论环保机关提起环境民事公益诉讼的正当性
——以环境权理论为基础的证立
杨朝霞 （北京林业大学 人文学院法律系， 北京 100083）
摘要：环保机关依法履行了环境监管职责，仍不能有效保护环境的，可作为原告，提起旨在维护公共性环境公益的环境民事公益诉讼。具体而言，环境权、诉讼信托和自然资源国家所有权的理论为环保机关提起环境民事公益诉讼奠定了理论上的正当性基础。环境权是环境公益诉讼最核心的权利基础，为了更理性、更科学地对环境公益诉讼进行理论研究和制度设计，今后务必高度重视对环境权的研究。
关键词：环保机关；环境民事公益诉讼；环境权；原告；正当性
2010年6月29日，最高人民法院出台《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》（以下简称《意见》）[1]，在国家层面正式确认了环保机关提起环境民事公益诉讼的原告地位。2010年8月，昆明市环保局以两家牧业公司严重污染村民饮用水为由，向昆明市环境保护法庭提起云南首例环境民事公益诉讼案，请求判令被告停止环境侵害、赔偿治理污染所需432万余元。[2]
对此，我们不禁要问：（1）环保机关代表国家起诉的“环境污染损害赔偿纠纷案件”的性质是什么？即是针对因环境污染而遭受侵害的人身或财产利益，还是所谓的环境利益或生态利益？（2）环保机关提起环境民事公益诉讼的背景或动因是什么？是出于弥补现行法律制度“供不应求”的现实需要，还是属于“画蛇添足”的刻意创新[3]，抑或东施效颦[4]的“舍本逐末”？（3）环保机关提起环境民事公益诉讼的理论依据何在？申言之，作为行政主体的环保机关何以能“摇身一变”成为环境民事公益诉讼的原告？
以下，笔者试从环境公共利益维护的角度对环保机关以民事主体身份提起环境诉讼的正当性等问题予以论证和说明，以求教于同仁：
一、环境公共利益的类型化：公众性环境公益和公共性环境公益
以环境的功能、环境侵害的过程为依据，我们可把与环境有关的利益（均可因环境侵害而遭受损害）分为三大类型：一是人格利益，主要指生命和健康利益（有时还包括精神利益），因为生命和健康的维持都需良好的环境作为条件。二是财产利益，因为许多财产的获取和实现均需良好的环境作为条件，环境若受污染必损害财产，如养殖的鱼虾因水污染而死亡。三是环境利益，指环境的功能所体现出来的利益，譬如环境的供给功能（清洁空气和水源的提供等）、调节功能（涵养水源、调节气候等）。实际上，环境问题的本质即是环境功能的受损。
众所周知，环境属于典型的公共物品，不具有私人物品的独占性和消费排他性，因此，其凝结的利益往往表现为公共利益，譬如湿地的气候调节功能可惠及广大区域。不过，对某些特定的环境要素或具体空间范围的区域环境而言，其环境功能的受益人群很少，此时则表现为环境私益，譬如通风、采光等。人格利益和财产利益均属于个体所有，本质上属于私益的范畴。但是，当人格和财产利益涉及不确定多数人时，这些叠加的人格利益和财产利益便具有了广泛性，从而可纳入广义环境公益的范畴。据此，我们可把与环境有关的公共利益分为公众性环境公益和公共性环境公益两大基本类型[5]。
1．公众性环境公益，是指由那些为不确定多数人所拥有，需以良好环境为条件（through environment）的私人人格利益和财产利益组合而成的环境公益。这种公益具有如下特征：（1）从利益归属上看，该类公益本质上属于人格利益或财产利益，之所以称为环境公益，是由于其与环境息息相关、密不可分，易受环境质量好坏的影响。譬如，人体健康因环境污染而受损。（2）从存在形态上看，该种公益体现为由不确定多数人所拥有的多人私益。这种公益在本质上属于私益的范畴，之所以称为公益，是因为现实或可能享有此类私益的主体众多，为不确定多数人所拥有或享有，从而体现了一定的群体性和社会性。（3）从表征上看，这类公益具有群体性（环境受害者或环境付出者众多）、分散性（分属于分散的不同个体）、累加性（系多人私益的叠加，且私益具有个体差异性）、拟制性[6]等特征。（4）从法律保护方式上看，这种公益本可作为私益分别进行保护和救济，制度上之所以拟制为公益（“准公益”），是因为将这种多人私益进行群体性保护（譬如采用代表人诉讼、团体诉讼、集团诉讼等），成本更低、效果更好。
2．公共性环境公益，是指以环境的功能为内容（to environment）而承载的环境公益。这种公益具有如下特征：（1）从利益属性上看，该类公益是对环境本身的利益，是实在、客观、真正的环境利益。（2）从类型上看，可分为经济性环境公益和生态性环境公益。经济性环境公益，即公共环境本身所具有的经济价值（源于自然资源的财产性）。譬如，天然水产资源、可分配的环境容量资源本身所蕴含的经济价值。生态性环境公益，即环境的生态服务功能所蕴含的利益[7]。譬如，森林所具有的涵养水源、调节气候、防风固沙、保持生物多样性的生态利益等。（3）从表征上看，公共性环境公益具有整体性（不可分割为多个私益，共同享有无明显个体差异）、客观性（客观上存在而非人为拟制）、公共性（非排他性和一定的非竞争性）、包容性（公益包容私益而非私益的叠加）、广泛性（牵涉面大，关乎一个区域的人群甚至后代和整个人类的利益）、弱私性（对私人的影响往往无显著紧迫性，当尚未发生人身和财产损害时尤其如此）等。
上述两类环境公益之间具有紧密的联系：公众性环境公益的受损或受益往往以公共性环境公益的受损或受益为前提或前奏[8]。譬如，化工厂排放的废水首先使得饮用水环境质量下降，此后导致人体健康受损（如下图1所示[9]）。不过，公共性环境公益受损却并不必然导致公众性环境公益的受损，譬如小型油轮原油泄漏事故大多只是破坏海洋生态，并不造成个体的人身和财产损害。
