论WTO环境保护例外的适用 黄锡生* 黄福辉** 摘要：全面深入研究WTO关于环境保护例外问题，正确理解与适用例外条款的若干规则，对我国发展对外贸易、抵制绿色贸易壁垒及保护环境、促进经济、社会可持续发展具有十分重要意义，本文对WTO环境保护例外条款的法律特征、适用条件以及存在的问题进行了初步的探讨。 关键词：WTO 环境保护例外 适用 WTO环境保护例外，是指世界贸易组织（WTO）的缔约方或成员依据“公共秩序保留”，在充分自由贸易的基础上对严重危及环境保护的国际贸易采取必要的贸易限制措施而免除该方义务的例外情形。具体来讲，其内容主要包括：GATT第20条：“如果下列措施的实施在条件相同各国间不会构成任意的或不合理的歧视待遇，或不会对国际贸易构成变相限制，不得将本协定解释为阻止任何缔约方采取或实施这些措施……(b)为保障人类及动植物的生命或健康所必需的措施……(g)与国内限制生产与消费的措施相配合，为有效保护可能用竭的天然资源的有关措施……。”此外，还包括WTO的附属协议：《实施动植物卫生检疫措施的协议》（SPS）的序言、第2条、第3条和第5条，《技术性贸易壁垒协议》（TBT）序言，《服务与贸易总协定》（GATS）第14条，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）第3条第2款和第27条第2款等。 在GATT初期，环境保护是被其遗忘的角落，各成员国为建立一个前所未有的多边贸易体制，就市场准入和关税减让问题进行谈判，其实质是贸易保护主义与自由贸易的交锋。随着世界各国贸易的发展和科技不断进步，人文环境与自然环境冲突的日益加剧，臭氧层空间、冰川融化、海面上升等全球性环境问题日益突出并引起全球的极大恐慌。“绿化GATT”（Green the GATT）的呼声高潮迭起，于是作为自由贸易主义者与环境保护主义者相妥协的产物——环保贸易内容代表发达国家纳入WTO/GATT有关条款。然而，在世界贸易发展过程中，贸易保护主义因各国间达成多边贸易协议，实施关税减让消除关税壁垒而得到抑制，却又频频使用环境保护例外条款，构筑非关税壁垒，而演变成为新的贸易保护主义——绿色贸易壁垒，这无疑给包括中国的发展中国家的贸易发展构成严重障碍。因此全面深入研究GATT关于市场准入与环境保护例外问题，正确理解与适用例外条款的若干规则，对我国发展对外贸易、抵制绿色贸易壁垒及保护环境、促进经济、社会可持续发展具有十分重要意义。 一、WTO环境保护例外条款的法律特征 综观环境保护例外条款，其间隐含着如下几个特征： 1、目的的正当性 以GATT第20条为例，援引第20条的目的是寻求为违反GATT其他条款的国内措施“免责”。 而这一目的仅限于该条所列的措施范围之内。众所周知，在自由贸易和环境保护问题上，之所以以环境保护合理限制自由贸易进而提出发展环保贸易，主要是基于目前人类所处的自然环境日益恶化，其源头多来自于发展贸易所产生的负面效应。1991年美墨金枪鱼——海豚一案中，“GATT谋杀海豚”(GATT kills dolphins)的谴责把对GATT1947的批评推向高潮，导致GATT1994环境保护例外条款的出台。因而，可以认为非依该项下的目的（即环境保护）不得援引例外条款，足见例外条款的目的性相当明确。 2、条款适用的条件性（或限制性） 例外条款的适用为缔约方基于环境保护赋予了限制进口以敦促出口国加强环境保护的权利，因而无论在理论上还是实践中，均易被贸易保护主义者加以利用，借环境保护之名，行贸易保护之实，构筑绿色贸易壁垒，危及GATT赖以存在的最惠国待遇和国民待遇原则。为此，GATT在赋予该项权利的同时，也给予了相当严格的限制，如“在条件相同各国间不会构成任意的或无端的歧视”，“不会形成对国际贸易变相的（或称伪装起来的）限制”，“为保护……所必需……”等；除此之外，在WTO争端解决机制中，专家小组和上诉机构也常常对条款的适用给予必要的限制。如：1997年初，印度、马来西亚、巴基斯坦、泰国四国诉美国虾及虾产品进口案，美国以通过危及海龟安全的方法捕获的虾而不准其进入美国市场，WTO争端解决机制则以驱逐海龟的设施的使用需要长时间的过渡期为由裁决美国败诉。 3、效力的广泛性 依照例外条款b款即凡“为保护人类及动植物的生命或健康所必需”均可援引该款实行贸易限制和禁止市场准入，其内容不仅包括生产领域，还包括流通及消费领域；同时依照g款“这类措施同限制国内生产或消费一道实施”，根据国民待遇原则和最惠国待遇原则，一旦该项条款被援用，其效力不仅限于对出口国，而且对进口国国内贸易以及贸易争端任何第三方均应采取同样措施，否则该项措施将被禁止，争端中的进口方将被裁决败诉。 