取水许可制度之法律分析 ——兼论我国的取水许可制度与现代水权制度的冲突 汪 斌* 摘要：取水许可制度的核心是取水许可行为。从法理分析，该行为是一种以法律一般禁止为前提，以抑制公益上的危险为目的，依申请进行的授权性行政行为。取水许可权是国家行政机关作为管理者行使社会管理职能所享有的水资源行政管理权，而非水资源所有者行使水资源所有权所享有的处分、收益权；取水许可相对人所获得的权利是行政赋予的一种取水、用水活动自由的私人公权力，而非民法规定或平等民事主体约定的财产权利。所以，理论上该制度本身不能为水资源市场的基础权利——水权予以制度供给；实践中造成水资源国家所有权主体与行政管理权主体混同，出现取水许可权的畸形行使，致使取水许可制度与现代水权制度的根本冲突。因而要建立体现水资源市场配置原则的水权制度，必须根本变革我国的取水许可制度。 关键词：取水许可行为 取水许可权 私人公权利 水权 制度冲突 随着我国水资源短缺、废污水处理与利用和水资源保护问题日益突出，多数人意识到依靠传统计划经济模式下的水资源配置和管理制度难以解决当前及未来严重水资源问题，纷纷主张借鉴外国的理论和实践经验，完善我国的水权制度 ，建立水市场，将政府和市场有机结合，最大限度发挥水资源的经济效益，实现水资源可持续利用之目标。在此背景下，取水许可制度将在水权制度构建中起到何种作用，向何处去，是发展还是消灭等问题，应成为我国水资源配置和管理制度重研究的课题。 一、取水许可行为的法律性质 所谓取水许可制度，指法律规范所确定的规定取水活动的申请、审核、批准、废止、撤销等内容以及在此活动过程中形成的各种关系，具有一定法律后果的一系列准则以及这些准则所形成的行为机制与结构的运作方式。取水许可制度的核心是取水许可行为，取水许可制度的法理分析即对取水许可行为的法理分析。 （一）取水许可行为的概念及特点 取水许可行为是指在法律一般禁止的情况下，水行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证的形式，依法赋予特定相对人利用水工程或者机械提水设施直接从江河湖泊或地下取水的权利的行为。显然，取水许可行为是一种以法律一般禁止为前提，以抑制公益上的危险为目的，依申请进行的授权性要式行政许可行为。 取水许可行为的实质是一般禁止的解除，这种禁止是基于行政管理和公益维护理由暂时设定的。由于水资源附存着不具竞争性和独占性生态环境功能和社会公共利益，具有公共物品的属性，个人的取水活动往往对第三人和社会产生负面影响，为抑制公益上的危险，充分发挥水资源的生存保障功能和生态价值，国家对一定类型的取水行为进行一般禁止。该行为的作出必须以相对人提出取水申请为前提，对水行政主体而言是被动的行政行为，但水行政主体在收到申请后不得违法不作为，应依程序作出授予或不授予许可证的答复，取水许可证一旦颁发，相对人不得取水的不作为义务便得到免除，取得了取水、用水的行为能力或活动自由。取水许可行为必须遵循申请、审查、批准或不批准的法定程序，并以国务院统一印发的取水许可证予以批准、认可和证明。 （二）取水许可行为的性质 由于人们对行政许可性质存在争议，对取水许可行为性质也难以统一。目前行政许可的性质的学说主要分为“恢复权利说”、“赋权说”和“折中说”三种，实质上是“恢复权利说”与“赋权说”的争论。主张“恢复权利说”的学者以为： 对公民的权利而言，凡是法律没有明文禁止的，就可自由行使。那么在某一许可法令作出禁止规定之前，该项权利当然可以为每一个公民自由行使。当法令普遍禁止之后，行政许可使某些相对人得到了禁令的解除，从而恢复了他原有的该项权利。还认为“赋权说”显然是早期行政法学理论中“权力本位”思想的表现，淡化和漠视公民权利。主张“赋权说”的学者则认为： 一般意义上的权利与法律上的权利并不是完全相同的。法律上的权利“是由法律明文规定或者至少可以从法律规范的精神中推定出来的……在没有得到法律或法律机关承认之前，法外的权利主张只是一种主观要求，没有客观的法律效力。”