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当公众性环境公益遭受环境侵害时，在现行法律框架下，环境受害者可自行采用单独诉讼、代表人诉讼、团体诉讼、集团诉讼等传统诉讼方式进行救济，环保机关、检察机关等可给与支持（支持起诉）。环境受害者还可通过请求环保机关进行行政调处，来解决环境纠纷和救济其人身与财产权益。此时，从尊重当事人诉权自由（可放弃起诉）的角度出发，环保机关除了对其进行支持起诉[10]外，不能过多干涉，更不能越俎代庖强行代为起诉，否则势必侵害公民的起诉自由权。何况，以环保机关当前的人员配备也无法胜任这样繁重的任务。
然而，当公共性环境公益遭受危害时，现有法律制度是否能够提供充分而有效的保护呢？换言之，是否需要环保机关为维护公共性环境公益而提起民事诉讼呢？
二、现行法律制度力不从心：公共性环境公益维护告急
公共性环境公益（以下简称为环境公益）自人类诞生以来本就客观存在，但只是在人类环境危机出现以后，此类公益才大规模、长时期、高频次地遭受损害，以致于现行法律制度对此不能提供充分而有效的保护和救济：
（一）环境民事制度“捉襟见肘”[11]
其一，所有权制度的不足。首先，按照传统所有权理论，所有权的客体物必须具有可控性。然而，作为环境要素的空气、海洋、野生动植物尤其是整个生态系统并不能为人力所直接支配和控制，因而不能成为所有权的客体，以致于环境公益被排除在传统民法的保护范围之外。其次，根据传统民法私法自治的精神和所有权绝对的原则，公民不仅无权对环境要素和生态系统提出享有和维护环境品质的权利要求，而且在客观上还会纵容甚至刺激自然资源的过度开发（自然资源私有时）而造成生态破坏、任意排放废弃物质造成环境污染的不良后果。正如学者所言，“限制所有权、改变以财产所有为中心的立法指导思想是环境法的首要任务”。[12]再次，以财产权为基础的请求权和侵权救济制度，只能对环境公益实现附带性、间接性、滞后性的保护（具体论述见后文）。
其二，人格权制度的不足。首先，人格权制度对环境公益的保护范围和保护程度十分有限。环境侵害不仅会损害物质性人格权[13]，于是，我们可运用人格权请求权和侵权救济制度而间接保护环境公益；但问题是，环境侵害还会损害舒适和自然景观方面的环境公益，可对于景观享受而言，已远远超出了现行人格权制度的保护能力。其次，以人格权为基础的请求权和侵权救济制度，只能对环境公益实现附带性、间接性、滞后性的保护（具体论述见后文）。
其三，相邻权制度的不足。首先，相邻权的适用范围有限。基于相邻关系原理，主张环境利益须满足以下两个条件：（1）彼此为不动产相邻人；（2）须为不动产权利的限制与不动产权利的扩张之间发生冲突。因此，当环境侵害来源于非相邻不动产权利人[14]，或造成环境侵害的不动产属于国家所有[15]，以及其利益主张与不动产权利行使无关时[16]，便不能运用相邻关系来处理了。[17]其次，相邻权难以保护较高层次的环境利益。相邻权的享有以“必要方便”（最低限度的方便）为前提，对于较高要求的环境利益（譬如景观欣赏利益），相邻权制度便难以提供保护。再次，相邻权的权利效力有限。相邻权并非一种独立的权利，只是不动产物权的一种限制或扩张而已，即使可依相邻权维护环境利益，也会由于缺乏直接充分的权源而难以提供有力的保护。
其四，地役权制度的不足。其一，地役权的适用范围有限，难以保护基本的环境利益。对于相邻关系中涉及的必要性环境利益，如必要的通风、采光利益，地役权并不适用。其二，地役权的取得需支付对价，这可能不利于对环境利益的保护。其三，地役权具有时限性。地役权往往受土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的使用期限或剩余期限的制约，在维护环境利益上具有局限性。
（二）环境行政制度“鞭长莫及”
环境的公共性，环境资源利用的外部性，使得市场机制在环境保护方面或者容易出现“失灵”或者由于交易成本太高而难以广泛应用，于是，由政府机关来开展环境保护便是最经济也是最通行的做法。然而，环境利益具有多方面性和多层次性，需要多元的力量和多维的机制去维护，单纯依靠环保机关的行政监管活动——即使其依法行政、勤勉执法、恪守中立，杜绝一切渎职、滥用、贪污等违法行为——也难以实现对环境利益的充分和有效保护：
管理体制上的不足：职责权限不清导致的不作为。
其一，环境执法主管范围的不足。尽管根据现行立法，环保机关有对环境保护进行统一监督管理的职权，但由于受立法局限性的影响，具体到某些特殊领域和具体事务时，环保机关却无相应的职权。譬如，现行环境立法并未赋予我国环保机关对光污染进行监督管理的职权，根据“法无授权即禁止”的公权配置原则，对于城市的眩光污染和采光遮蔽的光妨害问题，环保机关无权干预。换言之，根据现行立法，某些环境公益可能被排除在环境行政机关的保护范围之外。
其二，环境执法启动条件上的不足。作为环境监管的法定机关，环保机关拥有多项行政权力，譬如环评文件审批权、责令限期治理的行政命令权、责令停产停业的行政处罚权等。但是，另一方面，为控制权力的过分扩张，法律通常规定了权力启动的条件。譬如，环境影响轻微的建设项目（譬如散户养猪）不必启动环境影响评价程序。再如，只有建设项目排污超标或违反总量控制时，方可启动限期治理程序，环保机关才可对其责令限期治理或责令关闭。但问题是，即使单个污染源只造成轻微的环境影响，能实现达标排污（包括浓度和总量达标），但若在同一区域存在多个污染源，也会由于污染的累积和复合效应而造成污染事故，以致损害环境公益。[18]然而，对于这些行政合法却客观上造成或可能造成环境损害的分散型排污者，环保机关却无权责令其限期治理[19]，更无权对其实施行政处罚。
