环境影响评价的程序法思考

——兼谈《环境影响评价法》第31条的完善

唐双娥 （湖南大学法学院，长沙 40082）

摘要：我国环境影响评价的规定允许环境影响评价违法行为人补办环境影响评价手续，否认了环境影响评价自身的程序价值，为“未批先建”的程序违法行为的产生和泛滥提供了“温床”；更忽略了环境影响评价作为程序直接关涉环境权这一实体权利的实现。此外，环境影响评价程序中的听证程序的重点被置于环境影响评价文件的编制环节，而非审批环节，无法达到以环境权制约审批权力的目的。

关键词：程序；环境影响评价；环境权；未批先建

现实中，“未批先建”行为已经司空见怪。2005年掀起的震动全国的“环保风暴”暴露出的一个突出问题，就是项目环境影响报告书未经环保部门审批，即擅自开工建设，有些工程甚至已基本完成，如2005年国家环保局巡查并责令停建的太仓环保发电厂和徐州华鑫发电公司等建设项目都是在环评报告书未获批准的情况下就已开工建设。被誉为“杀手锏”的环境影响评价在实施中为何处于如此尴尬的境地？这无不与我国现行环境影响评价行政许可程序存在的多种缺陷相关。为此，需从程序法治的视角审视被称之为掀起“环保风暴”的环境影响评价。

一、环境影响评价的时限考察 “程序的意义在于行为的规范化，其中首要规范的便是时间概念”[1]，因为“合时间的程序与时间错位的程序带来行为的实体结果也许相同，但其法律意义不同。” [2]这里先对环境影响评价中的时限作一介绍，以便对环境影响评价进行深入的程序法治考察。环境影响评价中的时限本身包含环境保护行政主管机关审批环境影响评价文件的时限以及建设单位提交环境影响评价的时限，因主题所限，这里仅讨论后者。

（一）报批环境影响评价文件的时限

1986年的《基本建设项目环境保护管理办法》要求建设项目的环境影响报告书应当在可行性研究阶段完成。1998年的《建设项目环境保护管理条例》作了相似的规定。《建设项目环境保护管理条例》第九条规定了报批环境影响评价文件时限的三种情形：

第一，在可行性论证阶段报批。需要进行可行性研究的建设项目，在可行性研究阶段报批环境影响评价文件。

第二，初步设计完全前报批。铁路、交通等建设项目，经有审批权的环境保护行政主管部门同意，可以在初步设计完成前报批环环境影响评价文件。

第三，建设项目开工前报批。按照国家有关规定，不需要进行可行性研究的建设项目，建设单位应当在建设项目开工前报批建设项目环境影响评价文件；需要办理营业执照的，建设单位应当在办理营业执照前报批建设项目环境影响评价文件。

2002年通过的《环境影响评价法》没有具体规定建设单位报批环境影响评价文件的时限。因此，目前建设单位报批环境影响评价的时限都以1998年《建设项目环境保护条例》的规定为准。如2005年通过的《建设项目环境影响评价文件审批程序规定》第四条在细化建设单位履行环境影响评价手续时，就做了相似的规定：按照国家规定实行审批制的建设项目，建设单位应当在报送可行性研究报告前报批环境影响评价文件；按照国家规定实行核准制的建设项目，建设单位应当在提交项目申请报告前报批环境影响评价文件；按照国家规定实行备案制的建设项目，建设单位应当在办理备案手续后和开工前报批环境影响评价文件。

（二）违反报批环境影响评价文件时限的后果及评析

显然，报批环境影响评价文件的时限也是建设单位必须履行环境影响评价义务的时限。建设单位必须在法定时限内就其建设项目对环境的影响进行评价。对于未在法定时限内进行环境影响评价的，法律规定了相应的后果。这就是《环境影响评价法》第三十一条。

《环境影响评价法》第三十一条规定，建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件，擅自开工建设的，由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。很明显，《环境影响评价法》第三十一条中的“建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件”首先是指未依照法定时限报批环境影响评价文件，进而产生后面的“限期补办”和“逾期不补办”的问题。根据2008年环境保护部《关于责令未经环评擅自开工建设的单位停止建设、补办手续有关问题的复函》，“补办手续”是对违反环评规定的建设单位提出的要求，即建设单位应当根据环保部门的要求，依法报送建设项目环境影响评价文件、重新报批或者报请重新审核环境影响评价文件。