由此看来，相对人通过行政许可而获得的权利与设定行政许可之前享有的所谓权利具有本质的区别。同时，相对人通过行政许可获得的权利与一定的法律义务和责任紧密结合，与禁止之前的自由权利明显不同，甚至某些权利只有在行政许可的条件下才能获得和享有。故行政许可恢复权利之说不能成立。 无论从学理分析角度还是对取水许可行为具体分析的结果，笔者都认为“赋权说”更为准确地揭示了行政许可的本质。首先，对法律现象本质的认识，不能从认识者的主观愿望出发，设定一个理念来推演，而应从法律现象中分析、归纳、概括出其客观属性。对行政许可性质的界定，不能因为重视权利而主观认为“恢复权利说”就更符合法治思想，“赋权说”就是忽视权利，不合行政法治，相反，更要从许可行为本身体现的性质得出客观结论，并依此结论寻找保障权利、实现依法行政的有效方式和途径。 其次，笔者对作为行政许可一种类型的取水许可性质分析，可以反驳“恢复权利说”，支持“赋权说”。第一，在取水许可权设定之前，一般公民、法人和其他组织是没有法定取水权利的。《中华人民共和国水法》第三十二条在规定取水许可制度时，只规定了申请取水许可证例外情况，“为家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水的，不需要申请取水许可”，《取水许可制实施办法》第四条规定了三种免予申请取水许可证的情况。这些法律、法规的具体规定表明：任何公民、法人及其他组织都不具有取水、用水的法定民事权利，只有经过行政法设定取水行政许可权后，通过“不需要”或“免予”或“应当”申请取水许可证的方式，由行政法律解禁或行政赋予。第二，从水资源国家所有的角度分析，国家作为水资源的所有权主体，拥有占有、使用、处分和收益水资源的完整权能，未经国家许可，任何个人或组织擅自取水、用水都是侵占公共财产的侵权行为，因此，相对人在国家许可之前不可能有取水权。第三，从相对人通过取水许可取得的权利内容看，该权利和一定的法律责任和义务联系，不同于一般的自由权，表现在：连续使用该权利、取水水耗符合规定标准、不得转让该项权利及依该权利取得的水等义务，否则，将承担从限期改进或改正到吊销许可证、没收违法所得等不同程度的行政责任。综上，取水许可实质是水行政主体赋予相对人以往不具有的取水、用水的活动权利，亦证明了行政许可“赋权说”之正确性。明确该行为性质，是分析取水许可权的性质以及相对人通过取水许可所获得的权利的性质的先决定条件。 二、取水许可权的权力性质分析 （一）取水许可权设定的法律依据 第一、《中华人民共和国水法》第三十二条规定：“国家对直接从地下或者江、河、湖泊取水的实行取水许可制”，“实行取水许可制度的步骤、范围和办法、由国务院规定”，即法律设定了取水许可权，并授予国务院设定取水许可权具体内容的权力。 第二、《取水许可制度实施办法》规定了中央与地方水行政管部门取水许可权限的划分，赋予了县以上水行政主管部门或其授权部门或流域管理机构取水许可权，并授予省级人民政府利用规章制定实施许可权细则的权力。 综上，实施取水许可的主体是水行政主管部门或其授权部门或管理机构，只是作为水资源行政管理者的身份进行水资源开发、利用活动控制的行政管理活动，并非作为水资源所有者的代表行使水资源财产权的民事活动；同时，由于取水许可主体的部门性、地方性，不能具备国家水资源所有权的主体资格。 （二）取水许可权的性质 由前文分析可知、取水许可权是国家行政机关作为管理者行使社会管理职能所享有的行政管理权，而非水资源所有者行使所有权而享有的处分、收益权。 水资源所有权和水资源管理权是两种不同性质的权利或权力。我国实行水资源国家所有，而谁是国家的代表者，谁能作为所有者使水资源所有权作为财产权得以充分、有效实现这一问题尚未解决好。我国习惯由政府水行政主管部门管理全国水资源，人们便自然而然认为水资源所有权也赋予了该部门，这样就造成了水行政主管部门行使水资源管理这一公权力与行使水资源所有权这一民事权利性质的混淆，进而将取水许可这一行政行为等同于行使所有权的民事行为。 