其三，环境执法手段的不足。在现行法律框架下，通常的环保行政手段为行政许可、行政命令（如责令限期治理）和行政处罚等，暂时还缺乏查封、扣押等行政强制约束权，更无行政强制执行权。也就是说，环境执法的强制性相当有限，譬如，即使环保机关做出了责令限期治理和行政处罚等行政决定，若相对人（污染企业）拒不履行，环保机关也只能申请法院强制执行，而法院对此的执行率一般较低。再说，抓到了就罚钱，没抓到就继续偷排，已成为企业普遍存在的侥幸心理；况且，处罚限额过低[20]、“一事不再罚”的原则（缺乏按日计罚制度），也无形中滋生和助长了企业的嚣张气焰。
其四，环境执法功能的不足。依法理，公法和私法是有一定的分工和界限的，行政权不应过多干预私人的自由空间；此外，依法行政的原则也要求对行政权科以必要的限制。譬如，环境行政罚款往往受到“上限”的封顶，故对违法企业的罚款，在数量上总是远远少于实际造成的环境损害。再如，行政机关虽然可依申请而处理环境纠纷，但一般不能主动介入纠纷，更不能自行责令相对人一方承担环境民事责任。申言之，对于环境违法企业，环保机关只能在法定权限的范围内开展行政执法，追究其行政违法责任。但是，对于企业所造成的公共环境损害，却无权运用行政权力，通过行政命令责令其承担排除妨碍、消除危害、恢复环境、损害赔偿等民事责任[21]。譬如，2004年的四川沱江水污染事故造成了惨重的损失：约有100万人饮水受到严重影响，直接经济损失约3亿元，而沱江生态系统的恢复至少需要5年的时间。然而，川化集团只用了1100多万元作为渔业赔偿，100万元作为行政罚款。对于巨大的生态损失，环境监管部门却无权进行补救。
（三）环境诉讼制度“爱莫能助”
环境行政执法和环境司法是实施环境法律、维护环境利益的基本手段，不过，从作用链条以及行政权和司法权的功能和分工来看，环境执法为“上游”和“中游”措施，环境司法则为“中游”和“下游”手段，即环境行政执法解决不了的问题还可交由环境司法来解决。然而，根据现行《民事诉讼法》第108条关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，只有因环境侵害受到人身和财产损害的主体才有权提起诉讼。鉴于司法的被动性、准入性、成本性等特征，使得现行司法手段捉襟见肘，不能对环境公益的维护提供后续的保障：
其一，没有原告。这种情况是指，只有环境公益受损，人身和财产私益未遭受环境侵害。申言之，虽然发生了环境污染和生态破坏，对环境公益造成了损害，但并无具体的环境受害者（没有或尚未发生人身和财产损失），如只是造成国家所有的河流、海洋的天然渔业资源、环境容量资源、野生动物资源受到污染损害等。此时由于没有私人受害者，当然也就无人起诉，因而也就无法启动司法程序来维护环境公益。
其二，原告不适格。这种情况是指，环境公益受损，有人欲为之而诉，但因其私益未受损而不适格。申言之，有人试图为保护环境公益而起诉，但起诉的原告因与本案无直接的利害关系（没有或尚没有具体的人身和财产损失）而不适格，因而也不能启动司法程序维护环境公益。典型案例如北大师生诉吉林石化水污染事故案[22]。
其三，原告放弃诉权。这种情况是指，环境公益和个体私益均受损，但有权的私益主体未能起诉。即：虽然发生的环境污染和生态破坏不仅损害了环境公益，而且还造成了个体人身健康和财产安全方面的损害，但受害者由于受各种因素的影响（譬如缺乏勇气害怕报复，缺乏资金等）而放弃诉权。此种情形下，同样也无法启动司法程序来维护环境公益。
其四，原告未就环境公益提出诉讼请求。这种情况是指，环境公益和个体私益均受损，但私益主体仅就私益部分提出诉讼请求。申言之，环境侵害同时对环境公益（如饮用水水源受污染）和个体私益造成了损害（如鱼虾被污染致死），但由于某些原因，环境受害者只就其受到的健康和财产损害提出诉讼请求，未提出“预防和救济对环境本身的损害”方面的公益诉求，致使环境公益陷入不能保护的境地[23]。
其五，原告难以通过诉讼有效维护环境公益。这种情况是指，环境公益和个体私益均受损，私益主体同时提出了维护环境公益的诉讼请求。譬如，在福建省屏南县1721位农民诉榕屏化工有限公司环境侵权案中，原告除了请求13 534 640元的人身和财产损害赔偿外，还诉请法院责令被告停止污染侵害并清除有关工业废渣。[24]换言之，人格权和财产权具有一定的环境保护功能，然而，局限性十分显著：（1）保护的附带性和间接性。以人格权和财产权为基础进行侵权救济，只能附带要求被告在一定程度上恢复和治理受损的环境，如要求停止污染、恢复环境等，以防止对人身和财产造成继续的环境损害。然而，对于已经造成的因环境质量降低、自然资源受损、生态功能下降所带来的巨大损失，却无法要求填补。这主要是由于，在法理上看，对受损环境利益进行填补并不属于人格权和财产权救济的范畴。譬如，以前述的2004年四川沱江水污染事故为例，川化集团仅用了1100多万元作为渔业赔偿，对于巨大的生态损失，却无法运用司法诉讼进行补救。（2）保护的滞后性。由于环境侵害具有累积性和扩散性，当发现现实的人身和财产损害后再启动司法程序时，环境公益的受损早已发生[25]。因此，即使原告提出了维护环境公益的诉讼请求也只能是亡羊补牢，不能实现预防性保护。此外，由于以人身权和财产权为基础的侵权救济只有较短的诉讼时效（一般为2年），很容易出现环境污染对财产和人身损害尚未发生而诉讼时效已过以致无法启动司法程序保护环境公益的尴尬。
另外，根据我国《行政诉讼法》及其司法解释的规定，公民、法人或者其他组织也不能对致使环境公益受损但尚未发生实际的人身和财产损害的具体行政行为提起行政诉讼。可见，现行行政诉讼制度同样也不利于对环境公益的保护。
