为是政府的事情。我国环境保护由此开始了自上而下的监管历程，各级行政机关担负着相应的环境职责，忽略了公众参与的作用。吕忠梅教授就说过：“而环境问题相对不甚严重且处于高度集权控制之下的中国，环境保护仅是一项由政府垄断的国家职能，国家（政府）在环境保护与环境立法中都发挥着极其强大的作用。”[3]《环境保护法》中唯一一个与公众参与拉上关系的条款就是第六条，还是以环境义务的形式出现，并且规定公众行使环境保护义务的手段是“检举和控告”，对公众参与的程序、范围、保障等均未作规定，使得该条规定缺乏现实操作性，流于形式。我国环保NGO发展艰难、缓慢正是公众参与力度不够的典型例证。行政权力的过于集中与庞大还表现在我国行政机关有一定的行政立法权，而同时行政机关又是权力机关的执行机关，这样，行政立法权与行政执法权的合二为一在很多情况下使得行政机关通过合法的立法途径来谋取集团利益，带来环境法之间的利益冲突。

（三）朴素的环境思想 在提到我国环境文化的源远流长时，学者们最常提到的就是我国的“天人合一”思想。从字面上看，我国自古就强调人与自然的和谐、统一，这与近代西方的环境伦理观不谋而合。但是，实际上参研当时的历史可知，我国的“天人合一”是农耕时代实用主义的表征。之所以需要顺天应人，主要是当时生产力极端低下，人们的生存需要“靠山吃山，靠水吃水”。人们对大自然的顶礼膜拜是一种朴素的敬畏心理，这种膜拜是建立在实用的基础上，如祈求风调雨顺、升官发财等，大自然中的万物因为作为主体的“人”的使用才具有价值。可见，我们最早涉及环境保护的文献《田律》中的规定：“春二月，毋敢伐材木山林及雍（壅）堤水。不夏月，毋敢夜草为灰，取生荔、麛（卵）鷇，毋……毒鱼鳖，置罔（网），到七月而纵之。”[4]并不是出于对大自然生命的敬畏，[5]而是出于生存的基本需要。这种朴素的环境思想在在刚刚解决温饱问题的我国很多地方依旧盛行，当地居民为了生存，过度开发利用自然资源，而地方政府为了提高地区GDP，也不惜以牺牲环境换来短暂的经济利益，环境执法中的部门保护主义、行业保护主义、地方保护主义就是这样产生的。

（四）高度集中运行的国民经济 法律是一国社会政治、经济、意识形态等方面的反映。我国近现代社会正处在由传统向现代的过渡时期，在这一时期，我国虽然已经推翻了封建专制政体，但是民主政体尚未真正建立起来；自然经济虽已解体，近代化的工商业经济体系还未形成，高度集中的经济运行机制是当前典型的经济特色。国外环境法恰恰是在成熟、发达的市场经济孕育下逐步积累、完善的，我国缺乏发达国家实施环境法的良好物质基础和社会环境，因此，在1989年的《环境保护法》中过早纳入环境保护的市场机制和经济手段，固然能展现我们在立法时具有一定的超前性和前瞻性，但是也会囿于我国现实条件的局限而流于形式。

（五）实用功利主义 从我国近些年来的法律移植可以看到，我国在法律制定过程中，更多表现在一味强调外国法律的先进性，且多注重法律的形似。我们为了所谓的与国际接轨，急切希望实现法律的现代化，这种激进主义的表现就是尽快建立一套与西方相似的法律制度，从而无法清醒对待我国传统法律与外来法律之间的关系，对外来法律的本土化也是囫囵吞枣、粗糙、草草了事，没有深刻分析我国现代社会本身到底需要什么样的法律。如，我国的环境法体系有多少可以移植国外的？是移植英美法系国家的，还是大陆法系国家的？移植进来的环境法实施效果会如何？等等，这些问题在形式化的国际接轨中往往被抛诸脑后，导致某些环境法的移植与初衷大相径庭，甚至背道而驰。

