动植物品种资源知识产权保护浅议 一，知识产权概述 （一）知识产权概念 知识产权英文为Intellectual property，可译为“智力成果权”或“智力财产权”，在我国台湾地区 则称之为“智慧财产权”。根据我国民法通则的规定，知识产权属于民事权利，是“直接支配智慧产品并享受其利益的权利”， 是“基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称”。 这种用下定义的方法表达的知识产权的概念是学理的，主要见于国内外有关知识产权的论著或教科书中。在法律和条约文本里，各国和国际组织通常采用列举知识产权保护对象范围或划分的方法来界定知识产权。例如： 1967年建立的世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization,简称为WIPO）采用较为广义的划分法： A，关于文学，艺术及科学作品有关的权利； B，关于表演艺术家的演出，录音和广播权利； C，关于在一切领域中因人的努力而产生的发明的权利； D，关于科学发现的权利； E，关于工业品式样的权利； F，关于商品商标，服务商标，厂商名称和标记的权利； G，关于制止不正当竞争的权利； H，在工业，科学及文学艺术领域的智力创造活动所产生的权利。 作为WTO重要组成部分的《与贸易有关的知识产权协定》（简称为TRIPS协定）同样使用列举方法则规定其所管辖的知识产权范围为： A， 出版及邻接权； B， 商标权； C， 地理标志权； D， 工业品外观设计权； E， 专利权； F， 集成电路的布图（拓扑图）设计权； G， 未披露信息的保护权。 相比之下，这种界定知识产权的方法显得尤为重要，因为保护对象实乃知识产权的权利范围，不在列举的当然得不到知识产权的保护。 不同知识产权法律法规列举的保护对象或许一样，但很可能只是名称相同而已，在同样的名称下，例如都叫专利权，具体的权利形态、权利行使方式、权利涉及范围、权利保护措施等等则往往可能迥异，就此而言，我们应该注意到： 1，不论是知识产权的国际条约推动了各国内知识产权的发展，还是各国内知识产权的发展推动了国际知识产权条约的签订，在国际条约和国内法共存的环境中，调整国内知识产权保护范围与国际条约相一致，特别是当国内法的范围窄于国际法时，对于本国经济发展来说至关重要。不仅如此，对同样的保护对象采取一致的保护手段也是顺滑国际间交流与交易所必须的。 2， 智慧成果原本就很丰富，而社会的进步是不可限量和不可估量的，因此，知识产权的保护对象范围应该永远是开发性的，随时准备扩充自己，接纳新的内容。 3， 知识产权意味着创新的出现，意味着交流与交易的机会，同时也意味着交流与交易的一定壁垒，如何利用知识产权制造障碍与机会，又如何在知识产权所制造的障碍与机会中获得利益是各国在今天应该学会的生存技能。 （二）知识产权的作用 知识产权的作用是勿庸置疑的。美国从1996年开始，版权产业中的核心产业（软件业，影视业等）的产品出口额，已经超过了农业、机器制造业（飞机制造，汽车制造等）的产品出口额。单以专利为例，日本从1960年到1975年在专利制度的保护下，用35亿美元的专利和技术使用费，成功的引进25700多项世界的先进技术，取得了相当于1800－2000亿美元资本投入的技术发明，从而节约了4倍的发展时间和30倍的研制费用，实现了战后经济的腾飞。在过去100年里，美国的国民生产总值增长了20倍，但美国的生产量并不比100年前多，可见，绝大多数的增长来源于融入产品和服务中的知识。世界上各领域的头号企业，公司无一例外的都在某方面以知识产权垄断着世界资源，这种垄断给他们带来的利益告诉我们：知识产权带来的经济利益绝不是可观，而是巨大。 虽然知识产权创设的初衷在于保护权利主体合法权益，促进科技创新与进步，但是我们可以看到现在它的存在已远超越了这个作用，知识产权保护很大程度上已成为经济发展的壁垒，假如没有安全的知识产权保护体系，新技术、新资本是不敢进行交流与投入的。