三、补强环境公益法律保障措施的制度创新：环境权的创设及环保机关环境民事公益诉讼原告资格的赋予
由于现行法律制度均不能对环境公益实现有效的保护，根据法律发展和制度生成的一般规律，此时，旧制度的革新和新制度的创设便成为必要。站在环境法同民法、行政法和诉讼法等传统部门法进行“沟通和协调”[26] 的高度，我们需要站在环境法的立场，超越民法、行政法和诉讼法等的现有框架，创设新型的制度，并对传统法律部门进行所谓的生态化变革[27]。
（一）新型权利的生成：环境权的创设
环境权的概念是20世纪60年代人类面对环境危机开展环境保护运动的产物。20世纪70年代初，美国学者萨克斯教授提出了“环境公共财产论”和“环境公共委托论”,并以此为基础，从民主主义的立场首次提出了“环境权”的理论[28]。在日本的东京公害国际会议和“日本律师联合会第13回人权拥护大会”上，也有学者和律师提出环境权的概念[29]。此后，许多中外学者在前人研究的基础上对环境权理论进行了不断的改造和发展。譬如日本淡路刚久等学者把环境权改造成为环境防御权[30]、环境社会权[31]、环境参与权[32]，台湾学者叶俊荣提出要建立公众参与环境决策的环境参与权模式。[33] 蔡守秋、吕忠梅等大陆学者也对环境权理论作出了诸多有益的贡献。[34] 然而，总的说来，环境权的研究并未取得突破性进展。
笔者以为，所谓环境权，是指一定区域环境的公民、法人和其他组织对环境所享有的保障其正常生产、生活所需的安全性环境条件，以及满足其环境舒适或环境审美等需求的权利。简言之，即公民等主体享有良好环境的权利：（1）从权利构成上看，环境权核心的主体为公民；客体为非经济性环境利益[35]，即环境的服务功能；内容为对良好环境的享有权，而不包括排污权（实质为环境容量利用权）、自然资源权（如采伐权、捕捞权等）以及环境知情权和环境参与权。要注意的是，环境参与权、环境知情权为确保环境权实现的程序性权利。切忌把环境权的实现混同于环境权的构成。（2）从形态类型上看，包括一般环境权和具体环境权，后者如清洁空气权、清洁水体权、安宁权、采光权、通风权、景观权、生态安全权等。（3）从表征上看，环境权具有明显的公共性。由于环境具有区域性、不可分割性（整体性）、开放性、流动性（如大气运动）使然。当然，不同类型的环境权，其公共性会有所不同，如采光权、通风权、安宁权的公共性较弱私益性较强（可称为私益性环境权），而清洁水体权、清洁空气权、景观权则具有较强的公共性（可称为公益性环境权）。（4）从属性上看，环境权属于静态的“享有权”（在这点上同人格权的属性颇为相似）而非动态的“行为权”，即以享有良好品质的环境为核心权能，而不追求通过交易等自由行为而获取收益。（5）从限度性上看，环境权只能对一定品质状态的环境利益享有支配权，而不能无限扩大其权利的边界，通常可用环境质量标准对其进行限定。[36]
环境权的创设，能弥补现行法律制度的不足，较好地解决环境公益的保障问题。究其原因，最根本的是，环境权以环境为对象，直接以环境利益为客体，变人格权和财产权对环境公益的间接保护为直接保护，从而能有力地实现对环境公益的保护。
首先，能提前维权介入的时机，提高对环境公益保护的时效性。环境权的创设，能解决在尚未实际发生人身和财产损害时对环境侵害的预防和控制问题，并能为保障人身和财产权益多提供一道法律防线（如下图2）。这是因为，环境权理论主张，在对人身和财产产生盖然性环境侵害之前的阶段，只要环境品质遭受现实或潜在的损害以致可能低于环境质量标准，就承认公民对环境污染、破坏行为的侵害排除请求权（如请求环境致害者排除环境危害、消除环境妨碍等）、环境知情权、环境参与权以及对行政机关的执法请求权（如请求履行职责或变更行政决定等），从而大大前移对于防治环境污染和生态破坏的法律防线，实现对环境公益及时、高效的保护。在这一点上，环境权与物权、人格权在环境侵权救济理论构成上具有显著的不同。因为，按照以人格权、财产权为权利基础的传统环境侵权救济构成理论，在发生环境侵害的场合，只有环境污染和生态破坏已经使人的人身、财产受损或高度可能受损时，才可采取救济措施，譬如提起侵权诉讼。如此一来，既不利于保护环境本身，也会因救济时机过于迟延，而贻误对人身和财产权益的保护。
其次，能提高对环境公益保护的彻底性和全面性。环境权直接以环境利益为客体，当环境利益受到环境污染或生态破坏的损害时，可以根据环境权提起直接旨在预防和救济对环境本身的损害的诉讼，譬如请求恢复环境原状、进行环境损害赔偿（对生态损害的赔偿）等。譬如，在北大师生诉吉林石化公司侵犯环境权案中，原告就基于环境权而提出要求被告赔偿100亿元人民币用于治理松花江流域污染和恢复生态平衡的诉讼请求。
必须说明的是，鉴于环境的公共性，使得以环境权为权利基础的侵权救济的胜诉结果能惠及相关不确定的众多环境权人，从而赋予了救济以公益的属性。因此，公益性环境权（如清洁空气权、清洁水体权等）诉讼，在本质上就属于环境公益诉讼（包括环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼）。
（二）环境民事诉讼制度的革新：赋予环保机关等主体的原告资格
环境权的创设确实能有效解决现行现有法律制度对于环境公益保护不力的问题，但另一方面，环境权在维护环境公益方面也具有难以克服的局限性：