四、《环境保护法》移植与本土化的原则

环境法的移植是我国建构完善环境法律体系中必须面对的选择，这种移植不是原封不动的照抄照搬，不是一种消极、机械、被动的邯郸学步，其真谛在于注重引入外国先进的环境法律观念、理念，切实考虑到其实用性，尤其是有助于指导我国的环境司法实践。这是一种积极、主动、富有创造力的行为。成功的环境法律移植需要遵循科学的步骤，历经选材、剥离、引入、整合等程序，在这一过程中，既要考虑到环境法律体系内部的和谐一致，又要考虑与其他法律体系的融洽，同时还要具有适当的超前性。

不可否认，任何国家的传统法律习惯在本国都具有深厚的土壤，并且在漫长的发展过程中，已经逐渐渗透入社会的方方面面。这种传统就是本土特色，法律的本土化是我国法治建设过程中必须思考和解决的问题，尤其在本土特色中，既有“精华”，也有“糟粕”，我们强调的本土化是要实现移植的环境法律与我国优秀的法律习惯相融合。但是作为传统留给我们太多的东西，在我国由传统法律文化向现代法律文化转变的过程中，需要我们花费更多的精力挖掘其中具有历史合理性和价值性的成分，既要想到“我国没有什么”，也不能忽视“我国有什么”。

台湾著名环境法学者柯泽东认为：“基本法之功，在于立法上可放诸四海皆准，包含环保政策目标、子法易于制定、法之安定与法体系之完整建立，利于各法之间相互呼应，及执行上之不矛盾。”[6]因此，在对我国环境基本法——《环境保护法》修订的过程中，要实现移植与本土化的完美契合，需要坚持以下原则：

第一，考察移植环境法背景

在移植相关环境法律规范的时候，我们首先需要考察该规则产生和发展的特定背景，如美国的“公民诉讼”制度与美国的环境民主运动与历史上形成的“权利本位”思想是分不开的，如果我们不加分析，盲目的从美国引入并与国内环境法律制度相结合，公民诉讼或者因为我国公民的环境法律意识淡漠而束之高阁，或者因为某些制度缺陷而造成滥诉，起不到应有的保护环境的功效，更糟糕的是带来司法困境。当然，出于国外某个法律制度的先进贸然移植，可能会带来意想不到的成功，但是实践证明，大部分的结果是莫大的失望。“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳”，我们在移植的过程中还要考虑到从国外移植的环境法律规则进入到新的环境，很容易改变它在本国所具有的特点，在澳大利亚发挥积极作用的法规不一定在美国同样适用。可见，不同的制度背景，完全相同的法律规则也会产生不同的效果。所以，移植前我们要对这些背景进行考察、分析，对可能产生的问题作出预测，并尽量构建配套的制度体系，为其“安居乐业”创造足够的条件。

第二，总结我国环境司法经验

单纯的法律移植通常会出现效率低下、水土不服的现象。法律发挥其调整市场主体之间利益关系的功能有一部分体现在司法活动上。在司法实践中，法官在运用法律审判案件的过程中，往往会发现一些规定过于抽象、原则，缺少操作性的法律规则，法官由此形成的司法经验更加注重法律的效率和实用性。如在环境司法专门化中，对传统刑罚方式的突破。贵阳市环境法庭在人身罚和财产罚之外，对罪犯罚种树苗，这实际是人身罚和财产罚的综合体，树苗由罪犯花钱购买，属于财产罚的一种；限制罪犯的人身自由，监督其补种树苗是人身罚的表现。但是这种惩罚性措施反映了环境责任的特殊性，使犯罪人有更深的认识和体会，比单纯人身罚和财产罚更能起到惩戒和教育的作用。可见，在强制性法律规定之外，存在一些法律虽未明确予以规定，但是在我国环境司法实践中客观存在的技术性操作或者一些约定俗成的做法，它多以国家和社会默许的方式存在着，其发挥的作用不容小觑。移植入国的法律不是一种摆设，其实效性是考量其移植与本土化成功与否的重要标志，这就需要有选择性地结合我国环境司法经验的需要来做出取舍。