从程序法治的时限角度看，《环境影响评价法》第三十一条的最大问题在于：环境影响评价手续是否可以补办？如有学者提出了要求违法者补办环境影响评价审批手续在事实上有鼓励、先建设、后环评的违法行为之嫌。[3]因此，从程序法治的角度看，环境影响评价手续不能补办：第一，补办环境影响评价手续与合时间的环境影响评价带来的环境影响这种实体结果也许相同，但其法律意义不一样。这是由环境影响评价作为法律程序所具有的程序价值决定的；第二，环境影响评价中的时间要素直接影响建设项目所在地的周围的居民、法人或其他单位环境权的实现。下面将从这两个方面具体加以分析。

二、环境影响评价作为法定的程序，具有程序的自身价值 （一）程序具有内在价值

因受边沁开始的“程序是宣称和实施实体权利和义务的方法和手段”理论的影响，我国程序法在很长时间内处于“依附”地位。但随着程序法研究的深入，程序法可以摆脱“附属”地位已获得了一致的认可，程序具有自身的内在价值。法律程序的内在价值是指法律程序作为一个过程所具有的、不依赖于其结果如何而存在并可以作为评价该法律程序作为一个过程是否“好”的那些价值标准。[4]可见，不能从结果看程序的价值。这也是通常所说的程序价值的观念：程序通过自身的运作，使人们认可其特征，且不论程序最终能否达到预期的结果，在程序被接受的过程中，程序自身的价值已经独立存在。[5]

法律程序具有自身的内在价值，这一点已经被法律所认可。如《行政诉讼法》第五十四条规定，违法法定程序的具体行政行为，人民法院判决予以撤销或部分撤销。由于法律程序都是一定的程序步骤按照一定的顺序组合而成的，因此程序的内在价值便通过由诸多步骤组成的过程来予以展现。就环境影响评价法律程序而言，其依次进行的步骤为：编制环境影响评价文件（含听证）、报批环境影响评价文件、审批环境影响文件（含听证）。对环境影响评价这种法律程序而言，增强其作为程序本身的价值，意义更大。

（二）环境影响评价的程序价值

上文之所以认为，增强环境影响评价作为程序本身的价值意义更大，是由我国环境影响评价中未批先建现象十分严重决定的。如2011年9月29日，发改委、工信部等5部门联合发出紧急通知，要求各地开展对PX等敏感产品的安全环保大检查，并严格项目审批，禁止未批先建。该通知是我国环境影响评价中未批先建这种严重的程序违法现象的脚注。如果按照现行《环境影响评价法》的规定可以一律补办，那么，谁还会认真履行环境影响报批手续？更为重要的是，环境影响评价是保证建设项目可行性、科学性、合理性、合法性的重要环节。这也正是我国《环境影响评价法》将环境影响评价审批作为行政许可的原因。即该种行政许可不仅在于是否准予申请人从事建设活动，更在于依法对环境事务实行事前监督，预防、减轻建设活动对环境的影响。

环境影响评价的程序价值，还在于其是其他行政行为的先行行为。如《环境保护法》第十三条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”《环境影响评价法》第二十五条更明确规定：“建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设。”

因此，环境影响评价作为一种行政许可程序，其程序价值应该得到尊重。在我国，建设项目在环境安全上面临的问题非常突出。如2011年，全国排查的4.46万家化学品企业中，72%分布在长江、黄河、珠江、太湖等重点流域沿岸，距离饮用水水源保护区、重要生态功能区等环境敏感区不足1公里的占12.2%。[6]这种环境安全状况更需要加大环境影响评价在建设项目决策中的作用。

三、环境影响评价作为保障环境权实现的程序之评析 （一）环境影响评价程序对环境权实现之保障

环境影响评价作为一种程序，其首先涉及到对建设项目所在地及周围的居民、单位的人身权、财产权等实体权利实现的保障，这也正是《环境影响评价法》等规定要求建设单位在编制环境影响评价文件的过程中要举行听证的原因。换句话说，环境影响评价除了自身的程序价值外，还能保障环境权这一实体权利的实现。这从环境影响评价制度的产生及运行中可以找到依据。