其一，某些环境上不能成立环境权。根据法理，利益被权利化的前提之一是利益的直接性，即只有与主体有直接关联的利益方能被权利化。换言之，对处于利益链条较远的利益，一般不能采取权利化的路径，只宜采取法益的形式予以保护。譬如，民法上对于纯粹经济上利益的保护，一般不采取权利化的路径。也就是说，并非所有的环境公益（指生态性环境公益）都能被权利化为环境权。对于远离人群的生态环境（如远海、原始森林等）而言，即使发生污染或破坏，也只是造成某些生态功能的受损，如导致水土流失、草原退化、森林破坏、海洋污染、温室效应[37]等，一般并不会直接侵害环境权，仅仅可能对其构成后续的危险而已。因为，发生生态损害后，既可能因为生态联锁反应而逐步损及环境权（污染物质迁移，最终污染生活环境）；也可能由于生态环境的自调作用而自行恢复，例如，远洋小型漏油事故虽然当时造成了生态破坏，但由于海水具有较强的自净能力，在一定的污染程度内，能够自行恢复而不致损及沿岸居民的生活环境，侵害其环境权。因此，由于不能在不存在直接环境利益的生态环境上成立环境权，当发生生态损害时，便不能直接运用环境权而维护环境公益了。
其二，受制于环境权主体维护环境公益的能力和意愿。当环境权主体不知（如缺乏权利意识）、不敢（有畏惧心理，害怕报复）、不愿（环境的公共性导致其产生“搭便车”的心理）、不会（欠缺起诉能力）主张和行使诉权甚至放弃诉权时，司法诉讼程序无法启动或难以胜诉。换言之，环境公益能否通过司法程序得到保护，很大程度上取决于环境权主体的能力和意愿。
为克服环境权的这两种功能性缺陷，有效维护环境公益，法律上务必设置相应的补救措施：
其一，对于远离人群的生态环境“保护失灵”的弥补措施。如前所述，生态环境中的自然资源除有经济价值之外，兼有调节气候、净化环境等生态服务功能。因此，只要保护了自然资源的经济性环境公益，便能在一定程度上实现对生态性环境公益的保护。于是，我们可运用自然资源所有权对缺失环境权主体而不能启动司法救济程序的情形进行补救。具体而言，可把自然资源的某些生态服务功能[38]视为自然资源的孳息，通过自然资源所有权主体对自然资源及其孳息的权利，保护生态环境，从而实现对生活环境的预防性保护。在我国，《宪法》和《物权法》等法律规定，森林、海洋、野生动植物等自然资源均属于国家和集体所有，国有财产由国务院代表国家行使所有权（具体则由各级政府及其职能部门代为行使）。因此，当自然资源及其生态服务功能受到现实或潜在的环境损害时，各级政府及其林业、渔业、海洋、水利、国土等职能部门，有权以自然资源国家和集体所有权人代表人的身份而提起民事诉讼。从理论上讲，环境主管部门则可以环境容量资源所有权为权利基础，以环境容量国家所有权人的代表人身份而提起相应的环境民事诉讼。 要注意的是，由于自然资源属于国家和集体所有，因此，以自然资源国家和集体所有权人的代表人身份而提起的旨在保护自然资源（属于经济性环境公益）及其生态功能（属于生态性环境公益）的民事诉讼，在属性上当然属于环境民事公益诉讼。例如，在2002年的“塔斯曼海轮”海洋油污染案中，天津市海洋局（作为环保机关）、天津市渔政渔港监督管理处就提起了请求赔偿海洋环境容量损失3600万元、海洋渔业资源损失938.09万元的环境民事公益诉讼。[39]
其二，对于环境权主体起诉意愿和诉讼能力不足的补救措施。为了确保环境公益得到有效保护，根据以公共信托理论为基础发展而来的诉讼信托原则[40]，公民可将一部分诉权托付给国家，由国家代为起诉。然而，国家作为抽象主体，不可能自己亲自出庭起诉、应诉，于是法律又将其诉权分配给具体的国家机关等，由其代表国家提起诉讼[41]。在美国，代行此种诉权的机关主要为国家司法部门（检察总长）。当然，在缺乏政府诉讼（检察官未起诉）的情况下，依据“私人总检察官”理论[42]建立起来的公民诉讼制度，“任何人”（包括公民、社会组织和有关国家机关）均可直接向法院提起诉讼，督促有关企业遵守环保规定，敦促有关部门履行法定职责，从而实施法律，保护环境公益。[43]事实上，“环境权论”和“公共信托论”构成了美国环境公民诉讼核心的理论基础。同理，在我国，我们也可借鉴美国环境公民诉讼的经验，以环境权和诉讼信托为权利依据和理论基础，把诉权信托给代表环境公益的环保组织、环保机关和代表公共利益的检察机关[44]等主体，让他们作为原告，提起针对环境致害者、胜诉结果直接惠及整个公共环境区域环境权主体的诉讼，从而实现对环境公益的保护和救济。由于这种诉讼并非为了自身利益而是为了众多环境权人的环境利益而提起，因此，由环保组织、环保机关和检察机关提起的环境民事诉讼，在本质上当然属于环境民事公益诉讼。
综上所述，所谓环境民事公益诉讼，是指以环境权、诉讼信托和自然资源国家（集体）所有权为依据，由公民、环保组织、环保机关（政府及其有关职能部门，尤其是环境保护主管部门）和检察机关等主体作为原告，以环境民事致害者为被告，提起旨在预防和救济对环境与自然资源本身的损害的诉讼。具体包括：（1）公民基于环境权（指公益性环境权）而提起的环境民事公益诉讼；（2）自然资源管理机关（包括各级政府及其职能部门，如海洋、渔业、林业以及环保等主管部门等）基于自然资源国家和集体所有权而提起的环境民事公益诉讼；（3）环保组织、环境保护主管部门和检察机关[45]等基于环境权和诉讼信托而提起的环境民事公益诉讼。当然，行政主体只有在依法履行环保职责仍不能充分保护环境公益时，方可提起环境民事公益诉讼。
回到本文的主题，环境权、诉讼信托和自然资源国家所有权为环保机关提起环境民事公益诉讼提供了理论上的正当性。当然，在环境权尚未被现行立法确认的情形下，自然资源国家所有权便构成了环保机关提起环境民事公益诉讼核心的理论基础。
四、结语