第三，结合我国基本国情

既然法律是一国政治、经济、意识形态等方面的反映，一国在移植法律规则的时候，必须充分考虑到本国的的社会现实。目前我国正处在由传统向现代过渡的阶段，自然经济虽然已经解体，但是市场经济尚不成熟；封建专制虽然已经被推翻，民主政体并未真正建立起来。我国传统与现代交织的现状要求我们在移植法律的时候只能适当超前，不能超脱于基本国情的需要。苏力在《法治及其本土资源》一书提出了法律本土化的观点：“寻求本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是活生生地流动着的、在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念，或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。这种东西，无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在对中国社会起很大作用。”[7]

第四，避免移植功利主义

尤其在环境法领域，环境法作为新兴的法律部门，在我国仅仅只有几十年的时间，缺乏深入的研究和经验的积累，我国环境法的实施效果并不理想，这与我们急功近利的希望尽快形成我国的环境法律体系有莫大关系，直接的做法是将外国先进的法律制度移植进来，而没有考虑到移植的环境法律不是简单的环境法律制度，而是环境法律制度、环境法律理念、法律理论、环境法律技术等环境法律体系的有机组成部分。仅仅屈从于政治需要的移植行为，不管外表看起来有多完美，多先进，终究会因为实施上的困难使这些法律徒具形式。所以，作为一种创造性的法律活动，法律移植更注重的应该是法律本身的内涵，而不是为了实现法治现代化，片面追求与国际接轨，大兴形式主义。

五、解决我国《环境保护法》移植与本土化问题之我思

如果说1989年的《环境保护法》中移植与本土化问题的冲突在20世纪尚且没有影响到《环境保护法》在保护我国环境方面发挥的重大作用，那么站在21世纪，对即将修订的《环境保护法》进行承前启后的剖析，可以大大减少其移植与本土化中的诸多问题。

首先，积极吸收国外先进理念能为《环境保护法》的修订提供新的思维和视角，西方在上百年的环境运动中提出并形成了一系列独特的环境理念，如生态系统管理（eco-system management）、可持续发展（sustainable development）、全球环境治理（Global Environmental Governance）等等，这些都可以为环境基本法的完善提供全新的思维方式；

其次，不管是发达国家，还是发展中国家，在实现工业化过程中对环境造成的污染和破坏都有某些相似之处，为了避免走上西方国家“先污染后治理”的老路，我们应该积极引入西方先进制度。但是理念的移植也好，制度、技术的移植也好，必须与我国历史传统、习惯和基本国情相契合，既考虑中华民族固有的美德，也不忽视我国是一个多民族的国家，顾及到各个民族的习俗和信仰。只有不偏废移植和本土化任何一方，我国的环境基本法才能迎合新时代生态环境保护的要求，得到大多数公民的支持和认可，真正发挥和实现法律应有的功能和价值。基于此，我们应该从以下几个方面解决现有环境基本法移植与本土化中的冲突与困境：

第一，1992年6月，在巴西里约热内卢举行了 “联合国环境与发展大会”，国际社会普遍接受了“可持续发展”的观念。其中大会通过的《21世纪议程》，第一次把可持续发展由理论推向行动。大会要求世界各国以《21世纪议程》为指导原则，制定本国的持续发展国家战略，并逐步付诸实施。会后，联合国成立了持续发展委员会，协调各国执行《21世纪议程》行动，并设立“21世纪能力建设基金”，为发展中国家提供必要的财政资源，增强其加速可持续发展的能力。我国许多重要的环境法律，如《大气污染防治法》《水污染防治法》《 矿产资源法》《环境噪声污染防治法》《煤炭法》《节约能源法》等多部环境法律就是在1992年以后制定或修改的。而这些法律或多或少在立法目的上都体现了“可持续发展”的理念。《环境保护法》作为环境基本法，在整个环境法律体系中起着提纲挈领的作用，反映的是国家在环境保护方面的基本方针、基本政策、基本原则，更应在立法目的上体现可持续发展这一国际环境保护新理念，将维护生态的整体价值作为环境立法价值导向，《环境保护法》的立法目的可以应该修改为：“为维护生态的整体性，保护、改善人们的生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，保护自然资源，保障人体健康，实现国家的可持续发展，制定本法。”该立法目的既体现了污染防治思想，又兼顾了自然资源的保护，同时强调了生态系统的完整性，在此基础上提出可持续发展理念，兼顾了代际公平、代内公平，符合了新世纪国际环境法发展的趋势，有利于与其他国家在环境法问题上展开合作、对话，也迎合大环境概念，环境基本法应该涵盖自然资源、污染防治和生态系统三大块的内容。

