水资源、水环境与水法制建设问题研究 ——中国法学会环境资源法学研究会2003年年会综述 研究会秘书处 武汉大学环境法研究所 中国法学会环境资源法学研究会与水利部政策法规司、中国海洋大学联合于2003年7月24日至29日在青岛召开了中国法学会环境资源法学研究会2003年年会。近200名专家、学者参加了会议，提交论文260余篇。本次会议的主题为“水资源、水环境与水法制建设”。现将会议讨论和论文中的主要观点综述如下： 一、水资源权利与水权 (一) 关于水权的概念 关于水权的概念，目前学术上存有不同理解和表述。广义地，任何与水资源有关的权利，都可以说是一种水权。代表们也主要有三种观点：一种观点认为水权是水资源所有权、水资源使用权和水资源经营权等一组权利的总称；另一种观点认为，水权是一系列水资源使用并收益的权利的总称，如引水权、排水权、航运水权、渔业权等；第三种观点认为，作为一项制度安排，水权应定义为用水主体引取或汲取定量之水的权利，其内容的核心大多以引水权、汲水权为审视对象。 有代表指出，在水权问题很复杂，水权制度建立过程中面临许多新问题，需要法学研究者与管理者、技术人员、经济学家等共同探讨、联合攻关，进行认真研究，才能为建立适合实际、合理可行的、公平而有效率的制度，提供理论指导和实践论证。 (二) 关于水权的塑造 有学者认为，水权问题的瓶颈不在交易而在水权本身的塑造。水权这种新型自然权，有着与传统用益物权明显不同的特征，不能简单套用用益物权理论。水权塑造是我国在市场经济过程中，公权塑造私权。应协调好以下相关的关系：与国家所有权的关系，与建水工程、取水点周围其他权利人的关系，与未来用户的关系。 代表还认为，我国自然资源所有权不为私法目的设定、不为私权性质的理论。我国的自然资源法与物权法在建立自然资源所有权中的分工应为：自然资源专门立法规定自然资源的所有权（包括所有权如何实现即使用权从国家原始取得及因国家收回而丧失）和使用权的限制两大方面；而作为未来民法典组成部分的物权法则按民法体系整和这些从国家原始取得的权利，并规定这些权利的内容如何实现。 有代表认为，水具有经济、生态等多重价值，涉及公众利益和私人利益，具有多功能可同时利用的特点，因此，在水权制度设计中，应既考虑私益最大化，又考虑公益最大化；既考虑经济利益最大化，又考虑生态利益最大化。作为法律制度，水权构建中首要地应考虑公平问题，不能为了效率，放弃公平原则。同时应防止因水权而造成的自然垄断，而对其他权利人的侵害，特别是对农民的损害。 也有代表认为，水既是公共品，但也是私人品，在水管理和运作中引入市场机制和效率概念是很重要的。水权制度的建立应使国家将所有人和管理人的角色区分开，国家应成为真正的市场主体，在水权交易市场上，国家以所有权人出现，不能随意变动、撤消水权。 (三) 水资源权的主体 有学者认为，水资源私有与水资源的整体性、生存价值以及产权多重结构要求相对立，而水资源国有既符合水资源作为公有物的特殊性质，又是国家作为特殊民事主体的要求，还是实现水资源市场配置的必要前提条件。水资源国家所有实质上起到了还原国家民事主体地位的作用，有利于保持行政权力与市场的适当距离以及统一市场主体的形成，符合市场经济体制下尽量用市场方式配置基础资源的方向要求。正是由于这一原因，在未来中国的民法典中，应该原则规定水资源国家所有权以及水权制度，而对其具体细节留待相关特别法规定。 有代表认为，自然资源的国家所有权简单套用民法上所有权理论是不合适的。国家所有权是权利和权力的符合。国家作为公众利益的代表，所有权的行使应以公共利益维护为目标，而不只是享有四项权能。表现在权能行使主要是进行宏观调控，如国家对水资源开发、利用和保护的统一决策、规划与实施。 (四) 水权的客体 有学者在分析水权观点后认为，水权的客体存在不同观点，差异主要在于水权的客体究竟是“水”还是“水资源”。而“水”和“水资源”是两个不同的概念。水资源一般是指未经开发利用处于自然状态下的水。从我国的有关立法来看，水的内涵和外延较水资源要大，它既包括了水资源，又包括了经过开发利用的商品水和经过工程调节的洪水。水是一个笼统的概念，水资源是一个相对具体的概念。也有人认为，水即水资源，二者系同一概念。而根据《俄罗斯联邦水法典》的有关规定，俄罗斯联邦的水权是指水体的所有权、使用权和其他权利的总和。水权的客体是水体。 有代表认为，根据水资源的不同用途，一个国家的水资源可以分成公水与私水，分别使用不同的法律和政策。公共使用的为公水；私人使用的为私水。公水的范围和私水的范围应根据国家水资源实际蕴藏量及消费量等来确定。公水的存在对保证水资源安全和公平分配是必须的；而私水的存在为水资源的市场化奠定了基础，是水资源追逐价值与效率的物质前提。 有代表认为，作为水权客体的水，就其来源可分为自然水和商品水。就自然水，法律制度主要应注重资源的公平分配问题；而对商品水，法律制度主要应注重资源的有效配置问题。有代表在分析“义乌—东阳水权转让”等实例后，指出应分别水资源的分配和商品水交易，建立不同的制度。 (五) 水资源权利保护和救济 有代表认为，水资源权利，既有公权利益，也有私权利益。特别是水的公共性突出，而公益也具有易受损性，因此公益的保护与救济问题应引起重视。同时，公共利益也具有多样性、多层次性。在水环境资源决策中，应实行决策的民主化，充分考虑各方利益；同时，加强水环境资源管理的国家管理。而且，应加强利益的长期可预测性的保证，以有利于相对人寻求利益制度安排的保证。 有代表认为，环境资源的公共物品属性，决定了其权利的初始配置应是一种社会化的权利。这种社会化的权利极易诱发私人权利采取“搭便车”行为对其进行侵蚀，因此，须对遭受侵蚀的社会环境权利进行救济。但在此救济过程中，由于侵权人和社会环境权利的代理人(国家)之间存在着“信息不对称”，如遵循传统私法救济方式，容易导致私法救济的“虚位”，因此，需要突破传统权利救济的私法化局限，实现权利救济的公法化。 有代表认为公益应主要靠公权体系维护，私权通过公益诉讼可督促公权。民事不宜公诉。公益诉讼与维护“小额多数”私益的群体诉讼是有本质区别的。科学全面地认识“搭便车”问题、认识行政罚款等行政措施的性质，在完善群体诉讼制度的同时，也应从利益衡量的角度遵重私权自治、考虑环境与经济的协调发展。 (六) 水纠纷处理 有专家认为，我国现行与水环境资源有关的法律中规定的水纠纷类型主要有水事纠纷、水污染纠纷和水土流失防治纠纷等纠纷，但是法律没有对水污染纠纷、水事纠纷和水土流失防治纠纷的定义以及它们之间的区别与联系作出明确的规定或解释。 有代表认为，在环境污染（包括水污染）损害赔偿案件中，正确理解举证责任倒置是正确认定水环境污染损害赔偿责任的关键。认为环境污染损害赔偿案件中，人民法院必须正确理解适用环境保护法的有关规定，正确认定水环境污染损害赔偿责任，以维护污染受害者的合法权益和加快水环境污染的治理进程，真正实现水污染达标排放。 有研究者指出，国际水道争端关系到有关国家政治、经济和环境方面的重大利益，加上国际水道非航行使用争端本身的复杂性、技术性等特征对争端避免与解决机制提出了新的要求。构建一个适当而又有效，公允而不失灵活的国际水道争端避免与解决机制，才能使每一流域达到经济发展、公众福利增强以及环境和谐统一之间的平衡，才能实现国际水道的可持续发展。 与会代表认为，从根本调和日益突出的水事矛盾，建立起比较完善和有效的边界水事矛盾协调机制，是维护社会稳定的迫切需要，应继续积极探索调处水纠纷的新思路和新办法。 