作为法定的环境监管机关，环保机关（包括政府、环境保护主管部门以及其他兼有环保职责的自然资源管理部门）以民事原告身份提起环境公益诉讼，具有理论上的正当性，也具有现实上的必要性[46]。况且，在公民和环保组织因过于稚弱等原因而未能起诉，检察机关可能基于对不同类型公益的衡量和选择而忽略或舍弃环境公益的情形下，环保机关担当环境民事公益诉讼的原告就是必须而不可或缺的。但是，环保机关在组织属性上毕竟属于行政机关，健全完善环境行政管理的体制和机制，积极高效地履行环境监管职责，无疑是其本职工作和中心任务，而不应本末倒置，弱化甚至放弃其环境监管的本位职责，而“狂热”于环境民事公益诉讼的“兼职事业”，以致造成行政资源和司法资源的双重浪费，破坏维护环境公益的正常格局。[47]换言之，只有已经依法履行了环境监管职责，仍不能有效保护环境公益的，环保机关才可作为原告提起环境民事公益诉讼。[48]
尽管享有行政职权的环保机关作为原告提起环境民事公益诉讼看似违背传统法学基本原理，但实则不仅正当而且必要。也许正是由于这些“特立独行”的制度和“标新立异”的创新[49]，环境法常常被被贴上所谓“流浪者”、“革命者”甚至“叛逆者”的标签，而被“传统法学范畴所拒斥，被传统法学价值理念所放逐”[50]。然而，实际上，环境法的任何理念创新或制度变革只不过是传统法学原理面对环境危机的一种与时俱进的因应而已。“山还是那座山，河还是那条河”，不同的，只是山上面多了几棵树，河里边少了几个坝而已！换言之，环境法绝不是什么“流浪者”、“革命者”甚至“叛逆者”，[51]它只是法律大家族里的一个新成员而已。如果非要对环境法下个定位或贴个标签的话，愚以为，用“开拓者”似乎更为合适！
作者简介：杨朝霞：男，环境法学博士，讲师，主要从事环境法、森林法等方面的研究。
[1] 最高人民法院《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》第13条规定：人民法院应当“依法受理环境保护行政部门代表国家提起的环境污染损害赔偿纠纷案件，严厉打击一切破坏环境的行为”。
[2] 参见王研：《养猪企业污染千人水源 昆明环保局提起云南首例环境公益诉讼》，http://www.chinacourt.org/html/article/201008/13/423168.shtml，2010年8月30日访问。
[3] 从表象上看，环保机关置已有的行政职权于不顾，反而求助于功能上远远弱于行政权的审判权，运用民事诉讼的途径来保护环境，似有疏于履行行政职责和浪费司法资源的“两宗罪”。
[4] 譬如，为了学习美国的公民诉讼制度而可以引入该制度。
[5] 兼有公众性环境公益和公共性环境公益的，则为混合性环境公益。
[6] 吕霞：《环境公益诉讼的性质和种类——从对“公益”的解剖入手》，载《中国人口·资源与环境》2009年第3期，第55页。
[7] 生态性环境公益虽然不直接体现经济价值，但采用一定的评估手段，可把其折算为一定的经济价值。然而，在发展经济的实践中，往往容易忽视环境的生态价值，其实，环境所提供的“生态价值”的量远远高于“资源价值”的量。据中国学者的研究，在森林的效益总量里，木材生产效益占11%，花卉、藤类、药用等生产效益占1%，而森林固定二氧化碳、释放氧气、改良土壤、固土保肥、蓄水调洪等生态效益却达到了87%；另据日本学者的预测，森林的经济效益与生态效益的比例只为1:6～1:20。参见唐建荣主编：《生态经济学》，化学工业出版社2005年版，第68页。
[8] 不过，对于某些环境侵害而言，如噪声干扰、毒气泄漏、核爆炸事故等，这两种公益的受损几乎是同时发生的，并无明显的先后顺序。
[9] 在图1（以常见的化工厂污染河湖为例）中，公众性环境公益指的是D中的公众人体健康利益，E中养殖户的鱼虾财产利益，F中渔民捕捞利益，G中其他企业可分配的环境容量利益（总量控制下）。当养殖户和渔民不多时则体现为私益。换言之，对于这种公众性环境公益而言，私益和公益的区分只是相对的，很难有一个绝对的标准。公共性环境公益指的是B中的饮用水供给利益、C中的水环境容量资源、水产动植物资源等利益（包括水产资源自身蕴含的经济利益和生态利益两个方面）。
[10] 环保机关利用自身的专业优势，可以在证据收集方面发挥支持起诉的作用。
[11] 参见杨朝霞：《环境权论》，中国政法大学2009年环境法学博士学位论文，第83-86页。
[12] 吕忠梅：《论公民环境权》，载《法学研究》1995年第2期。
[13] 张俊浩教授将人格权分为物质性人格权和精神性人格权，前者主要包括生命权、健康权、身体权等，后者主要包括姓名权、肖像权、隐私权、名誉权等。参见张俊浩主编：《民法学原理（上册）》，中国政法大学出版社2000年版，第122-124页。
[14] 环境侵害大多表现为污染物进入大气、河流、海洋之中，经迁移衍变之后，往往会给并不相邻的远距离主体造成污染损害，对此，以相邻权作为权利基础是很难得到救济的。
[15] 譬如，国有公共道路对两旁住户的噪声污染问题，住户便难以运用相邻权寻求维权救济。
[16] 譬如，临近的新建高楼遮挡了公园的采光，损害了公园的景观时，此种采光和景观方面的环境利益就难以运用相邻权来保护和救济。
[17] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第444页。
[18] 譬如2010年3月13日，CCTV12《保卫环境 司法亮剑》节目中报道的陈志平死鱼索赔案就是这样的情况。该案中，巢湖市环保局居巢区环保分局局长何中军表示，由于养猪户是分散型的一家一户型，不属于集约化畜禽养殖企业的性质，不属于环评的范围。但多家分散排放的畜禽废水实际上却造成了环境损害，产生所谓“执法失灵”。
[19] 2009年通过的《限期治理管理办法》第2条规定，排污单位的污染源浓度超标或总量超标的，才适用限期治理。
[20] 如2000年的《大气污染防治法》第61条规定，对造成污染事故的企事业单位，可处直接经济损失百分之五十以下罚款，但最高不超过五十万元。