第二，法律作为具有强制力的行为准则，在用语、措辞上要力求准确、严谨、周密、确定，法国著名法学家孟德斯鸠曾经说过：“法律条文含义不清，罪文不明，足以使一个政府堕落到专制中去。”汉语更是博大精深，一词多义、一义多词的现象非常多，很容易造成在实施法律过程中由于各方理解不同造成纷争。因此，我国在移植外国环境法律，翻译过程中必须谨慎，避免出现多重歧义，至少不要出现在同一法律体系中的理解偏差，法律相互之间甚至矛盾、抵触。像“单位”这样的非法律用语要坚决从法律文件中剔除，而像“自然遗迹”“人文遗迹”这样的口语化习惯用语要适时与国际接轨，注重法律用语的规范化，这也是体现一国立法水平的标杆，更是法律生命之体现。

第三，李超伯在《关于《中华人民共和国环境保护法(试行草案))的说明》中指出：“环境保护法是一个基本法，主要是规定国家在环保方面的基本方针和基本政策，而一些具体的规定，将在大气保护法、水质保护法等具体法规和实施细则中去解决。”所以，一国环境基本法制定的好坏将直接影响到单行法的制定。正是因为我国《环境保护法》的厚此薄彼，过分强调污染防治，不够重视自然资源保护，忽略生态保护，所以环境法律体系中以污染防治法最为发达，自然资源和生态保护则出现了很多立法空白，尤其是生态问题，生态补偿制度至今尚未确立，生态系统的整体性与安全性也没有得到充分的认识和获得足够的重视。有必要对《环境保护法》的结构进行调整，对上述三个部分的内容比例进行协调、平衡，形成结构合理、完整、功能优化的法律。

第四，我国至今还是一个农村人口占绝对比例的农民国家。依据2007年国家统计局的统计，我国城镇人口占总人口的比重为44%，这样就有超过7亿人口生活在农村。这是我国不同于国外的一个方面，即使近些年加强城镇化建设，农村与城市的泾渭分明仍然非常明显。但是，我国《环境保护法》47条中，仅以第二十条对内容对农村环境问题作出了规定：“各级人民政府应当加强对农业环境的保护，防治土壤污染、土地沙化、盐渍化、贫瘠化、沼泽化、地面沉降和防治植被破坏、水土流失、水源枯竭、种源灭绝以及其他生态失调现象的发生和发展，推广植物病虫害的综合防治，合理使用化肥、农药及植物生长激素。”其余的具体条款可以说都是从保护城市环境的角度作出规定，比例严重失调，无法反映我国农村环境特色，指导性不强。近些年来我国环境问题开始由城市蔓延扩散到农村，农村环境告急与此有很大关系。《环境保护法》理应对此作出回应，减少我国在农村环境管理上的盲区和漏洞，有效调整农村环境法律关系。