4、条款的原则性 WTO例外条款的原则性是相当明显的，诸如“任意的”，“无端的”，“变相的”，“必需的”等字眼，其具体含义常常令人难以捉摸。适用该条款时，需要依据GATT其他条款对此作出合理的限制性解释，否则可能将构成对GATT一般原则的冲突甚至导致自相矛盾。正因为如此，在各缔约国间常常因无法正确理解例外条款的具体含义而产生分歧甚至导致贸易磨擦。可以认为，GATT争端解决机制所处理的数十起案件，其起因均是因有意或无意地错误理解例外条款所致。因而正确理解和解释例外条款是正确适用条款所至关重要的。 二、适用WTO环境保护例外条款的条件 如前文所言，要正确适用例外条款，则首先必须对该条款作合理的全面的限制性解释，换言之，必须弄清条款的具体含义找准条款的适用条件。 （一）关于第20条前言 将第20条前言换一说法即为：如果要实施(a)款至(g)款规定的措施，则必需满足：①该措施不会在相同国家间构成任意的或无端的歧视；②不会对国际贸易形成变相的（伪装起来的）限制。“或者”一词表示选择，依照逻辑学上Α∪B A∩B的原理，该措施必须同时满足①和②，才能保持条款原意。具体来说： 1、不会在相同国家间构成任意的或无端的歧视 该条件表明在法律上是允许国家间“歧视”的，因为环境保护例外条款在某种意义上就是对出口方的歧视性措施，其理由是该缔约方贸易危及环境保护。但这种“歧视”必须受到约束。 （1）相同国家间的解释，其具体指进口国还是出口国？是否包括非缔约国？这些国家哪些标准“相同”？这些是必须弄清楚的问题。依例外条款前言，相同的国家应为包括拟援用例外条款限制市场准入的国家及其所面对的各国，在GATT/WTO实践中，一般限于缔约方而不包括GATT/WTO以外的国家，意即如一国对非成员国采取有悖于GATT原则的措施，不受本条款调整。至于“相同”的标准，至今无定论，在已有案例中，专家组和上诉机构也无明确解释，但可以认为，所争议者无非是各国在总协定中的国民待遇、最惠国待遇问题，因而，“应强调在实施歧视性措施的进口国间在国民待遇和最惠国待遇基础上进行对比”。 （2）“无端的”，“任意的”的解释，单独从字面上是看不出其确切含义的，但如果联系SPS协议，有关叙述则不难理解。该协议第6条规定:成员方必须确保动植物检疫的使用是为了保护动植物的生命和健康，而且对此类措施使用目的的判断必须以科学原则为基础，如果失去了科学的依据，那么此类措施就不应该再继续实行。鉴此，可将“无端的”、“任意的”理解为：排除为保障人类、动植物的生命或健康或者为养护可穷竭的自然资源的目的的。任何偏离于此目的的措施可视为“无端的、任意的歧视”。 2、不会对国际贸易形成变相的（伪装起来的）限制 在GATT争端解决实践中，专家组曾以“该措施是否公布”为检验是否构成“伪装”的标准，这遭到很多缔约方和法律专家的批评。但必须指出，虽然“措施是否公布”不能完全替代“是否伪装起来”或“是否变相”，但以“措施未公布”来否定“不构成伪装”的辩护，则是以部分否定整体的正确的排除规则；同时，也是对各缔约方在总协定中的透明度义务的有效监督，无可厚非，问题是该措施公布后，仍然构成对国际贸易伪装起来的限制，如何界定，有待于进一步的研究。 （二）关于(b)款 正确适用(b)款必须同时满足目的的正当性、措施的必要性和满足前言的要求。 1、目的的正当性 有关措施必须是为了保护人类、动植物的生命和健康，不是为保护人类、动植物的生命和健康，不得援用该款。在1997年印、马、巴、泰诉美国限制虾及虾产品进口案中，尽管WTO争端解决机制裁决美国败诉，但其以保护海龟为目的援用GATT第20条却得到了上诉机构的认同。 2、措施的必要性 在GATT为数不多的案例中，专家组的报告归结起来，措施的“必要性”无非为两个含义：一是缔约方所使用的追求其“公共政治目标”与GATT不一致的歧视性措施是不可避免的。如1990年泰国——对外国香烟的进口限制和国内税收案中， 专家认为泰国除了实施限制措施，还可采用禁止香烟广告、宣传吸烟的危害性等手段来做到最小程度背离GATT规则，从而避免该限制措施的实施；二是该措施是不可替代的。如1990年“美国限制墨西哥的金枪鱼进口”案中， 专家小组认定美国没能证明其已穷尽所有可能的办法来达到保护海豚的目的，尤其是通过多边谈判来解决这个全球性的环境问题。意即美国可以通过多边谈判达成保护海豚的协议来替代限制“墨西哥的金枪鱼的进口”这一消极的、间接的措施。 至于说满足前言的要求，应当是适用(b)款的条件应有之意。因为第20条项下各款均是在前言的前提下设定的，在此不必赘述。 （三）关于（g）款 从(g)款条文可以看出，援用该款必须符合两方面的要求：一是与国内限制生产与消费的措施相配合；二是出于“有效保护可能用竭的天然资源”的目的。