实质上，取水行政许可制度只是国家行政管理中的主要手段之一，是为维护水环境公益之需要而对公民取水、用水的活动进行国家统一控制的纯粹的管理活动，其追求的是社会公益之维护和社会公平、秩序的实现；不同于国家作为特殊民事主体，依据民事法律规范享有和行使水资源所有权，寻求该种财产权的最大利益。因此，取水许可权不是国家水资源所有权，不得以私权行使方式实施，不能以获得最大的利益为目标。 三、取水许可相对人通过许可所获得的权利分析 （一）取水许可相对人所获得的权利是私人公权利 基于许可权的公权力性，其赋予取水许可相对人的权利只能是一种私人公权利，即行政赋予的取水、用水活动自由或行为能力，而非民法规定或平等民事主体约定的财产权利。 所谓私人公权利，是指“由行政法所规定或确认的，在行政法律关系中由行政相对人享有，并与行政主体的义务相对应的各种权利。” 该概念最早是由德国法学家C·F·V·哥伯（Gerber）提出，只是指个人与全体相结合时对国家具有的权利，“最主要指的是参政权”；以后发展为单独个体所具有、包括各种内容的公权利；后经法、日、德行政法学者发展，视为行政相对人的权利。 取水许可相对人依许可所获得的取水、用水活动权利属于私人公权利，原因在于： 第一，该项权利是由行政法《中华人民共和国水法》及法规《取水许可证制度实施办法》规定和确认的，是行政许可赋予的活动权利，具有行政授益性的权利，而在其他部门法没有关于此项权利的规定。 第二，该项权利在取水行政许可活动过程中予以行使。在取水许可证的有效期限内，即取水许可证的颁发、监督、废止、撤销等行政管理活动过程中，持证人才能行使这项权利，一旦许可证失效，相对人即丧失此项权利；该项权利不可能在民事活动等其他领域内行使。 第三，取水许可相对人的取水权利是与水行政主体的义务相对应的权利。权利与义务具有对应性，一定的权利需要一定的义务来使之得以满足。在取水许可行政法律关系结构中，相对人的取水权利已被特定化了，它只能是对应水行政主管部门义务的一种特定权利，它既不对应行政主体作为机关法人时的义务，也不对应其他法律主体义务。相对人的取水权利与水行政主体义务的特定化对应表现为：相对人享有取水申请权，取水许可知情权，相对人在取水时享有排除水行政主体不法干扰的权利，取水权受第三人侵害时寻求水行政主体保障权等。对于其他法律主体，如民事主体，不能享有财产权等权利类型，仅具有公示效力。 第四，该项权利不具有个人独有性，是每个具体相对人共同地、平等地对行政主体具有的权利。取水权在水规划的限度内被平等地赋予所有相对人，并得到平等保护；在取水权发生冲突时，除非行政权赋权，任何类型的取水权不能自动享有优先权。 （二）取水许可相对人依许可获得的权利与水权之比较 该项权利与水权有显著不同，表现为： 第一、法律性质不同：前者是私人公权利，是相对水行政主体而言的行政相对人的取水活动的权利；后者是公权性的私权利，是一种新型的用益物权类型，但具有与传统用益物权相同的法律属性，也同样以标的物使用、收益为主要内容，同样属于他物权、限制物权和有期物权。 第二，法律依据不同：前者依据行政法规范得以确认或规定，后者依民事法律规范得以确认。 第三，取得方式不同：前者通过相对人申请由水行政主体依法赋予；后者则必须由法律直接规定或依合同约定。 第四，权利期限不同：前者由水行政主体通过单方面决定的取水证的有效期加以确定，并可由行政主体根据社会公益维护的需要单方面加以变更，且期限较短；后者通过法律规定或合同约定，若期限需要变更，须得合同双方合意，且期限相对较长。 第五，权利的变动性不同：前者基于活动自由权利属性，具有一定的人身依附性，不能转让和弁利；后者基于财产属性，可转让并取得利益。 总之，公民法人和其它组织通过取水许可证取得的权利并非“一类独立的他物权” ，也非“特许物权” ，而是一种私人公权利。 