论土地承包经营权的性质及其物权化 冉丹 （国家环境总局武汉大学环境法研究所 武汉430072） [内容摘要] 将土地承包经营权性质理解为债权极大已不再适应时代的发展，在实践中暴露出了许多问题，解决这些问题的一个行之有效的思路是对土地承包经营权进行物权化改造。本文从物权化立法的必要性可行性和立法内容及配套制度等方面对此问题进行了初步探索。 [关键词] 土地 承包经营权 用益物权 债权 土地承包经营权指公民、集体对集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。这一权利现象是伴随着19世纪80年代初在农村普遍实行“联产承包责任制”的农业生产经营方式发生的，并进化为土地使用权形成过程的一个阶段。经过20余年的发展，土地承包经营权已为立法所确认和保护。从法律效力角度分析，其规范基础有《宪法》、《民法通则》等法律的规定，还有更多效力位阶较低的法律文件支持。1998年《土地管理法》第12条对土地承包经营权的作出了更为明确具体的规定。该权利的确立，使集体土地使用权与所有权发生了分离，农民对其所承包的土地拥有了确定期限内的自主经营权，从而极大地调动了农民的生产积极性，解放了生产力，农村经济也获得了相当程度的发展。但是，由于对土地承包经营权的性质认识存在分歧，以及利益驱动引发的实际操作中的偏差，事实上土地承包经营权在一些地区正在蜕变、异化，导致了农地制度中大量问题的出现。 一、对土地承包经营权性质认识的分歧及其所带来的问题 （一）性质的模糊 对土地承包经营权的性质历来就存在物权说与质权说两种类观点。大多数学者持物权说理论。物权说坚持体系解释的理由：土地承包经营权是《民法通则》第五章“民的权利”第一节财产的“所有权”和与材产所有权有权产权所直接规定的权利，该部分被公认是立法对物权的确定，因此土地承包经营权当然是一种独立的物权。但是由于当时理论准备不足，又缺乏实践反馈，由此导致土地承包经营权并没有按照物权方法被法律保护，而是由债权法加以调整，使其表现出了若干债权的特征，从而使高位阶立法思想与低位阶法律规范之间产生了矛盾。 1、根据物权法理论，当事人不得创设与物权法内容相异的权利，否则无效，即物权法定。而《民法通则》《农业法》《土地管理法》都规定，发包方与承包方合同规定双方的权利和义务。这显然违背了物权法定的原理，而体现了债法的合同自由原则。 2、土地承包经营权效力残缺.如最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规（试引）》第14条规定：“承包方未经发包主同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的理物的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效”;《农业法》第2章第12、13条则规定农户转包需要经过发包人的同意，同时《担保法》第14条第五款明确规定，对农村土地使用权抵押须征得发包人的同意。这一系列规定均有悖于物权法上物权人对其权利的处分权，而与《合同法》中的债权转让的原理无异。 3、侵犯土地承经营权不以侵权论而以违约责任处理。如《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第23条规定：“当事人在承包合同中拟定了违约责任，且对违约金的比例、金额或者计算方法等内容约定明确的，从其约定。” 4、物权的保护期限很长，而土地承包经营权的期限较短，最初为15年，后来又再延长30年，但是相对于物权来说仍较短，缺乏稳定性.。 5、国家征用土地由发包人谈到，发包人决定补偿条件，而农民个人对自己承包经营的土地却无权进行保护，这不符合物权的直接支配性、独立性。 基于以上分析，有理由认为土地承包经营权在具体的法律规定中已偏离了物权法的框架而滑向了债权。由于债权是相对权、请求权，其效力要弱于作为绝对权、对世权的物权，因而实践中不仅产生纠纷的可能性相对上升，土地权利也容易受到行政权的侵害，不利于公有财产的保护。 （二）我国农地制度中暴露出的问题 1、土地承包经营权无法进入市场。