在国际贸易中，这特别使知识产权保护体系尚有缺陷的国家处境不利。 当仅以有形商品贸易为支柱的原“关贸总协定”演化成明显增加了服务贸易和知识产权保护的WTO时，知识产权的作用就已被淋漓尽致的证明――WTO的TRIPS要求成员国必须建立与TRIPS一致的知识产权保护体系，如果不履行此义务，或履行不到位，一旦争端解决机制启动，WTO的裁决将是快速（WTO处理第一起知识产权争端只用了7个月）而有效的（WTO的裁决如未被执行，可以采取贸易制裁措施）。虽然这出于对贸易伙伴权利保护的考虑，但不难相信，成员国TRIPS义务的实现无疑对其自身也是很好的提高。 二，动物植物品种资源知识产权保护 （一）动植物品种资源概述 一般人们谈及资源时往往意指数量，就象矿产资源，人们很容易联想到矿产的丰富程度。其实这只揭示了资源的一方面，因为资源不仅包括数量，还包括品种与质量。就动植物资源而言，资源的内容应该包括动植物的总数量、动植物种类、动植物的品种、各品种动植物的数量、动植物品种的品质、动植物数量、品种及品种数量的历史比例、动植物的衍生物及其品质和动植物基因库等等。这些内容由同一载体——动物和植物承载，因此他们之间是互相影响（品种往往能代表品质，品种与基因息息相关，衍生物由本体绝决定等），共同构成了一国动植物整体资源。但是他们各自的价值影响力又是不可忽视的。比如，动植物品种的品质意指动植物自身的性状，通俗的说就是动植物的健康状况，表现于动植物的生存能力，繁殖能力等。假若某地区有大量的某种鸟类栖息，但该鸟类由于自身或外界的原因导致某种疾病在鸟群中流行使该鸟类较其他地区同类或疾病前有习性或外观的不正常改变，那么，该地区的此类鸟就是处于一种较以往低的品质。品质改变对资源整体有很大的影响，假如该地区贯常以该鸟类交易为一种重要的经济来源，那么品质降低情况的出现极可能致使该地经济水平下降，因为品质降低的鸟类降低了交易的可能性。现实的例子就是疯牛病给英国带来的损失。 动植物品种资源指一国领域内含有同种类动植物的不同品种。品种资源只是动植物资源的一个方面而已，但这种品种资源不容忽视，因为品种往往体现着品质，同类不同种的动植物表现出来的生命特性不一样，对人类和环境而言，优选适宜的品种就十分必要了，例如矮小的稻种抗倒伏性强，它就可能被选中在多风，大风地区栽培；品种代表着基因资源，不同品种生物体携带的基因不同，尽可能的保存所有的生物基因对于破解生命之谜，对于克服各种疾病灾难，对于整个地球的持续发展都是意义重大的。中国拥有世界上已知野生大豆品种的90％，共超过6000多种，显然，这6000多种大豆将为我们提供极其丰富的生物基因，利用这些基因资源可以培育出更多满足人们需求的新豆种；品种一定程度也影响着数量，当人们专注于某一品种时，往往容易忽视了其他品种的维护，从而导致品种间发展不平衡，造成某些品种数量迅速减少乃至整个品种灭绝；而某些濒危，珍惜动植物品种根本就因稀缺价值理论身价徒增，如藏羚羊、大熊猫。 正因为动植物品种资源的作用如此丰富与重要，动植物品种本身就具有了极大的经济价值。且由于动植物地理性强，各国分布不平衡，这种经济价值在国际交易中被发现更加巨大。 （二） 动植物品种资源知识产权保护的意义 潜在的经济利益是各国保护动植物品种资源及对其利用行为的重要原因之一，实际上大家也已行动起来。纵观各国采取的措施，因资源和行为本身的复杂，保护手段也是多种多样的，但其中最佳无外法律，尤其是知识产权法，它在动植物品种资源保护方面的作用是显著的。因为动植物品种资源的经济价值已经在生物制药、动植物繁殖与培育、农业作物栽培与种子开发等领域得到实现，它要么涉及大量的科学发明发现、技术改革创新，融入了研究者的辛勤工作；要么与TRIPS中的地理标志极相似；同时知识产权的强制许可制度能够保证许多有益全世界的资源不被永远独占，所以知识产权保护这些成果是完全符合知识产权的宗旨的。 而动植物品种资源知识产权保护的意义则可由美国孟山都（Monsanto）大豆案充分表现。 