第五，《环境保护法》第七条历来受到的诟病不绝于耳。环境不因行政区划或行政部门的分立而分开，环境无国界，环境更是无边界。针对我国目前环境监管方面的混乱，应该在借鉴国外立法的基础上，建立综合性的环境管理体制，确立环境管理部门的机构、地位、组成，明确各部门承担的管理职责以及各部门之间的相互协调、配合，对环境管理部门进行监督的程序，以及违反法定义务，环境管理部门需要承担的责任等等。在这里，尤其要提到《环境保护法》第二十九条的规定，该规定之名限期治理的决定权在于各级人民政府，环境行政管理部门无权作出限期治理的决定。这种规定，一方面架空了环境行政管理部门的职责。顾名思义，境行政管理部门的专职就是进行环境管理，也只有环境行政管理部门才能对企业的污染行为进行长时间、持续的监测，掌握企业的污染情况，并及时作出决定以控制污染行为；另一方面使得限期管理制度流于形式，在实践中执行不力。众所周知，政府往往偏重于追求当地的经济效益，而非环境效益，政府会为了提高地方的GDP而对污染企业“大开绿灯”，迟迟不作出限期治理的决定。久而久之，只有那些污染非常严重、群众反映异常激烈、造成一定社会不良影响的企业才会被政府下达限期治理的决定。另外，地方政府在限期治理上的分级管理，很容易造成人为的条块分割，不符合流域性、区域性环境管理的规律，不利于污染治理的统筹规划。所以，我国应该借鉴国外的做法，让政府各部门各行其职，将限期治理的权限完全交给环境行政管理部门。

第六，《环境保护法》移植并采用了诸多环境法律制度，有些环境法律制度如环境影响评价法的适用范围已经发生改变，为了保证环境法律体系的整体性和统一性，建议在修订《环境保护法》的时候，依据现有法律规定对相关环境法律制度作出更新、调整，甚至在此基础上作出前瞻性的规定，对环境法律制度的进一步完善进行指导。建议考虑引入环境税制度、环境押金制度和生态补偿制度。首先，征收环境税是为了调控生产者的行为，生产中谁使用的自然资源多，谁就要多缴税，这也符合我国“谁使用，谁付费”的基本原则；征收环境费已经不能适应市场经济的需要，对于费改税我们在理论上已经讨论很多，在实践上也有所尝试；国外成熟、完善的环境税征收制度更是给我国提供了可资借鉴的经验；其次，环境押金制度在西方国家早就成为一项重要的法律制度，我国实践中也存在环境押金行为，但是适用面过窄，没有系统的规定，我们可以在《环境保护法》中将环境押金制度明确为环境法律制度，这对防止和减少固体废弃物污染的作用非常明显，也有利于我国循环经济的发展；最后，生态补偿体现了环境利益，主要针对人们的经济活动给生态系统、自然资源及环境造成的损害进行补偿，通过综合治理，以恢复或改善生态环境。生态补偿制度对损害生态环境的行为进行收费，对保护生态环境的行为进行补偿，利用该经济手段刺激行为主体改变自己的行为，将市场主体行为的外部不经济性内部化。上述三大新增制度均是利用经济手段来调整社会主体的行为，《21世纪议程》也指出：“在过去几年中，许多政府，主要是工业国家的政府，但也有中欧、东欧和发展中国家的政府，愈来愈多地采用面向市场的经济手段。”

第七，《环境保护法》第四十一条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危险，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”众所周知，一旦发生环境污染，波及的范围很广，受害者甚众，污染者需要赔付的数额非常大，造成赔付者往往无力赔偿，受害者得不到救济，或者污染者为此破产，大批职工失业。总之，很多时候都会引发社会问题。建议在《环境保护法》中明确规定环境污染责任的社会救济机制，包括但不限于环境污染责任保险、环境共同基金、环境公积金等，将损害赔偿社会化，在环境受害人无法得到赔偿时，尝试利用社会赔偿方式先给予受害人及时的救济，然后再根据相关的责任制度向责任人进行追偿，或者以其他途径来分担损失，这种化整为零的方式既能维护受害人的权益，也避免了责任者动辄破产倒闭不利于经济发展的情形，体现了环境权益的公共性与经济主体的社会责任。

第八，《环境保护法》第六条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”显然，“检举”、“控告”均不是诉讼，我们并不能据此对环境污染和破坏行为提起诉讼，环境公益诉讼在环境基本法中尚未占有一席之地，也使得在现实中运行的环境公益诉讼困难重重，其中不能摆脱政治推动之嫌。在美国，早在上个世纪70年代就以《清洁空气法》明确了公民诉讼制度，其第304条a款明文规定：“任何入均可以自己的名义对任何人(包括美国政府、政府机关、公司和个人等)就该法规定的事项提起诉讼”。这样，政府、政府机关，以及环保局局长都可能成为被诉对象。我国在借鉴国外先进经验的基础上，结合近些年来我国环境公益诉讼的实践，理应给环境公益诉讼一个名正言顺的位置，这在一定层面上也有利于我国整个法律体系的生态化。