环境影响评价直接关涉到环境权的实现。未进行环境影响评价、未报批环境影响评价文件、环境影响评价文件未获批以及违法审批环境影响评价文件等，都会对建设项目所在地周围的居民、法人或其他组织的权益产生影响，前者包括居民的生命权、健康权、财产权，后者则主要是财产权。如在广东紫金血铅污染案件中，临江工业园区三威电池有限公司2005年委托广东工业大学环境科学与工程学院编制的《河源三威电池有限公司环境影响报告书》却显示，距离工厂500米范围内需要搬迁的居民为11户，分别是临江镇居民区6户和北面约50米处的5户。但事实是，作为重污染涉铅项目三威电池有限公司应该按照《铅蓄电池厂卫生防护距离标准》的要求，在工厂周围设置500米的卫生防护距离，禁止居民居住。但居住于500米的卫生防护距离范围内的129户村民在环境影响报告书中“被隐形”，未搬迁出卫生防护距离，因为当时组织村民搬迁的依据就是这份环评报告书。结果导致241名村民及学生血铅超标，其中96名重度超标。35名患者需要排铅治疗。无独有偶，在2011年浙江德清血铅超标事件中，为浙江海久电池有限公司编制的环境影响评价报告在公众参与部分显示认为：所有调查对象（100%的团体、100%的个人）对周围环境现状认为较好或一般，无人认为周围环境现状不理想。具有讽刺意味的是，在血铅中毒事件发生后，该环境影响评价报告同样被环保部门认定为“严重失实”，“遗漏”了500米范围内的113户居民。

正因为环境影响评价关涉到对环境权这样实体权利的实现问题，《环境影响评价法》才规定了不予批准环境影响评价文件的情形。因此，对于那些严重侵犯建设项目所在地及周围居民、单位实体权益的建设项目，责令限期补办环评手续已经没有实质意义，而应该是直接责令停产乃至责令限期搬迁、拆除。

（二）保障环境权实现的听证程序分析

建设项目由于必须在一定的土地上进行，因而必然会对建设项目所在地的周围环境产生影响。如何保障公民、法人或其他组织的权益不受建设项目的影响成为环境影响评价程序应考虑的重要事项。为此，我国法律在环境影响评价程序中引入了听证程序，以保障受建设项目影响的利害关系人的利益。这种听证程序在环境影响评价程序中的环境影响评价文件编制和审批环节都存在。

《环境影响评价法》第二十一条规定了环境影响评价文件编制中的听证要求：“除国家规定需要保密的情形外，对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在报批建设项目环境影响报告书前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众的意见；建设单位报批的环境影响报告书应当附具对有关单位、专家和公众的意见采纳或者不采纳的说明。”才该条规定可以看出，环境影响评价文件编制中进行听证是原则，不听证是例外。对于公众的范围，2006年的《环境影响评价公众参与暂行办法》第十五条作了要求：“被征求意见的公众必须包括受建设项目影响的公民、法人或者其他组织的代表。”不过，对于公众人数的比例则未作要求。根据《环境影响评价法》第二十一条规定，建设单位报批的环境影响报告书只需对有关单位、专家和公众的意见采纳或者不采纳的说明，由此可见，我国环境影响评价编制文件中的公众参与仅仅是一种程序上的权利。从下文的分析可知，公众尤其是受建设项目影响的公民、法人或者其他组织，其利益在环境影响评价文件编制中的听证程序很难得到可靠的保障，因而需要通过其他的程序予以保障。

《行政许可法》第四十六、第四十七条规定了行政许可中的听证程序：法定听证和意定听证，法定听证是就法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项进行的听证；意定听证是行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告并举行的听证；或者行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前告知申请人、利害关系人而进行的听证。因此，意定听证是否进行由行政机关自由裁定。

环境影响评价文件审批作为行政许可行为，直接关系到建设项目所在地的周围的居民和其他单位的利益，因此应遵循《行政许可法》中有关保障重大利益受行政许可事项影响之人，如《行政许可法》第三十六条、第四十七条。《行政许可法》。《行政许可法》第四十七条规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。因此，尽管《环境影响评价法》第二十一条对环境保护行政主管机关审批环境影响评价文件是否需要举行听证没有做出规定，行政机关对环境影响评价文件的审批时仍需要进行听证。2005年我国通过的《建设项目环境影响评价文件审批程序规定》第十三条对此予以了强调：“对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的建设项目，可能严重影响项目所在地居民生活环境质量的建设项目，以及存在重大意见分歧的建设项目，环保总局可以举行听证会，听取有关单位、专家和公众的意见，并公开听证结果，说明对有关意见采纳或不采纳的理由。”该规定要求行政机关在审批环境影响评价文件时可以举行听证，但是否举行听证由行政机关决定。该规定违反了《行政许可法》第四十七条的规定，因为《行政许可法》第四十七条规定，利害关系人在规定时限内提出听证申请的，行政机关应当组织听证。此外，《建设项目环境影响评价文件审批程序规定》规定的听证仅仅限于国家环境保护行政主管机关，并不包括其它享有环境影响评价文件审批权的行政机关。不过，我国2006年制定的《环境影响评价公众参与暂行办法》。该办法第三条明确规定，“环境保护行政主管部门在审批或者重新审核建设项目环境影响报告书过程中征求公众意见的活动，适用本办法”，从而弥补了上述缺陷。