美国孟山都公司是全球第二大农业化工公司和头号生物工程公司。２０００年４月６日，孟山都公司向全球包括中国在内的１０１个国家申请一项有关高产大豆及其栽培、检测的国际专利。这项专利源自对中国上海附近的一种野生大豆品种的检测和分析，孟山都从中发现了与控制大豆高产性状密切相关的基因“标记”（即Ｍａｒｋｅｒ，生物学术语，指一段ＤＮＡ序列，能够控制特定的性状）。于是孟山都用这一野生大豆品种作为亲本，与一栽培大豆品种杂交，培育出含有该“标记”的大豆，并据此一口气提出了６４项专利保护请求，申请专利保护其发明的“高产大豆”。 如果中国不采取措施，任由专利通过，那将意味着孟山都公司对所有大豆的高产品种都拥有了垄断权，并允许孟山都对中国这一野生大豆遗传资源的控制。后果在于，由于专利的排他性，如果不经孟山都首肯，中国的科研和育种人员将不能使用高产“标记”进行研究或育种，虽然它直接来自中国；我国出口到这些国家的大豆，如果在育种过程中使用了孟山都得到的这种野生大豆，或者仅含有这种所谓的高产“标记”，都会被视为侵权而遭索赔，甚至受到贸易制裁；中国因人地间的矛盾，大豆产量的提高不得不靠“高产大豆”，因此专利的通过也将意味着中国农民若要种植含有这种所谓的高产“标记”的大豆就必须交出一大笔使用费，这无疑会增加中国大豆种植业的负担。另外，最让人担心的是，“高产大豆”专利的通过预示着中国的稻，麦等其他作物可能遭到同样厄运。 从最终结果看，中国人民比印度人民幸运（由于“印度香米”被外国公司申请专利成功，印度每年在香米出口上要损失3亿美元）。但一根草，一粒米改变一国命运并非天方夜谭，仍为农业大国的中国尚有70％的人口依靠多种种植和饲养生活，不敢想象一旦某些被中国农民种，养了几千年的动植物被禁种，禁养，或者必须交纳大笔费用，中国农业，中国农民将陷入怎样的境况。而对那些不事稼穑的人来说，则可能要丧失某些可口的食物，或这些食物的价格不再平易近人；中国科学界的压力也将更大，科研投入无疑也将更多。 动植物品种资源知识产权保护的重要意义是显而易见的了： 第一，防止本国物种外流，保护本民族文化，经济资源； 第二，为本国产品的输出创造条件； 第三，仅利用知识产权本身创造经济利益； （三）动植物品种资源知识产权保护的现状和问题 1，现阶段动植物品种资源的知识产权保护主要在以下两方面： （1）植物新品种专利保护 植物新品种的出现一直以来是有增无减，这与科技发展和人们需求增加不无关系。而因为植物新品种大都应用于营利性领域，如农作物种植、观赏植物培育、植物饮食、植物制药、环境保护等，其间蕴含着育种者的心血，所以对他们的权利进行保护是必要的。 各国对植物新品种的法律保护主要有三种：一是通过专门立法来保护植物新品种。如1941年荷兰通过一项法律，以育种者权利的形式对植物新品种进行保护；1990年加拿大制定了植物育种者权利法。二是以知识产权对植物新品种进行保护，如法国、德国、日本、意大利、匈牙利、新西兰等；三是结合知识产权与专门立法共同保护植物新品种。美国首创植物新品种在知识产权方面的实际保护，1930年出台了植物专利法，将无性繁殖的植物品种（块茎植物除外）纳入专利保护范围，1970年又颁布了植物新品种保护法。自此，美国同时用专利法保护无性繁殖作物（块茎，块根植物除外）及遗传工程方面的品种和植物新品种保护法保护有性繁殖作物。 保护植物新品种也不乏重要的国际条约和国际组织。1961年12月，欧美一些国家在巴黎签订了《国际植物新品种保护公约》，在此基础上又成立了“国际植物新品种保护联盟（UPOV）”，旨在保护成员国承认新植物品种育种者的成就，并且如果他们育成的品种具有独特性，一致性和稳定性，那就应该授予他们利用该品种的专有权。现在该联盟的成员国有39个。我国1997年加入“国际植物新品种保护联盟（UPOV）”，同年颁布了我国的植物新品种保护条例，以专门立法来保护植物新品种。 值得注意的是，植物新品种专利保护的也不只是新培育的植物品种，“新品种”包括一切最新被发现的植物品种，其中也包括最新发现的某些植物的原始品种，例如前述的大豆野生原种。 （2）中药材商标保护 能用商标进行保护的动植物不只有中药材，中药材商标与一般商标也并无本质差别，只是因为中药材根本为一些动植物，而且在中国这样的古老中药大国，几乎所有的动植物都被认为有药用价值，所以才在此单独提及中药材的商标保护。 由于长期以来中药材通名的普遍使用，再加中药材并非必须使用注册商标，人们的中药材商标意识非常淡薄。但事实是，中药材恰恰需要商标的保护。关键在于中药材也有品质一说，只有通名是无法传达中药材的品质的。中药材实际就是动植物，因此中药材的品质，和其他动植物一样，与出产地关系密切，因此最能传达中药材品质的就是药材出产地。我国“道地药材”的说法就是对特定地区出产，品质优良的药材的承认。中药材商标如果能够与出产地联系（这与TRIPS中的地理标志相似）进行商标注册， “道地药材”遭受仿冒的情况肯定要少些，药材动植物保护的更定要好些。在这方面，韩国“高丽参”是个好榜样。“高丽参”这个商标不仅保护了韩国人参资源，而且使“高丽参”高品质的形象深入人心，为韩国创造了极大的经济利益。 中药材资源在许多发展中国家蕴含丰富，就我国而言，不但许多中药材为独有，而且品质为优，对国民生活也很重要，因此保护中药的意义格外突出。但对中药的保护，中药资源丰富的发展中国家却远不如无中药历史的发达国家意识强烈，许多发达国家早已抢先将原本在发展中国家很普通的中药商标注册，从而使古老的中药大国丧失先天优势。商标本身就是一大资源，是被发达国家认识的很充分的。所幸，许多中药大国已经从损失中清醒，印度就是在本国传统药材遭外国公司注册而损失惨重后开始重视传统药材的商标保护，我国的许多药材生产者也加强了意识，“云南白药”这个商标就是个很成功的例子。 在中药商标保护方面发展中国家是任重道远的，象中国这样要在WTO中全面应对众多发达国家的发展中国家，任务尤其艰巨——对所有传统药材进行商标保护，唤起所有人的商标意识不是短期内能实现的，但保护又尤有必要。 2，以上两方面应该说是动植物知识产权保护的重要成就，但其中我们也不难发现一些诌需解决的问题： （1）国家间对动植物品种资源知识产权保护不统一。以植物新品种保护为例，前述已表明各国对植物新品种的法律保护是不同的，有专门立法和专利法之分。这种保护方法不一致的情况往往在动植物品种资源的国际交流中使非知识产权保护国家处于不利地位，因为知识产权的独占或排他性是专门立法无法比拟的，这些国家无法以知识产权阻挡外国相关产品输入，产品生产和输出时又遭遇外国相关产品知识产权障碍。譬如前述的“高产大豆”。即使这种“高产大豆”是中国研究培育的新品种，由于中国不授予植物新品种专利权，孟山都公司仍然可以后发制人自己研究同样的“高产大豆”，然后申请专利。美国对这种植物新产品是承认专利保护的。 这种优劣昭然的情况，随着WTO的TRIPS的出现愈加明显，因为TRIPS强调成员国之间有义务保护对方的知识产权。所以当象中国这样的国家加入WTO时，理应思考自己是否应该扩大知识产权，尤其是其中专利权的保护范围。 另外，比较之下，美国那种专门立法与专利法相结合的保护方法显然要保险的多。这种方法好在它为植物品种制造了左右逢源的可能，因此是中国等国家学习的范例。 （2）动物品种资源知识产权保护不够。因为动物比植物更能体现出与人类相似的生命性，所以是否该授予动物品种知识产权（主要是专利权）的探讨往往被转换为对生命进行垄断的伦理思考。由此目前在国际上，即使有知识产权制度的国家，大多数都把生命物质排除在可授予专利权的范围外。这些国家大多数是发展中国家，当然其中也包括连植物新品种都不授予专利权的中国，不论是用传统的生物学方法饲养或培育的动物，还是通过基因工程的ＤＮＡ重组技术或现代杂交技术得到的转基因试验动物，目前在中国都不给予专利保护。一些重要的国际组织也强调动物品种及培育动物的生物手段不能申请专利，如欧盟。