[21] 这是因为，根据公法和私法的分工原则，基于有限政府、法治政府的基本要求，作为具体行政行为的行政命令应有一定的适用边界，不能过多干预民事领域。参见黄开智:《论责令改正的适用》，载《中国工商管理研究》2005年第9期；肖金明《政府执法方式变革：建立和完善“官告民”制度》，载《中国行政管理》2008年第l期。此外，在具体立法上，2010年1月19日出台的《环境行政处罚办法》第12条规定的“责令改正”的行政命令，在具体形式上也只包括：（1）责令停止建设；（2）责令停止试生产；（3）责令停止生产或者使用；（4）责令限期建设配套设施；（5）责令重新安装使用；（6）责令限期拆除；（7）责令停止违法行为；（8）责令限期治理；（9）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式，共9种形式。
[22] 具体案情参见赵旻：《松花江污染案对我国现行民事诉讼法的拷问——由北大师生以自然物作为共同原告 提起民事诉讼一事引发的程序法上的思考》，载《河北经贸大学学报》2007年第1期，第24-25页。
[23] 事实上，对于已经造成人身损害和财产损失的环境侵害而言，污染受害者往往只关心对所受人身和财产损失的救济，对于遭污染或破坏的环境却较少关心，以致被污染的环境不能通过诉讼而得到相应的补救（恢复和治理）。譬如，渔民行使诉权追求的是财产损失的赔偿，而不是水体污染的消除。这样的结果是，侵害者支付的赔偿金即使能够弥补渔民的损失，也不能弥补对污染河湖、海域所造成的环境损害。
[24] 参见王灿发：《从一起大气污染集团诉讼案件的判决看我国的环境诉讼》，载李恒远、常纪文主编：《中国环境法治》（2006年卷），中国环境科学出版社2007年版，第102-105页。
[25] 譬如，是否造成生命健康权的侵害须符合相应的医学标准，即以实际产生疾病或造成伤亡作为承担责任的标准，然而，造成疾病或伤亡时，环境污染和生态破坏已然十分严重，此时再去保护环境已经过迟了。
[26] 吕忠梅语。参见吕忠梅：《沟通与协调之途——论公民环境权的民法保护》，中国人民大学出版社2005年版。
[27] 譬如，徐国栋教授、吕忠梅教授等对绿色民法典的研究，便是在民法领域的努力。再如，2010年8月25日，《刑法修正案(八)草案》第三百三十八条不再将财产损失或人身伤亡等作为重大环境污染事故罪的要件，而规定为只要“严重污染环境”就构成犯罪，便是在刑法领域的努力。
[28] See Joseph L. Sax, the Public Trust: a New Character of Environmental Rights. In: Defending the Environment: a Strategy for Citizen Action, New York, Alfred A.Knopf,1970,pp.158-174.
[29] 这两次会议中有关环境权问题的报告以及后来陆续发表的环境权方面的部分论文被大阪律师会环境权研究会编辑的《环境权》（1973年）所收入。参见杜刚建：《日本的环境权理论和制度》，载《中国法学》1994年第6期，第103页。
[30] 即在自然环境的变化成为阻碍人们增强身体强壮、精神活动的积极发展的因素的情况下，以作为日本宪法第13条防御权的环境权为基础，受害人可以请求侵害排除。
[31] 该说主张，为了保障国民能够享受健康而富有文化内容的最低限度的生活，国家有责任施行旨在环境保全的各种政策和措施。
[32] 譬如日本学者淡路刚久教授主张，作为贯彻环境权理念的环境权实现的手段，应该承认居民作为权利人参加环境管理和诉讼的权利，并且在环境法上明确环境NGO（Non-Governmental Organization）和环境NPO（Non-Profit Organization）的法律地位。此外，环境参与权论还认为，居民在参加开发计划的立案过程中，情报公开、听取意见、公开讨论等方式也是非常重要的。参见罗丽：《日本环境权理论和实践的新展开》，载《当代法学》2007年第3期，第154页。
[33] 参见叶俊荣：《环境政策与法律》，中国政法大学出版社2003年版，第1-33页。
[34] 参见蔡守秋：《环境权初探》，载《中国社会科学》1982年第3期；吕忠梅：《沟通与协调之途——论公民环境权的民法保护》，中国人民大学出版社2005年版；吴卫星：《环境权研究》，法律出版社2007年版等。
[35] 对于经济性环境利益，另成立自然资源所有权以及自然资源开发利用权（即狭义的自然资源权）。
[36] 参见杨朝霞：《环境权论》，中国政法大学2009年环境法学博士学位论文，第121-175页。
[37] 针对温室效应，我们不宜针对气候环境而成立所谓气候环境权，因为气候利益只是一种利益链条较远的生态利益，并非一种现实而直接的环境利益。对于气候利益，环境法只能像民法以法益的形式保护某些经济利益一样，通过生态法益的形式对其进行保护，而不宜采用权利化的模式。
[38] 自然资源的一部分或一定层次的生态服务功能（主要指环境的生命支持、景观审美等功能）是环境权的客体，由环境权人享有。对自然资源各种功能的分配涉及环境权（如清洁水体权）、自然资源开发利用权（如取水权、捕捞权等）、环境容量权（如水排污权），是一个十分复杂的理论问题，需另文阐释。
[39] 2002年12月26日，天津市海洋局将造成海洋原油污染的英费尼特航运有限公司及其保险人伦敦汽船（“塔 斯曼海轮”）船东互保协会作为被告，向天津海事法院提起环境损害赔偿诉讼，要求被告赔偿海洋环境容量损失、海洋生态损失、海洋沉积物恢复费、游泳动物恢复费等费用。2004年6月，天津海事法院就该案进行了首次公开审理。经多次开庭审理后，一审法院于2004年12月30日公开宜判，判令两被告“赔偿原告海洋环境容量损失750.58万元，调查、监测、评估费及生物修复研究经费245.23万元，共计995.81万元”。