二、水市场与水权交易 代表认为，面对我国水资源的短缺状况，我们必须建立水权市场以提高水资源的利用水平。然而，在我国，水权市场无论是理论上还是实践中都是相对新的事物，可供参考的经验不多，这无疑加大了我国水权体系建立的难度。水权市场中的具体制度是多种多样的，但无论具体制度如何设计，都应当使水权市场实现以下目标：一是要做到“人人有水喝”，二是“滴滴水有价”，即实现水资源利用的公平与高效。 (一) 水权交易 代表们认为，我国当前的水资源利用效率十分低下，呈现短缺与浪费并存的情况，这一状况无疑是我国长期的水资源无偿分配制度造成的。随着我国社会经济的发展，水资源的需求日益紧迫，面对这一形势，在加强水利建设，增加供给的同时，有必要利用以高效配置资源见长的市场机制来调节水资源的使用，建立国家调控下的水权市场，实现水权交易。 有学者认为，水资源稀缺性导致其经济价值与环境价值发生矛盾，平衡两种价值关系的有效方法是实行环境价值优先原则下的可交易水许可权制度。在水资源的国家所有前提下，在按照环境价值优先原则划分环境用水和经济用水的基础上，将经济用水所有权的部分权能转让给使用人，并允许许可权人转让许可权。 有代表认为，水权包括生活用水权、生态环境用水权、经济用水权，其中生活用水权、生态环境用水权是不可交易的，而经济用水权可以交易。也有代表认为，人类对水资源的需求可分为生活用水、生产用水、生态环境用水三种。生活用水又可分为基本生活用水和超常生活用水，生产用水也有基本生产用水和超常生产用水之分。基本生活用水、基本生产用水和生态环境用水不进入水权市场配置；可进入水权市场的水资源应包括超常生活用水及超常生产用水。还有代表认为，水权交易应限于取水权的交易。 有代表认为，基于水资源与水权本身的特性，市场机制在水资源领域的介入必然是有限的，水权的市场交易也只能限于某些特定的方面和领域，不加分析地盲目夸大水权市场交易的作用不仅在理论上行不通，在实践中也是有害的。 (二) 水权初始分配 有代表认为，对水权应进行有偿的初始分配，水权的初始分配应采取类似房地产一级市场的模式。具体而言，政府可以垄断出让水权，实行公开拍卖、招标等方式对水权实行市场化的初始分配。关于水权初始分配的主体，他们认为，鉴于水权作为对水资源的独占使用权，从性质上讲属于民法的用益权，从设置目的上讲，是为了通过市场实现水资源的高效配置，所以，其主体应属民法意义上的人，而不应存在特别的主体资格限制。 (三) 水市场体系的培育 市场中的水权能否得到有效的配置与水权市场体系的完善程度密切相关。有代表认为，培育机制健全的水权市场，应从以下方面入手：市场主客体的培育；保证市场的统一性，实现市场的专业性，建立健全的市场空间结构；建立公正的市场秩序规则、规范的水权交易程序，规范的市场运行规则结构；建立国家信息供给机制、建立水权交易所，通畅的信息系统；建立多元化的监督机制、建立水权储备银行，完善的市场监控体系，实现水资源的利用的社会福利最大化。 还有代表指出，水的跨国贸易已经展开，水的国际化市场问题值得重视和研究。 (四) 水工程的民营化、市场化问题 有代表指出，当前，我国城市供水、水利工程从传统的政府建设、经营、管理走向民营化和市场化经营。水业孕育着巨大的商机，是有巨大潜力的市场，但其发展需要加强政策法律引导，界定和调整市场主体的各种权益，培育和规范市场。水权制度的建立将促进水业的发展。 三、流域管理与跨行政区域管理的政策和立法 (一) 流域立法 按流域进行水环境的一体化管理是大势所趋。中国的《水污染防治法》、《水法》等有关的法律虽然已经确立了这一思想，但是还缺乏配套的机构设置和行之有效的管理措施与手段，对这一问题加以研究与解决将是中国今后水环境管理与相关法制建设的方向。