在我国社会主义制度下，法律要促进财产最大价值的发挥，而我国土地承包经营权权利的残缺，导致其无法进入市场参与流通，这就使得土地所蕴含的巨大财富丧失了许多利用与增殖的社会，不仅对资源造成了浪费，也利于维护我国的公用制。加之农业成本不断提高，农民负担日益加重，农民增收发生困难，所以部分地区出现了农民抛荒土地的现象。 2、土地承包合同的任意性导致合同双方权利义务不平等，发包方对承包方权利任意限制或附加到条件，甚至缩短期限，截留农民土地占有、利用、收益和部分处置权利，周期性调整农民承包的土地。这直接影响了农民的生产积极性，伤害了农民对土地的感情，甚至导致了农民对土地进行掠夺式的短期行为。 3、行政管理权对债权式经营权的侵害使公有财产增殖难以实现，在本质上造成土地价值减损，公有财产大量隐性流失，同时又为实际掌握土地所有权的相关人员创造了腐败的机会，致使大量公有财产在行政权力的掩护下，转化为某些个人的财产，如不少基层人民政府常以调整产业结构为名用行政命令的方式，把国农保护农民利益为基本出发点的指导性计划，变成损害农民利益的指令性计划，强行要求或禁止农民从事某些属于自主经营范围内的生产经营活动。再以政府以“国家为公共利益的需要”为名而对集体土地进行的征用为例，实践表明国家征用的土地只有一小部分用于“公共利益的需要”，而其他部分则用于商业性目的，这种低价征用，高价转让，以地生财的做法严重地侵犯了农民利益，而政府却从中谋取了利益。 二、启示及对策 （一）基于前文分析，改革农村土地制度、完善农村土地承包经营权已势在必行 使用权之弱化、缺损究其根源乃是所有权之虚化、缺损，因此若要强化使用权理论上讲似乎应从强化所有权入手，以期高屋建瓴，使问题获得根本的解决。然而土地不是一般的物，“土地是一切生产和一切生存的源泉”，土地制度是一切社会制度的基础。我国的历史及国外历史告诫我们，土地制度、权属的改革容易引发激烈的社会震荡，甚至政权的更迭，所以土地制度改革务必慎之又慎。目前相当一些学者认为，从尊重历史，承认现实，兼顾公平与效率角度出发，完善农村土地承包经营权的目标模式应是实现其物权化，即使其成为一种具有完全物权性质的新型用益物权，笔者赞同这种主张，理由有： 1、法律的价值包含公平、效率、秩序、安全等多元内容，对农村土地承包经营权进行改革固然应是追求自由、公平及效率的价值，但同时应兼顾法律秩序、安全功能，否则实现此却牺牲彼的改革很难被接受和认同。土地制度的改革应当循序渐进，进行由低到高的改良，所以从使用权之物权化入手，进而推动所有权的改进不失为一个比较稳妥，策略的选择。 2、用益物权能够称作当前土地承包经权的诸多功能缺陷。这是由用益物的性质决定的。用益物权是指在不损坏物的实体的情况下使用他人之物并收取孳息的权利。依罗马法理论，在用益权存续期间，所有权除处分权外，均为用益权所吸收，而所有权成为空虚所有权。在这种情况下，所有人和用益权人为独立的物权人，两者之间并无债的关系，仅互负不侵害对方利益的义务。一方面，所有人就用益物不负的积极行为的义务，仅负供用益权人使用收益其物的义务，不得有妨碍用益权的行为。他虽保留处分权，可出卖其虚有权威或设定抵押权，但非经用益权人同意，不得设定地上权或其他可能限制用益权的地役权。 用益权的内容也十分丰富，就土地这种有体物和不消费物而言，权利人享有“使用权”和收益权两项基本权利。使用权指对标的物享有在不损害物的本体及不改变其用途的前提下为各种利用的权利，其涵义基广，无法一一列举。同时使用权也意味着享有对标物的占有权，并受占有制度的保护。收益权指由标的物取得孳息的权利。包括对天然孳息和法定孳息享有完全处置权，既可自行消费，也可让与他人，且可以将此权利转让给第三人行使。 可见，用益权可以很好地解决所有人与用益权人分离情况下，用益权人权利维护的问题，在农村土地承包经营权制下，本来就是所有人与用益人分离，完全具备将承包经管权用益权物化的基础。通过用益物权化，可以提升农民的法律地位，使之成为与所有人地位平等的物权主体，对抗所有人对用益权的任决侵害，维护自身的合法权益。而且用益权赋予权利人的稳定而又充实的各项权利，可以促进权利人利益的最大化，实现土地增殖，以及土地财富的自由流转。因此，用益权为解决当前我国土地承自经营权产生的各种矛盾和问题提供了一个切实可行的思路，可以循着这一思路对土地承包经营权进行改造。