[40] 所谓诉讼信托，是指委托人将其实体权利及相应诉讼权利转移给受托人（一般为公益团体），由受托人以自身的名义（诉讼当事人的身份），为实现实体利益进行诉讼，产生的诉讼利益归于受益人的一种信托制度和诉讼制度。参见肖建华：《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究》，载《比较法研究》1999年第2期；徐卫：《论诉讼信托》，载《河北法学》2006年第9期。
[41] 如果国家机关没有依职权向法院起诉，任何一个公民均可依公共信托的理论向法院提起诉讼，以保护
信托的财产。参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第242页。
[42] 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第627-628页。
[43] See 33 U.S.C.§1365(b)(1)(B)．
[44] 关于检察机关能否作为环境民事公益诉讼原告甚至“主力”原告这一问题，学界争议相当激烈，至今尚无定论。关于这一问题的争论，具体可参见孙永生：《检察机关能否提起环境民事公益诉讼》，载碧水蓝天法律博客，http://yangzx.fyfz.cn/art/615189.htm，2010年9月10日访问。
[45] 笔者以为，检察机关本来只可作为环境民事公益诉讼的“替补”性原告，但基于现实主义考虑，在公益精神稀缺、公众力量稚嫩的当下，还需检察机关充当“先锋”，以期推进我国的环境民事公益诉讼早日走出当前困境，率先取得突破性进展。参见杨朝霞：《检察机关应成为公益诉讼的先锋》，载《中国环境报》2010年8月24日第3版。
[46] 环保部门作为环境保护的专职行政机关，其作为原告，同公民、环保组织、检察机关相比，具有技术、设备、能力等方面的比较优势，更能有效维护环境公益。其次，环保部门还可以避免检察机关“监督员”兼“运动员”的角色冲突，比检察机关更具有法律地位上的正当性。参见杨朝霞：《检察机关应成为环境民事公益诉讼的主力军吗？》，载《绿叶》2010年第9期，第40-44页。
[47] 此外，在环境司法实践中，环保机关既可以作为支持起诉人，也可以担当环境民事公益诉讼的独立原告，但在当前应以公平、及时救济处于弱势地位之环境受害者群体的人身和财产损害以及提高环境非诉行政执行案件的执行率作为我国环境司法工作核心任务的时代背景下，依法积极申请法院执行环境行政决定、支持环境受害者和民间环保组织提起旨在维护人身和财产利益的环境私益诉讼和公众性环境公益诉讼，应当成为环保机关参与环境司法工作的主要任务。
[48] 关于环保机关提起环境民事公益诉讼的制度设计，另有专文论述。譬如，关于原告的起诉顺位问题，笔者以为环境权人和环保组织应为第一顺位的原告，环保机关为第二顺位的原告，检察机关为第三顺位的原告，即第一顺位原告（环境权人）缺失或在合理期限内未能起诉，第二顺位的原告（环保机关）经检察机关督促起诉也未能在合理期限内起诉、或被作为了环境行政诉讼被告而无权起诉的，检察机关可作为原告直接提起环境公益诉讼。参见杨朝霞：《环境民事公益诉讼：环保部门怎么做》，载《环境保护》2010年第22期，第41-42页。
[49] 创新之所以必要，皆是因为环境法的客体——环境（要素）——具有生态性、整体性（区域性或全球性）、流动性、多样性、关联性、公共性、非独立性、难支配性，环境法所要解决的问题——“环境问题”（环境污染和生态破坏）——具有滞后性、累积性、复合性、共同性、多样性、科技性、风险性、弱谴责性，环境法所保护的对象——环境利益——具有公共性、多样性、多层性、广泛性、弱私性、代际性以及与经济利益的冲突性，环境法律关系核心主体——公民和企业——之间的实质非对性等原因，使得环境法迫不得已但又顺理成章地在价值取向、思维方式、制度设计等方面做一点点不同于传统部门法的调整罢了。
[50] 侯佳儒：《环境法兴起及其法学意义 三个隐喻》，载《江海学刊》2009年第5期。
[51] 笔者以为，真正“流浪”的，自觉或不自觉地试图“革命”和“背叛”的，只是环境法学界中的部分学者而已，尤其是那些违背法学原理，极力鼓吹“非人类中心主义”、要求赋予自然体法律主体地位、主张确认动物权利的学者。实际上，环境法的主体依然是人，其所调整的依然是人与人的关系，只不过由于其法律关系的主体之间以具有复杂特性的环境资源为媒介，许多时候主体一方明确，另一方并不明确（常常表现为某一区域环境的不确定的多数人，甚至全人类），使得环境法律关系有些扑朔迷离罢了。就环境法学当下的研究和未来的发展来讲，特别要谨防环境法学研究的“泛伦理化”倾向。关于这一问题，李启家教授有颇为经典的见解，即：“环境法学本质上属于法学范畴，对于其他学科知识的借鉴和援引都是为了促进环境法学的研究，都只是手段而不是目的，不应当简单移植甚或完全照搬其他学科的理论；应当根据环境法学环境问题的基本特征，分析这些特征对法律的要求，从法学的视角来认识和分析环境问题，从而产生法学对环境问题的解释。环境法也许是传统法律的革命者，但只要是法律家族的成员，必然要继承法律的传统，贯彻法律的思维，没有继承，就没有发展，不懂传统，就不会创新！”杨朝霞：《回应月禾：环境法学真难》，载“碧水蓝天”法律博客，http://yangzx.fyfz.cn/art/613501.htm，2010年9月12日访问。