前者是要求缔约方在实施限制性措施时，国内国外一律平等，而且包括生产和消费多个领域同时进行，否则，即是“贸易保护主义”，危及GATT的国民待遇原则，亦如“泰国——对于香烟的进口限制和国内税”一案中，泰国禁止外国香烟进口，却对本国香烟无任何限制措施；后者保证实施该措施目的的正当性，非依“有效保护可能用竭的天然资源”目的，不得援用该款。 依笔者拙见，上述两款在概念上存在一定的交叉关系，自然资源与动植物存在着一定的包含关系，因而在适用时，不妨将两款的援引条件综合起来考虑，如援引(g)款时，某些情况下也可将“必需”作为参考,以达到法律适用与立法本意的最小偏离。 三、WTO环境保护例外条款适用中存在的问题 由于例外条款过于原则性，又缺乏系统的国际立法活动，其适用又仅仅依靠GATT/WTO争端解决机构在个案中进行司法解释，因而适用中又存在诸多问题。 （一）如何认定“公布”了的措施构成对国际贸易变相的（隐藏起来的）限制 措施一经公布，在一定程度上满足了透明度原则的要求，换言之，如果该措施没有构成对国际贸易变相的限制，则措施必定已经公布，但反过来，虽已“公布”，仍有可能构成变相限制之可能，因为，不公布所采取的措施毕竟不是变相限制的唯一手段，“新贸易保护主义”的形式是多种多样的，前述专家组的解释如果不作进一步的完善，将对新形式的变相限制显得苍白无力。依笔者之见，是否可以前述目标正当性和措施的必要性来加以解释。即首要的目标和唯一的措施，换言之，只要能够证明该措施的首要目标基于环境保护（保护人类及动植物的生命或健康、养护可穷竭的自然资源）而设，且该措施是最后的，唯一的措施，即不能被认定为变相的（或隐藏起来的）限制。 （二）“必需”的确切含义 如前所述，我们对“必需”的确切含义进行了较多的分析，“不可避免”和“不可替代”似乎穷尽其应有的内涵和外延。但从其立法本意来讲，之所以设定“必需”限制，是要求措施的实施者为达到其环保目标而作出的自由贸易的最小牺牲，亦即对GATT非歧视原则和应承担义务的最小程度的破坏。试想，有谁能够给出一个量化的标准？又怎么能够比较出可替代措施与环保措施悖离GATT原则和义务的程度大小？“在法律术语中，在‘相符’与‘不相符’之间有绝对的区别，很难想象其中的‘中间状态’”。 （三）GATT第20条与协议SPS、TBT协议的关系 以SPS协议为例，按照《货物多边贸易协定》关于附件一(A)的注释指出：“当GATT1994的某一规定与《建立WTO协定》之附件(1)中另一协定（包括SPS和TBT）的某一规定发生冲突时……该另一协定之规定应在冲突的范围内优先。”显然，SPS为特别法，应当优先于GATT适用，即一旦适用在某种程度上排斥GATT相应条款适用，而SPS协议第2条第4款规定，符合本协议有关条款规定的动植物卫生检疫措施，应被推定符合各成员在GATT1994中有关采用植物卫生检疫措施的义务，特别是第20条第2款的规定。 二者是否互相矛盾？如不矛盾，应当如何处理？有待于进一步加以解决。 （四）关于域外保护 适用例外条款赋予了进口国保护人类、动植物生命、健康和自然资源的权利，但另一方面却产生了成员方的有关法律制度是否具有域外效力问题。条款没有明文规定，GATT专家小组内部也曾存在分歧。在1991年墨西哥诉美国限制金枪鱼进口案中，专家小组认为，尽管GATT第20条“一般例外”规定，GATT成员基于环境保护目标可以自行制定与GATT规则相违背的措施，但该条起草者的原意是其成员所采纳的此种措施只能适用于本国管辖范围之内； 而在1994年“美国与欧盟有关金枪鱼争议”一案中，专家小组更认为如果美国强迫其它缔约方改变属于其管辖范围内的环境保护政策，将会极大地损害缔约方之间既有的权利和义务的平衡，尤其将侵害缔约方在市场准入方面的权利。 因此，可以认为GATT专家小组否认例外条款的域外效力。 总之，WTO环境保护例外条款，是各成员方经过长期磋商、协调甚至谈判、斗争形成的对成员方都具有约束力的国际法则，其中隐藏着各成员方纷繁复杂的利益交叉和冲突。各成员方也尽可能地利用避让甚至歪曲该条款来谋取本国利益的最大化。因此，对WTO例外条款的正确解释和适用成为各成员方关注的焦点。针对上述例外条款适用中存在的诸多问题，有待于国际社会进一步加强合作，加强系统的国际立法，对各成员方国际经济活动进行更为严格的规范。只有这样，才能有效扼制“新贸易主义”，“绿色贸易壁垒”，和“危害人或动植物的生命、健康”，“破坏可穷竭的自然资源”等有悖于例外条款的国际贸易行为，促进WTO环保规则得以公正、有效实施，为保障绝大多数成员方的利益、促进全球可持续发展发挥更大的作用。