四、取水许可制度和水权制度的关系 （一）取水许可制度在性质上与水权制度的区别 从制度设计的目的看：取水许可制度是为维护水环境公益，保障人民基本生活，实现社会最低公正，维持正常的社会生活秩序而设计的；水权制度是为实现水资源利用的效率，达到财产权（包括水资源所有权和水权）的最大收益设计。 从国家所处法律地位看：取水许可制度中，国家是社会生活的管理者，水行政主管部门作为其当然代表，行使对水资源的管理权；水权制度中，国家作为特殊民事主体行使水资源所有权，获得收益，进行的是民事活动，水行政主管部门此时并不当然作为水资源所有者的代表。 从公民、法人及其他组织的权利看：取水许可制度中相对人所取得的取水权利是一项私人公权利，具有人身性和资格属性的自由活动权利，是为保证基本生活生产需求而由行政权赋予的，不能随意转让、弁利，并随时可由行政主体依社会公益维护之需求而被剥夺，其界定不明，不具排他性、流通性；水权制度中的水权则是一种财产权，即新兴用益物权，要求权利种类、性质、内容界定明晰，具排他性、流通性，并能弁利。 （二）取水许可制度与水权制度在实践中的冲突 由于我国实行水资源国有，人们习惯上将自然资源国家所有权主体与行政管理权主体合二为一，统一由水行政主管部门来行使，但实际上行政部门根本不能具备水资源所有者资格。政府部门及地方政府作为集团利益最大化的追求者，并不可能真正代表国家利益，在缺乏必要的行政约束力时，易出现取水许可权的畸形行使：一是行政权的民事方式行使，将取水许可权作为水资源所有权行使、配置，将水资源管理权视为谋求非正当利益的工具，造成许可腐败和社会资源分配不公正；二是民事权利的行政方式行使，将水资源所有权的实现寄托于行政计划的实施，造成水资源所有权的缺位，取水许可权作为管理权代替了水资源所有权的行使和实现，但由于许可权本身的性质、特点和目的决定了，其必须单纯依靠计划，忽视、否定、排斥市场机制的配置作用，会出现使用者不付等价或只付极少代价就可以自由取用水资源，水所有权公有实为共有，且是低效率的占有、使用和收益。同时，行政主体的有限理性决定了计划手段不可能找到水资源高效率配置的精确点，导致行政许可配置水资源效率低下。 因此，用取水许可制度赋予相对人的权利不是财产权，不可能界定明晰的水权，取水许可制度不能代替水权制度；而水权制度要求公民、法人及其他组织有法定的取水根据，且具可转让、交易、弁利的财产权，取水许可制度提供的取水权却基于公益性而排斥可流通性，所以取水许可制度对水权制度的构建具有制度内生的对抗性，因此要想建立水权制度，必须转变取水许可制度。 （三）取水许可制度转变的方向选择 主要有两种类型：一种是革命型，取消取水许可制度，实现向水权制度的根本转变。目前，相当一部分学者都持此观点，如有学者认为： 实行“水权登记”制度：通过水资源所有权人与水权人之间订立合同方式约定水权的种类、水权的内容；水行政主体只依规划及法律规定审查登记的水权，对经审查合格的合同，予以登记、公告并发给其水权证，赋予其依合同约定享有开发利用水资源的权利和资格。此种方式，首先将水资源所有权主体与水管理主体明确区分，再将水管理权限定于水合同审查登记，从而取消了取水许可制度。另一种是渐进型：如同澳大利亚水权利制度构建方法，“行政机关可通过授予具有制定法性质的许可证创设可贸易的权利，赋予该许可证以财产权的基本属性：即对资源进行利用的，可分割并且可转让的专有权利。” 但这种方式从理论上与取水许可制度之本质相悖，且难以充分地发挥水市场配置资源的效率，目前也遭到其本国学者的质疑。该国水与河流委员会的立法改革建议提出建立一个新的水资源管理制度，努力改变现存的制定法许可证下的权利。 笔者认为：要建立符合社会主义市场体制的现代水权制度，必须打破旧有水资源的所有权实现形式，取消取水许可制度，实现向水权制度的转变；要排除不当的行政干预，政府的水资源管理职责限定在：规划计划、总量控制、供水分配、水权的审查登记、证书发放和复查、监查检查、监测及其他行政执法权上，这是经济发展的需要，也是政府职能转变的需求。