由于当今社会人们对利益获取途径的关心程度已超过了利益归属，在充满机遇的市场经济中，对于土地权利主体而言更重要的在于他对土地可以通过何种途径使其财富增加，而不一定在于他是拥有土地的所有权，这种趋势即所谓“从归属到用益”，也被称为“所有权的动态化”。这要求用益权内涵进一步扩展，罗马法关于用益权不包含处分权的制约必须被突破，而赋予用益权以有限的处分权。 （二）国外的立法经验 我国民事法律基本上继受自大陆法，大陆法之立法经验，对我国立法具有重要的借鉴价值。综观大陆法其他国家的土地物权制度，虽大都以土地所有权私有制为基础，但同样大量存在所有人与用益人权分离的情况，而他们也大都是通过“用益权”化解这一问题。如《法国民法典》不仅将用益权规定为一种与所有权并列的独立的物权， 还突破了罗马法“不得转让的规则”，第595条规定：土地用益人虽不能处分其用益的土地，但可以处分其拥有的土地用益权，如出卖成无偿让与。再如日本《土地租用法》，该法是为解决土地所有和土地利用这一恒久性的矛盾而立，其目的在于通过租用权之“债权物权化”达到弱化所有权、保护处弱者地位的租用人的目的。其虽未采用益权人的概念，但是宗旨与内容皆与用益权异曲同工。土地利用人与土地所人相分离，土地利用权人的法律地位极大提高至与所有人相抗衡甚至优于土地所有权人。其理论基础在于：土地价值的发挥不是土地本身，而是人类的行为–––资本的投入与人力的投入，这才是法律真正的保护所在。所以，就土地而言，法律应该保护的对象不是所有者，而是真正对土地作出了投入使其产生出实益的利用者–––––用益权人。 国外立法经验启示我们，无论所有制如何，在不触及所有权的情况下，完全可以通过用益权实现土地的最大价值，到财富的效果。 （三）我国理论、实践的发展为土地承包经营权的物权化创造了条件 1、实践探索。最初家庭联系承包责任制推行并作为“一项长期不变的制度”，事实上就是对所有权的分割，使用权与所有权的分离，承包合同期限长越长，承包权对所有权的分割程度就越高，使农民由单一的田面耕作权演变为实际的占有有权、使用权、剩余产品分配权及有限处分权。再看当今，在一些发达地区的农村正在开展土地承包30年、50年、70年不变的试验，在土地制改革和建设实践中已经出现了“允许承包和继承”的事实，以及“承包反包”和“股田制”等新事物，这些都是对土地承包经营权物权化的有益探索。 2、法律支持。《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所权有关的财产权”所进直接规定的权利被公认为是立法对物权关系的确定，土地承包法权被规定在这一部分，就可以认为该权利从立法之初就被纳入了物权法的框架，这使得其物权化具有了立法基础。1998年《土地管理法》也就土地承包经营作了物权化规定。 3、政策导向。1998年9月十五届三中全会《决定》强调“赋予农民长期而有保障的土地使用权”。江泽民在安徽考察工作时的讲话再次强调“承包期再延长30年不变，而且30年以后也没必要再变。”《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》也明确提出：要抓紧制定是确保农村土地承包关系长期稳定的法律规范。 综上可见，土地承包经营权的物权化逐渐在实践和理论层面被认同，并且得到了支持，这为物权化具体实施创造了有利的条件。 三、土地承包经营权的物权化 （一）价值取向和指导思想 1、法律归根结底是对利益关系的调整和分配，法律的价值是法律对各种不同利益所持态度，即对不同利益进行取舍，如行政法是以公益为本位的法，一切规范围绕行政权和公共利益的维护展开，而民法则是以私益为本位的法，其根本宗旨在于私权的维护。土地承包经营权的物权化立法从性质上讲属于物权立法，因而作为民法的重要内容也应以私益为本位，围绕用益权人的保护展开，这固然不错。然而，由于土地不同于民法上一般意义的物，它是一个国家的生存之本，是国经济政治制度的基础，关系到一国的枯荣兴衰，因此土地权益也是重要的公共利益，应以有效配置，合理、持续、高效利用稀缺土地资源，促进整个农村经济发展和社会长久安为立法目标。因此在地区使用在物权化改造中，公益和私益均是立法所要保护的对象，应当以具体私益的强化为手段，在扩张私权的过程中再以社会公共利益对私权进行必要的限制，使权利人在行使权利时遵行有个人利益与社会相协调的原则，服从公益的要求。 