许多代表们认为制定流域管理立法和长江、黄河等七大流域法，具有十分重要的意义。也有代表认为，不必对大江、大河进行专门立法。还有代表指出，流域立法中应首先明确其具体任务、目标是什么？具体内容、重点是什么？ 有专家等认为，随着南水北调等大型跨流域工程的建设，长江流域水资源空间分布将形成“三纵一横”的格局，实际影响长江、黄河、淮河等三大流域，长江流域水资源的在国民经济和社会发展中的作用越来越重要，应尽快启动长江流域立法工作。长江的立法应是统一的水资源立法。长江流域水资源保护应解决水资源配置问题，明晰水权，同时应建立严格的用水制度，协调水资源开发利用和水资源保护的关系，生态用水和生产、生活用水的关系，水资源的生态功能与经济功能的关系。三峡工程、南水北调应纳入统一的流域整体立法。 有代表以黄河流域为例，对如何加强和改进流域水环境管理的立法与机构建设提出一些意见和建议。认为中国流域水环境管理体制的改革，必须依据中国的国情和流域具体的特点，既要健全流域统一管理的机制，又要解决好流域管理与行政区域管理的关系，中央统管部门、分管部门、协同管理部门和各级地方管理的关系，不断完善流域水环境的管理体制。在中央一级，有必要在现有部门管理机构的基础上成立具有协调功能的水资源委员会，负责全国水资源的协调管理，协调现有与水资源管理有关的部门的职能。在流域层次，重组流域水资源管理机构，成立包括各方利益代表参加的委员会形式的机构。 (二) 跨行政区域水管理 在水环境管理的这个大问题中，跨行政区的水环境管理又成为最为复杂和困难的问题。而且在国际上跨行政区和跨国界水环境的管理也是近年来研究的热点问题。 有学者认为，我国的跨行政区水环境管理的政策和立法已有了一些基础。特别是自上个世纪90年代中期以来，这方面的政策越来越明朗化，立法也越来越多，立法的内容也越来越全面，甚至出现了专门的就某一跨行政区的江河进行专门立法的情况。这些立法在一定程度上解决了跨行政区的水资源的开发、利用、保护、调度、防止水害和防治污染的问题。然而，我们也不得不承认，这种政策和立法目前还是非常薄弱的，与跨行政区水环境管理的实际需要很不相适应，有待完善。主要包括，制定完整的跨行政区水环境管理的政策；在管理体制仍有待理顺；建立、健全跨行政区水环境管理所必需的管理制度；将市场机制纳入水资源的开发利用之中；规定公众参与和监督的制度；对河流、水库节制闸放水进行必要的规范；法律责任的规定有待全面；一些规定，在执行时容易发生歧义，影响其实施，需要明确。 (三) 跨国与国际水资源开发与管理 在淡水资源日益匮乏的情况下，争夺淡水资源的冲突将会越演越烈，国际河流的水资源利益冲突势必为焦点所在，跨国与国际水资源开发与管理日受关注。认为流域内各地区水资源开发中的矛盾，开发需求的差异以及对开发工程项目的分歧，经济发展和生态环境的关系等，都要求必须把国际河流的水资源开发作为一个整体来考虑，制定相关法律，统一管理，共同协调，合作开发，利益共享，促进区域稳定、持续发展。 四、水环境资源立法 有学者指出，在全面小康目标指引下，我国环境资源法制创新是一项系统工程，其主要目标领域或基本内容包括环境资源立法指导思想、调整对象范围、立法体系、环保基本对策或制度、环境资源管理体制、生态系统及区域保护机制等。需要构建一个综合的、长期的、渐进的可持续发展战略的法治框架及采取相应的实施策略，努力协调好我国人口、资源、环境、经济、社会诸方面的关系，从而促进我国环境法要将环境与资源、环境保护与经济和社会发展结合起来，以保护环境与生态建设为基本内容，发展成为综合调整人口、环境、经济、社会发展问题的可持续法制体系。 (一) 水环境资源法律体系 与会代表认为，根据水资源和水环境开发利用、节约保护、依法管理的新思路和新要求，1988年以来，我国先后颁布和修订了《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》、《防洪法》等法律，颁布了《河道管理条例》、《取水许可制度实施办法》等水行政法规20件，部规章90余件；各地也出台了地方性水法规160多件和政府规章170多件和数百件和规范性文件。水法规已初步形成体系，各项水事活动都基本做到了有法可依。同时，各地各级水行政主管部门积极宣传水法规，提高全社会的水法制意识；全面建立了水行政执法队伍，开展了卓有成效的执法工作。水法制为保证水资源的可持续利用起到了重要的保障作用。但水法制建设在取得很大成就的同时，也存在着一些不容忽视的问题，包括水法规体系不够完善，水法规立法质量总体不够高，水法规贯彻实施的效果不够理想，水利法制建设还存在着基础研究力量不足、人才缺乏、机构不健全，研究成果应用性差的问题，不能满足立法、执法、管理工作的迫切需求等。这些问题如果不能有效解决，将制约水利法制建设向更高层次推进。 (二) 水法 与会代表认为，2002年新《水法》吸收了十年来国内外水资源管理的新经验、新理念，把党和国家的治水方针和新时期的治水思路通过法律的形式确立下来，对我国面临的洪涝灾害、干旱缺水、水土流失和水污染严重等重大水问题作出有针对性的明确规定，既符合现代水法的趋势，又有我国自己的特点，具有鲜明的时代性、针对性和科学性。体现了与时俱进的精神，标志着依法治水、依法行政进入了一个新的历史时期。但新《水法》在许多方面反映出明显的妥协性特征，许多新制度并没有完全的建立，更多的是在保留旧制度的基础上进行了改良，可将其称之为“半步前进”。新《水法》还是一个框架立法，其中的各项制度还需要通过制定、修改配套水事法律法规加以落实，应完善配套涉水立法。 (三) 水环境保护立法 有学者认为，《水污染防治法》及其实施细则修改确立了新的水污染防治和水环境保护的战略思路，体现可持续发展战略，适应社会主义市场经济体制的要求，实现水污染防治与水环境保护工作的重要转变。面对我国全面建设小康社会的新任务、可持续发展和依法治国的新观念、“入世”的新要求，也还存在一些问题解决，在一些领域需要立法的进一步发展。如，流域管理与跨行政区域管理、水环境功能区划与达标、公众参与、水资源开发与水环境保护的协调、海洋保护与水环境保护的协调、水的循环与水环境恢复、水环境安全保障、水环境保护的产业化与市场化、面源污染控制、水环境执法的强制实施等。我国水环境保护立法将进入发展的新时期。 (四) 水危机与水安全立法 随着水环境系统受到人类活动的日益严重的影响，水危机的日益显现，人们开始认识到水安全这一危及人类本身安全的问题。有代表认为，水是对人类的生存和发展具有不可替代的地位和作用，应从维护国家安全、全球安全，维护人类自身安全的角度出发，建立与健全水环境安全的法律制度和保障系统，进行环境风险识别、评价、预报、预防、控制、消除，保护人类在生产、生活与健康等方面不受水环境污染和破坏等影响，为社会、经济、环境的可持续发展提供必须的基础。 (五) 海洋环境资源法律问题 有学者指出，辽阔的海洋是人类的共同财富，特别是深海底资源开发有着诱人的美好前景。深海底资源开发的面临机遇与挑战。提出深海底资源开发应坚持可持续发展战略，使人口、资源、环境、发展等协调平衡；强调深海底资源开发的责任和义务。认为应坚持深海底资源开发与海洋环境保护并重的原则；实行海洋建设项目管理制度、环境影响评价制度、健全海洋环境责任制度。 有代表指出沿海湿地，特别是沿南中国海的广东、广西和海南三省的湿地，其分布广，面积大，在我国资源中占有重要的地位。应完善相关法律法规，保护海岸湿地。 有代表提出应扩展《海域使用管理法》空间管辖范围，扩大海域使用权的地域范围。