TRIPS的第27条明确规定：成员可以将“除微生物之外的动、植物，以及生产动、植物的主要是生物的方法；生产动、植物的非生物方法及微生物方法除外”排除于可获专利之外，“但成员应以专利制度或有效的专门制度，或以任何组合制度，给植物新品种以保护。” 这种将动物品种排除知识产权外的做法或许出于善意，但我们必须看到的是不授予知识产权并不能阻止人们利用和研究动物品种，相反没有侵权的危险，各研究机构对动物品种的研究无丝毫顾忌，非法科研也无法禁止。克隆技术的知识产权一直都遭到强烈反对，理由是生命是不可垄断的，但其实每个人都有控制生命的野心，只不过大家不能容忍生命被少数人垄断罢了。于是克隆试验竞相上演，被克隆的生物种类越来越多，克隆这种极有争议的科学行为反倒得到了全球性发展。现在的结果却是生命确实未被少数人垄断，可是生命被控制的范围大大扩展了，自然规律被违背的危险大大增加了。 对动物品种禁止知识产权授予未必能达到善良的初衷，授予其知识产权未必不是是一种控制，指导人们心理与行为的有效方法。更况，法律制度不是不可更改的，社会完全可以针对动物品种使用一种改良的，或者说独特的知识产权规则。 （3）知识产权的规则设计对动植物品种知识产权保护的影响 《欧洲专利公约》第53条B项明确规定：“植物或动物品种或者实质上是生产动植物的生物学方法”不授予欧洲专利。这与TRIPS的规定是一致的。但是，1985年6月24日由美国哈佛大学向欧洲专利局递交的85304490．7号专利申请(即哈佛转基因鼠)，1992年4月3日经再次审查被授予EF0169672号欧洲专利，却引起了一场轰动。 按照欧洲专利局的解释：动物是高于《欧洲专利公约》第53条B项所述的“动物品种”的概念分类，因而不能按该条款排除授予专利。 此事件除了说明“动物”与“动物品种”是不同的两个概念外，还说明了另外两个问题： 第一， 知识产权保护并非自动实现，而要经由申请审批。审批实际就是一种分析定性的过程，在此过程中，主管机构针对申请者的申请材料分析申请对象是否属知识产权的保护对象。可见，对知识产权保护对象的理解是很重要的，而理解是有依据的变数，所以知识产权保护对象是可塑的，关键在于如何认识申请对象。当孟山都很有把握的递交专利申请，质疑之声就表明了不同的理解。因此，禁止和许可不是绝对的，如何人为创造条件打通道路是申请者必须学习的技能。 第二， 上述欧洲专利局的解释让人疑惑：为何上位阶的“动物”都可申请专利，而下位阶的“动物品种”却被禁止专利权呢？规则设计者同意“规避”的想法费解的很。再则如果该禁止性规定不需与知识产权许可性规定辅助使用的话，那么“法无禁止即许可”的道理完全就能够让许可性规定成为一纸空文。哈佛转基因鼠可以申请到专利意味着其他转基因动物或其他动物品种都能够以此为先例申请权利——禁止性规定也虚设了。这样一来结果就相当于根本没有规则的制约，知识产权的禁止与许可完全被取消了。 知识产权在动植物品种上创造经济价值不可辩驳的事实，是各国对动植物品种资源进行知识产权保护的原动力。当这个工具已显示其作用，又暴露出其不足时，国家和国际水平应该思考“不足”对“作用”的制约程度。如何完善“利器”，发挥它到最佳水平，如何使经济与社会文化，科学技术，伦理道德良性契合理应成为现阶段的研究焦点。 对中国而言，知识产权方面的发展原本就落后于发达国家，在加入WTO后为履行TRIPS的义务又将有关知识产权的法律法规调整与TRIPS一致，由此更加加重了国际交流中中国的不利。如何赶上国际知识产权发展水平，如何以先进的思想利用知识产权保护重要的动植物品种资源问题的解答是扭转局面的关键所在。 参考书目 1，《中药商标保护浅论》傅刚文 《知识产权》2002年第六期 2，《国外实施植物新品种保护的管理规则及对我国的借鉴》 蒋如平 孙炜琳文 《知识产权》第三期 3，《初探专利制度对世界经济发展的贡献》 胡倬文 《知识产权》2002年第五期 4，《知识产权法》刘春田主编 中国人民大学出版社 2000年3月第1版 中国政法大学民商经济法学院 环境与资源法专业 林琳 北京海淀区西土城路25号民商01研 100088