2、坚持以民族化为指导思想。 “越是民族的就越是世界的”这句话应当成为土地立法的箴言，如果说合同法因为调整纯粹的财产流转而越来越具有有国际特色的话，那么土地物权立法则因为反映了一国的经济、政治制度而应以民族化为特征，我国土地物权立法必须尊重历史，依托现实，将已形成的为实践所认可的做法以法律形式确定下来，而摒弃那些已不适应农村经济现状的政策、制度，作出符合我国国情、农情的选择，照搬照抄别国的固有经验是注定要失败的。 （二）物权化的具体步骤 1、首先将“土地承包经营权”更名为“农地使用权”。有人认为，对法律概念的争论是无谓的，应当关注法律的实效，不管叫什么名字，只要能要更好地保护农民的权利即可。但我们是要对旧有的权利进行由表及里的改良，法律的实效固然关键，法律概念变更也并非毫无意义。土地承包经营权是对过去农民所享有的权利的概括，是农民承包集体地土并交纳承包费的关系的体现，比较形象地反映了合同债权关系，及其权利上取得方式，而土地承包经营权物权化后，如果继续沿用这一称谓，则很难体现物权的内涵。所以应当采纳一些学者的提法，以“农地使用权”取代“土地承包经营权”。 2．主体的确定。 土地承包经营权人过去局限于本集体经济组织的成员，现应扩大到包括从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产经营的法人、其他组织（非法人组织）、自然人，即一切农业生产经营者。但目前，土地是农业最基本的生产要素，又是农民最基本的生活保障，因此，土地承包经营权人在相当长的时间内仍然主要是农民和集体。而集体主要指农村集体经济组织，成员自愿组成的进行联合承包的农业组，也可以是农村集体组织的下级集体劳动组织（如村民小组）。 3．内容。完善后的农地使用权应是一项完整的土地使用权。所谓完整指使用权内容完备、充实，包括占有权、使用权、收益权和部分处分权能，还指使用权有法律保障，即权利人有权对自己的权利采取保护行为。 （1）占有权。即使用权人对农地有事实上的管领之力，可能直接控制并支配土地，这是使用、收益的前提条件。 （2）使用权。使用权人按照农地属性，约定用途等进行农业目的使用的权利，即进行农业性质的耕作、养殖或畜牧。 （3）收益权。指由标的物（土地）收取孳息的权利，包括自然孳息和法定孳息。一般情况下用益权的目的在于收益，故收益权乃是用益权的核心内容。农地使用权的收益权能可以表现为出租权，即使用权人将土地使用权出租以取得租金的权利。还可以表现为入股权，即使用权人将土地使用权折价入股入伙，一种为合作社或农业企业法人的法人经营权而以土地使用权入伙，另一种为合伙企业的合伙经营而以土地使用权入伙。 （4）部分处分权。这包括使用的转让、抵押、赠予、继承等多项内容。转让指使用权人有权依法自由转让农地使用权，而不必征得所有人的同意。抵押权则指使用权人有权以土地使用权作为抵押权利为自己或他人的债务提供担保，一般适用于有偿取得的农地使用权。因为无偿取得的农地使用权具有福利性质，等于社员权的使用权，应对其抵押进行限制。继承权则指在使用权存续期间内，使用权人死亡后其继承人自动以继承方式取得使用权，而不必再与集体组织签定合同。 （5）保护行为权。即权利人有权对自己的使用权依法进行保护，排除他人侵害。具体指：第一，续期权。用益权的存续期是受到限制的，当期限届满时使用权人应有权申请续期，没有特殊事由（法定理由）所有权人应当同意，并可连续续期。第二，物上请求权。指使用人在对农地的圆满支配因受到他人妨碍出现缺陷时，为恢复其对农地的圆满支配状态而产生的请求权。包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状等。第三，谈判权。如将农地转为用于商业目的而进行征用时，农民有权代表自己与征买方谈判，进行自由意志的等价交换，实现自己的权利主体地位。 法律是权利、义务的统一，在确保使用权人权利的同时，使用权人也负有相应的义务。主要包括如下几方面：第一，支付地租的义务。这可以实现集体财产的增值和促进土地有效利用。第二，按约定方法和用途使用土地的义务。违反此义务及弃耕、撂荒达一定期限丧失该项物权。此义务可避免土地闲置。第三，保护土地和维持地力的义务。