参考文献：

[1] 高玉娟．传统无讼价值观的合理性探析[J]．齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)，2006,(6)，36-38．

[2] 张宏彩．从本土化来定位我国民族区域自治法律发展途径[J]．青年文学家，2009,(17)：215-217． [3] 韩锡博．从罗马法复兴思中国法律移植与本土化[J]．华章，2007，(4)：85． [4] 李双元， 何绍军， 熊育辉．从中国入世再谈法律的趋同问题[J]．湖南师范大学社会科学学报，2002,31(3)：57-63．

[5] 白淑萍．对传统无讼思想中和谐理性追求的探析[J]．法制与社会，2010,(6)：277-278．

[6] 冉杰．对中国移植近代以来西方法律制度的解释学反思[J]．广西民族学院学报(哲学社会科学版)，2004,26(4)：168-171．

[7] 刘丽荣．法律保留原则在我国的本土化研究[A] ．延边大学硕士学位论文，2007年5月．

[8] 谭岳奇．法律本土化：一种法社会学的视角[J]．现代法学，2001,(1)：83-86．

[9] 刘伟．法律本土化的几个问题——佛教在中国的传播对法律移植的启示[J]．济南大学学报(社会科学版)，2003，13(2)：62-65．

[10] 刘芳，李娟．法律生态化：生态文明下中国法制建设的路径选择．生 态 文 明 与 环 境 资 源 法——2009 年全国环境资源法学研讨会（2009.8.3-6·昆明）论文集．

[11] 周训芳．论环境立法中的法律移植问题， 2007-8-1．

[12] 法律移植与中国环境法学发展的新趋向．http://www.tianfulunwen.com/news/4615.html，2011-9-28．

[13] 屈振辉．中国环境法的本土资源初探——兼论在西方环境法移植过程中值得注意的问题[J]．湖南科技学院学报，2005 ,26（6）：114-116．

The Reflection on the Transplantation and Localization of the Environmental Protection Law of PRC

Abstract：Based on the Environmental Protection Law in People’s Republic of China（the following abbreviation is the Environmental Protection Law）enacted in 1989, China has built environmental legal system in short decades. It is not to hard to imagine that whether the Environmental Protection Law——working as basic law and other environmental regulations or not, it is inevitable to “take” from other countries during the formulation process, which is legal transplantation. So, someone owe the poor execution of environmental law partly to legal transplantation and think that laws transplanted are not localized well. The outcome is that environmental law can’t mix with our native characters and the impletion effect is not ideal. This article is based on analyzing the transplantation and localization of the Environmental Protection Law, indicating its existing problems ,and then guiding its amendment.

Key words：the environmental protection law; legal transplantation; legal localization

作者简介：

陈学敏，武汉大学环境法研究所2009级博士研究生，湖北省武汉市洪山区人民法院法官。

黄俞海，湖北省武汉市洪山区人民法院民二庭庭长。

[1] 金耀基．从传统到现代[M]．中国人民大学出版社，1999：126．

[2] 刘卫先．我国《环境保护法》第6条新释．行政与法，2008(9)：113-117．

[3] 吕忠梅．环境法[M] ．法律出版社，1997：58．

[4] 意指“阳春二月，不准到山林中砍伐木材，不准堵塞水道，不到夏季，不准烧草作为肥料，不准采刚发芽的植物，或捉取幼兽、卵，不准……毒杀鱼鳖，不准设置捕捉鸟兽的陷井和纲罟，到七月才解除禁令。

[5] 对自然生命的物质关怀与对精神关怀并重，是西方环境法所包含的法律价值。

[6] 柯泽东．环境法论[M]．台湾：三民书局，1995：150．

[7] 苏力．法治及其本土资源［M］．中国政法大学出版社，1996：14．