2006年的《环境影响评价公众参与暂行办法》还规定了环境保护行政机关在审批环境影响评价文件时应当主动举行听证的情形：（1）对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的建设项目；（2）环境影响报告书经批准后，项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动，建设单位应当重新报批环境影响报告书的建设项目；（3）环境影响报告书自批准之日起超过五年方决定开工建设，其环境影响报告书应当报原审批机关重新审核的建设项目。

综上可见，尽管《环境影响评价法》对环境保护行政主管机关审批环境影响评价文件中的听证程序并没有做出安排，但之后相关的规定弥补了该缺陷，环境影响评价文件的审批过程引入听证程序已是不争的要求。

建设单位编制环境影响报告只是环境影响评价法律程序的第一步，关键的还是后面的行政机关审批环境影响评价文件的过程。因此，环境影响评价中的上述听证程序最大的缺陷在于，将保障公民、法人或其他组织的权益不受建设项目的影响的重任赋予给了编制环境影响评价文件的建设单位，而不是审批环境影响评价文件的行政机关，未达到“以权利制约权力”的目的。前面指出过，在《环境影响评价法》那里，建设单位编制环境影响评价文件中举行听证是原则，不听证是例外。在编制环境影响评价文件中，建设单位作为环境影响评价的利害关系人举行听证，在多大程度上能保障受建设项目影响的公民、法人或其他组织的利益，没有人能肯定回答。这也正是目前的公众参与制度备受诟病的重要原因。

可见，真正能保障手建设项目影响的公民、法人或其他单位的利益的听证程序，应该是环境影响评价文件审批中的听证程序。因为行政许可的作用不仅是行政机关对社会事务进行事前管理，同时也是依法解决许可申请人与相关人之间就公共资源的使用或分配问题，防止相关人与社会公共利益受到行政许可人的侵犯。[7]因此，行政机关审批环境影响评价文件不仅应引入听证程序，而且还应将其法定化：行政机关在审批环境影响评价文件时必须举行听证，没有依法举行听证的，应承担相应的后果。

四、余论 （一）增设环境影响评价程序价值的法律责任条款

环境影响评价作为一种程序，其程序价值应该得到尊重。如果按照现行《环境影响评价法》的规定，可以一律补办，那么，谁还会认真履行环境影响报批手续？更为重要的是，环境影响评价报批是保证建设项目可行性、科学性、合理性、合法性的重要环节。因此，对于未办理环境影响评价手续的程序违法行为，应通过增加程序违法责任的规定，以强化环境影响评价的程序价值。这是因为目前我国环境影响评价领域“未批先建”这种存在严重安全隐患的违法行为十分泛滥，近年屡屡发生的血铅中毒事件、水污染事件、PX事件等，都说明了这点。这些违规项目造成的损失决不是拆除违规项目的损失所能比的。也有学者从环境影响评价是行政许可的角度，认为建设单位若存在《环境影响评价法》第三十一条的违法行为，属于行政许可法规定的擅自从事应许可的活动，自然应当责令停止建设，恢复到违法之前的状态。[8]

因此，正如下面分析的那样，应像《水法》那样规定违反环境影响评价行政许可程序的程序违法责任：恢复原状和罚款。

（二）区分情形决定能否补办环境影响评价手续

环境影响评价关涉到环境权这样实体权利的实现，《环境影响评价法》因此规定了不予批准环境影响评价文件的情形。因此，对于那些严重侵犯建设项目所在地及周围居民、单位实体权益或者影响到公共利益等的建设项目，不存在责令限期补办环评手续的问题，而应该是直接责令停产乃至责令限期搬迁、拆除，恢复到违法之前的状态。