应在确权时和权利终止进进行地力评估，地力下降的，土地使用权人应承担法律责任。此义务的设立是为了保证农地的永续利用力，体现了公平原则，也可鼓励向土地投资。当然地力增加的应当偿还农民地力改良费用。 4．限制。农地使用权要受到社会共利益的限制，具体而言主要体现在用途限制和数量限制两方面。保护耕地是我国的一项基本国策，目前我国人多地少的矛盾越来越突出，必须确保耕地数量，严格控制农业用地转向非农业用地，严格控制土地使用。所以使用人必须按照约定用途使用土地，违反规定的，集体组织可以收回其农地使用权。数量限制指对每个使用权人的土地占有额度进行限制，分别规定其占有的最低限额和最高数额，即既要确保使用权人基本的土地数量，又要防止因土地使用权的自由流转而出现土地兼并的情况。此外还要求农用要服从国家对土地进行的“为公共利益“的正常征用，这也不失为对农地使用权的一种限制。 四、创制配套制度、政策，确保农地使用权得以实现 良好的外部环境和配套制度是农地使用权得以实现的重要保证，因此应当与农地使用权同步创设相关制度和政策。 第一、推行标准合同，严格登记制度。根据物权法定的原则，使用权的内容只能由法律作出明文规定，而排斥当事人之间任意的约定。为了规范农地使用权，内容应当推行统一的内容详细的标准合同，这样既可以保护使用权人的权利 ，也有利于土地纠纷的解决。此外还要严格土地登记制度，从我国现行法律规定看，土地的确认和变动实行登记要件主义，但这项制度并未在全国大部分地区严格执行，有的地方虽然进行了登记，但登记的形式和准确程度各不相同，由此造成了许多土地权利纠纷，也为有关人员滥用职权大开方便之门。所以建议根据我国的实际情况建立操作简单、管理统一的农地鲂制度，确认土地变动的效力，也形成 农民对土地使用的稳定预期。 第二、改革和完善征地制度。土地征用从国家利益的角度出发无疑具有正当性，但从市场经济的角度出发，土地征用制度则存在着一些不容忽视的问题，如补偿标准偏低，土地用途不明等。所谓用途不明，指国家征用土地后可能用于公益事业建设，也可能是向盈利企业供地，而实践中后者居多，由此造成的后果是国家转移了本应属于集体土地产权的预期收益归自己所有，侵害了集体所有权和农民的使用权。为了适应农地使用权的改进，应当对征地制度进行改革完善，应当根据被征用土地未来不同的用途分别采取不同的征用方式和补偿标准，不可“一刀切”。对直接服务于”公共目的“的建设用地仍实行强制征用，采相对较低的补偿标准，对盈利性的项目建设用地，则应将处分权交给农民，由农发自己决定是否出让，由农民与征用者自由平等协商补偿数额。 第三、送法下乡。法律、制度的改革成果必须让广大农民知晓，让他们明白自己拥有哪些权利 ，以及权利受到侵害时如何寻求救济。我国农民文化程度低，法制观念薄弱，因而送法下乡、进行普法宣传显得格外重要，建议基层司法行政部门与村民自治组织配合起来，开展法制宣传工作。 参考文献 1．江平主编《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社，1999年4月修订第一版第1次印刷。 2．温世扬著《物权法要论》，武汉大学出版社，1997年9月第1版，1999年1月第2次印刷。 3．史尚宽著《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版第1次印刷。 4．肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，载《法律科学》，1999年第4期。 5．陈志英 朱勇：《论农用土地使用权》，载《中外法学》，1999年第4期。 6．姜爱林 包经祥：《从土地承包15年到土地承包再延长30年–––––关于农村土地使用权长期化问题的几点思考》载《中共福建省党校学报》2000年第2期。 7．杨振山 朱庆育：《制定物质权法的若干问题探讨》，载《法制日报》，2000年11月19日。 8．迟福林 王景新 唐涛：《赋予农民长期而有保障的土地使用权》，载《中国农村经济》，1999年第3期。 9．丁关良：《农村土地承包经营权物权制度完善设想》，载《经济问题》2001年第1期。 10．杜颖：《日本近代土地所有权理论》，载《中外法学》1997年第3期。 作者简介 冉丹，国家环保总局武汉大学环境法研究所2000级硕士研究生