换句话说，建设单位未履行环境影响评价的，应根据对建设项目所在地周围的居民、法人或其他组织的权益的影响程度，来决定是否适用责令限期补办环境影响评价手续。只有建设项目未对建设项目所在地周围的居民、法人或其他组织的权益或公共利益产生重大影响，经采取措施尚可消除对环境的影响的，才适用限期改正，处以罚款；无法采取改正措施消除对环境影响的，需要限期搬迁、拆除。这一点《城乡规划法》第六十四条可资借鉴。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。可见，《城乡规划法》结合程序违法和实体违法两个方面规定了不同的救济措施，《环境影响评价法》第三十一条的修改应予以借鉴。

（三）对限期补办规定的一般思考

申请报批环境影响评价文件是环境影响评价这种行政许可法律程序的第一个环节。未报批建设项目环境影响评价文件且擅自开工的，《环境影响评价法》第三十一条规定由有权审批该项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止建设，限期补办手续。

实际上，对于违反强制性的前置程序要求补办手续的规定在我国非常多。如《防洪法》第五十四条规定：“未经水行政主管部门签署规划同意书，擅自在江河、湖泊上建设防洪工程和其他水工程、水电站的，责令停止违法行为，补办规划同意书手续，违反规划同意书的要求，严重影响防洪的，责令限期拆除；违反规划同意书的要求，影响防洪但尚可采取补救措施的，责令限期采取补救措施，可以处一万元以上十万元以下的罚款。” 《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十九条规定，“未取得取水申请批准文件擅自建设取水工程或者设施的，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除或者封闭其取水工程或者设施；逾期不拆除或者不封闭其取水工程或者设施的，由县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构组织拆除或者封闭，所需费用由违法行为人承担，可以处5万元以下罚款。”《安全生产许可证条例》第二十条规定，“违反本条例规定，安全生产许可证有效期满未办理延期手续，继续进行生产的，责令停止生产，限期补办延期手续，没收违法所得，并处5万元以上10万元以下的罚款；逾期仍不办理延期手续，继续进行生产的，依照本条例第十九条的规定处罚。

正如前面已经分析的那样，正如《环境影响评价法》第三十一条的规定那样，上述有关规定忽视了行政许可法律程序的程序价值。这与我国重实体轻程序的做法密切相关。不过，修订后的《水法》在这方面有所进步。《水法》第六十五条第一款规定，“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”；第六十七条第二款规定，“未经水行政主管部门或者流域管理机构审查同意，擅自在江河、湖泊新建、改建或者扩大排污口的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期恢复原状，处五万元以上十万元以下的罚款。”很明显，在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及在江河、湖泊新建、改建或者扩大排污口都属于取得行政许可的事项。行政许可程序因为相对人的申请而启动。因此，未经批准擅自从事应许可的活动，应恢复到违法之前的状态。《水法》第六十五条因此规定“恢复原状”的法律责任。此外，《水法》第六十七条第二款还规定了违反许可程序的程序违法责任——罚款，从而增强了在江河、湖泊新建、改建或者扩大排污口须经审批的法定程序的效力。

可见，由于受重实体轻程序理论的影响，我国很多法律都和《环境影响评价法》一样，没有反映出行政许可程序的程序价值，也没有相应的程序违法责任条款加以保障。“合时间的程序与时间错位的程序带来行为的实体结果也许相同，但其法律意义不同。” [9]因此，应严格我国行政法域中的时限，增强时限的法律意义，在一定范围内取消补办手续的可能，以消除大量存在的“先上车后买票”的行政违法行为，达到增强行政程序效能的目的。

[1] 崔卓兰、季洪涛：《行政程序法原理》，法律出版社2007年版， 第144页

[2] 崔卓兰、季洪涛：《行政程序法原理》，法律出版社2007年版， 第216页

[3] 王灿发、于文轩：“圆明园铺膜事件”对环境影响评价法的拷问，《中州学刊》2005年第5期

[4] 王锡锌：论法律程序的内在价值，《政治与法律》2000年第3期

[5] 郑春燕：程序的价值视角——对季卫东先生《法律程序的意义》一文的质疑，《法学》2002年第3期!

[6] 环境保护部长：化学品污染拟施行终身追责，http://env.people.com.cn/GB/16019787.html，2011年11月2日访问

[7] 崔卓兰、季洪涛：行政程序法原理，法律出版社2007年版， 第216页

[8] 限期补办手续”的性质与必要性——评《环境影响评价法》第三十一条第一款http://fufa3310.fyfz.cn/art/418666.htm，2011年11月2日访问

[9] 崔卓兰、季洪涛：行政程序法原理，法律出版社2007年版， 第216页